Borgarting 2005: Ingen erstatning etter forhandlet kjøp av forsvarsmateriell

BORGARTING LAGMANNSRETT

-----DOM --- --

Avsagt: 07.04.2005,

Saksnr.: 04-010818ASI-BORG/01

Dommere: Lagdommer Karin Stang

Lagdommer Siri Berg Paulsen

Ekstraordinær lagdommer Jan Villum

Staten v/Forsvarsdepartementet Advokat Fredrik Sejersted

mot New Pac Safety AB Advokat Christian Bjørtuft Ellingsen

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder spørsmål om erstatning etter avholdt konkurranse med forhandling (forhandlet kjøp) for anskaffelse av forsvarsmateriell.

I januar/februar 1997 sendte Hærens forsyningskommando ut en invitasjon om innsendelse av tilbud på levering av 480 000 verneponchoer. New Pac Safety AB (heretter New Pac) var et av selskapene som mottok invitasjonen. Frist for innlevering av tilbud var 30. juni 1997. Verneponchoene skulle brukes som umiddelbar beskyttelse ved kjemisk krigføring. De ble betegnet som Chemical Cover Poncho (CCP) eller som poncho med beskyttelse mot atom-, biologiske- og kjemiske våpen (ABC). Invitasjonen ble sendt ut i form av en ”Request for Proposal” med nærmere angitte betingelser og spesifikasjoner (heretter kalt konkurransegrunnlaget).

Innledningsvis heter det om anskaffelsesprosessen:

This procurement will be carried out as a ”Negotiated Purchase”, according to guidelines given in BAF – ”Bestemmelser vedrørende Anskaffelser til Forsvarwet” (Provisions Concerning Procurement for the Armed Forces).

Om tildelingskriteriene heter det videre:

ARMYMATCOMNOR will award the contract to the Tenderer who submits the most favourable offer, all terms and conditions taken into consideration. The following aspects will be paid particular attention to (not after priority):

- Fulfilment of system specifications

- Technical risk

- Demonstrated performance

- Solidity

- Prices

- Documented Quality Assurance Level

- Proposed warranty

- Delivery

-2- 04-010818ASI-BORG/01 Konkurransegrunnlaget hadde en rekke vedlegg, dels standardtekster, dels spesifikt ut- arbeidede vilkår. Systemkravene var angitt i Annex B der verneponchoen under ”System Overview” er beskrevet slik:

The Chemical Cover Poncho is to be used in the combat area within the operational area of the army. The CCP will also be used within the operational area of the ground forces in the airforce. The CCP is a barrier film of a very thin and light material. It must provide protection for the individual and his personal equipment against liquids and fallout particles.

Systemkravene følger så i punkt 3 i Annex B. Noen av kravene var såkalte ”skal”-krav, andre ”bør”-krav. Under punkt 3.2.4 ”Physical Characteristics” er det blant annet stilt krav til farve:

The colour must be MGK 93 Dark Green visually (Norwegian military green), (ref Appendix 3).

Appendix 3 innledes med overskriften ”Recommended Surface Treatment of CCP – Steel, Aluminium, Wood, Plastic and Textile Surfaces”. Under punkt 4.0 Plastic Surfaces (external) er først angitt spesifikasjoner for overflatebehandling i form av maling av plast. Deretter heter det:

The best result is normally achieved by dying the plastic instead of painting it. The colour must in this case be MGK-93 dark green (350-1400nm), but can be RAL 6031 Bronzegrün. The gloss must be maximum 3 units.

Deretter heter det i punkt 5.0 Textile surface (external)

If the CCP (carrying device) consist of textile, the camouflage colour should be:

MGK-93 Dark Green (350-1400nm, ref absolute reflectance curve last page to this Appendix).

Partene er uenige om henvisningen til Appendix 3 innebærer at det i tillegg til kravet om farve, også er stilt krav om glans.

-3- 04-010818ASI-BORG/01 Våren 1997 henvendte New Pac seg til Hærens forsyningskommando med endel spørsmål knyttet til konkurransegrunnlaget, men uten at det ble stilt spørsmål om glans. Flere andre aktuelle tilbydere hadde også spørsmål. Avklaring ble gitt slik at tilbyderne ble orientert om hverandres spørsmål og hvilke svar som ble gitt.

Hærens forsyningskommando mottok deretter tilbud fra åtte leverandører, herunder New Pac. Etter en vurdering av tilbyderne ut fra det skriftlige materialet de hadde sendt inn, ble det foretatt en første ”shortlisting” hvoretter fem tilbydere, herunder New Pac, ble ansett kvalifisert for videre deltakelse i prosessen. Tilbyderne ble bedt om å sende inn prøver på verneponchoene for testing. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tilbyderne måtte være forberedt på demonstrering/utprøving av utstyret og at ”[t]he demonstrated equipment must be as similar to the offered equipment as possible.”

I en telefaks 10. oktober 1997 ba New Pac blant annet om kommentarer til forslag om alternative materialer for testbruk, herunder et nytt ”film material”: ”Either a single layer slot cast and micro embossed film, similar to diaper film, or a 3-ply coextruded blown film with dull surface. This is to try to better meet the new requirements concerning the low gloss film surface and the higher temperature resistens.” Det ble også stilt spørsmål der det blant annet ble bedt om tillatelse til å fortsette ”these film experiments” og til å levere prøver til vintertestingen i hvitt i stedet for grønt. I telefaks 17. oktober 1997 ble det gitt positivt svar på spørsmålene, mens det ikke ble gitt kommentarer til materialalternativene. Også i senere korrespondanse viser New Pac til det nyutviklede materialet der overflaten i telefaks 23. oktober beskrives som ”dull” og 12. januar 1998 som ”non-reflexion performance”.

Etter vintertest og laboratorieprøver ble det i mars 1998 foretatt nok en ”shortlisting” der fire tilbydere fikk være med videre. For New Pacs del ble videre utvelgelse meddelt i telefaks 16. mars 1998 der det også fremgikk hva som måtte modifiseres til neste prøve:

- the welding is too weak

- the tearing resistance is too weak

- the front can be reduced with 5cm, and the back can be increased with 5cm

- the colour must be MGK 93 on both sides

- the CCPs must be totally wrapped in a material that complies with para 3.5.1.2.

-4- 04-010818ASI-BORG/01 I telefaks 12. juni 1998 sendte New Pac beskrivelse av verneponchoens ”Technical Relia- bility” til Hærens forsyningskommando. Under punktet ”Material” gjengis resultatene av en test New Pac hadde fått utført i Sverige på de to alternative materialtypene de på dette tidspunkt kunne tilby. Resultatene viste at også glans ble testet og at bare det ene materialet hadde glans under 3 enheter.

Etter en sommertest fulgte så en tredje ”shortlisting” hvoretter New Pac og en annen leverandør, K. Stormark Konfeksjonsfabrikk AS (heretter Stormark) fikk tilbud om å være med i en siste runde. Dette fremgår for New Pacs del av telefaks fra Hærens forsyningskommando 13. august 1998 der det het at selskapet var valgt ut til å delta i ”contract negotiations for a possible contract”. Samtidig ble det vist til at det i henhold til Quality Assurance and Configuration Management Plan (heretter kvalitetssikringsplanen) manglet opplysninger som måtte inngis før kontraktsforhandlinger kunne starte.

Forsvaret innførte deretter innkjøpsstopp i ett år, og det skjedde ikke noe mer før Hærens forsyningskommando i en telefaks i juni 1999 satte prosjektet i gang igjen. Antall verne- ponchoer ble samtidig redusert til omtrent det halve av opprinnelig antall. Det ble opplyst at forsvaret tok sikte på kontraktsforhandlinger i september, oktober og november.

New Pac bad Hærens forsyningskommando om et møte som ble avholdt 15. september 1999. Det foreligger ikke referat fra møtet, men spørsmål om antall, leveringsplan og mulighet for forskuddsbetaling skal ha vært drøftet. Den etterfølgende kontakten var skriftlig. I telefaks 6. oktober 1999 opplyste Hærens forsyningskommando om forventet tidsplan for leveranser, samtidig som muligheter for forskudd i 1999 ble ansett lite realistisk. I brev 12. oktober 1999 ga New Pac et korrigert pristilbud ut fra reduksjonen i volum til 234 000 enheter. Prisen, som opprinnelig var satt til SEK 25,41 pr enhet, var nå SEK 33,60 uten økonomisk gjennomføringsgaranti og SEK 35,30 med garanti. I telefaks 22. oktober 1999 tok Hærens forsyningskommando opp at New Pac ikke hadde oppfylt alle kravene i kvalitetssikringsplanen, herunder kravet til økonomisk gjennomføringsgaranti (Parent Company Guaranty). Det ble satt frist til 27. oktober for innlevering av den manglende dokumentasjonen. New Pac innfridde kravene innen fristen med unntak av kravet til gjennomføringsgaranti som selskapet opplyste ikke kunne fremskaffes før det forelå en kontrakt.

Stormark hadde, på samme måte som New Pac, fått beskjed sommeren 1999 om ny oppstart av prosjektet. Hærens forsyningskommando avholdt forhandlingsmøte med Stormark 4. og 5. oktober 1999. På dette møtet, som det heller ikke foreligger referat fra, skal for- syningskommandoens representant ha meddelt Stormark at selskapets pristilbud på NOK

-5- 04-010818ASI-BORG/01 51,65 ikke var konkurransedyktig. Stormark reduserte deretter sitt tilbud til NOK 29,90. Det skal så ha vært avholdt ytterligere et møte i november.

I telefaks 19. november 1999 ble New Pac varslet om at selskapet ikke fikk kontrakten, mens endelig begrunnelse ble gitt i brev 15. desember 1999:

. . .Materiellet levert til prøvene fra New Pac Safety AB og K Stormark konfeksjonsfabrikk AS ble teknisk vurdert som like gode. Begge produktene tilfredsstiller HFKs tekniske kravspesifikasjon.

New Pac Safety AB og K Stormark Konfeksjonsfabrikk AS tilfredsstiller også begge Forsvarets krav til kvalitetssikring. Med kvalitetssikring menes organisering av kvalitetssikringen, prosedyrer og instrukser. Forsvaret har i dette tilfellet ikke tatt hensyn til at kvalitetsplaner har for Deres firma måttet purres på . . .

HFK har valgt leverandør kun ut fra økonomiske grunner der New Pac Safety AB ikke er like konkurransedyktig som K Stormark Konfeksjonsfabrikk AS. Ved alle andre evalueringsfaktorer har Dere og Deres konkurrent tilfredsstilt Forsvarets krav.

New Pac reagerte på begrunnelsen for valg av leverandør og tilskrev Hærens Forsynings- kommando om dette 29. februar 2000. Deretter fulgte korrespondanse mellom partene frem til New Pac 13. desember 2002 anla søksmål mot staten ved Forsvarsdepartementet med krav om erstatning, prinsipalt for den positive kontraktsinteresse, subsidiært for den negative.

-6- 04-010818ASI-BORG/01 Oslo tingrett avsa dom 16. desember 2003 med slik slutning:

1. Staten ved Forsvarsdepartementet pålegges å betale til New Pac Safety AB 342 000 – trehundreogførtitotusen – svenske kroner, med tillegg av 12 – tolv – prosent rente p.a. fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Beløpet forfaller til betaling innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom for staten.

2. Hver av partene dekker egne omkostninger i anledning saken.

Tingretten fant at det forelå forskjellsbehandling som ga grunn for erstatning til New Pac for den negative kontraktsinteressen.

Staten ved Forsvarsdepartementet har anket dommen til Borgarting lagmannsrett både hva gjelder rettsanvendelsen og bevisvurderingen. New Pac har inngitt aksessorisk motanke for så vidt gjelder kravet om erstatning for den positiv kontraktsinteressen.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 10. og 11. mars 2005. Per Morten Brunborg fulgte forhandlingene for ankende part, men avga ikke vitneforklaring. Styreformann Jan Bergling møtte som partsrepresentant for ankemotparten og avga forklaring. Det ble ellers avhørt to vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Staten ved Forsvarsdepartementet har i det vesentlige gjort gjeldende:

Forsvaret har gjennomført en omfattende, forsvarlig og korrekt anskaffelsesprosess. Pro- sessen har vært langt grundigere enn det som ville vært vanlig for lignende prosesser i det sivile. Det er ikke gjort noen rettslige feil i prosessen, langt mindre feil som kan gi New Pac et erstatningskrav.

De verneponchoene som saken gjelder, er forsvarsmateriell og er som sådan unntatt fra lov og forskrift om offentlige anskaffelser, samt de underliggende EØS-direktivene. EØS artikkel 123 gir et generelt unntak for krigsmateriell. Det sentrale er at en ikke har villet slippe private

-7- 04-010818ASI-BORG/01 rettigheter til og åpne for søksmål på et så sensitivt område. Den eneste reguleringen på området er forsvarets interne instruks ”Bestemmelser for anskaffelser i forsvaret” (BAF).

Tingretten er klar over dette, men har likevel på ulovfestet grunnlag, og uten nærmere drøftelse, lagt til grunn detaljerte rettslige krav som er minst like strenge som etter den lov- og forskriftsregulerte anskaffelsesretten. Dermed har tingretten i praksis opphevet betydningen av at lovgiver har unntatt forsvarsmateriell fra anskaffelsesretten.

New Pac kan ikke bygge noe erstatningskrav på anskaffelsesrettslige betraktninger siden forsvarsmateriell klart er unntatt fra regelverket som regulerer offentlige anskaffelser. Hva gjelder BAF, er det helt ordinært at det henvises til denne i konkurransegrunnlaget. Den er imidlertid med det ikke inkorporert med virkning for tredjemann. BAF er en intern instruks som verken etter form, innhold eller karakter er egnet eller beregnet til å gi private rettigheter. Den er bindende internt, men har ikke ekstern virkning.

Når forsvarsmateriell er eksplisitt unntatt, kan det ikke i stedet vises til alminnelige ulov- festede anskaffelsesrettslige prinsipper, da disse nettopp ikke kommer til anvendelse. Men selv om de hadde gjort det, så ville i så fall terskelen for å utløse erstatningsansvar ligget langt høyere enn hva som gjelder på det lovfestede området, og langt høyere enn tingretten har lagt til grunn. Det hevdes ikke at det vil være umulig å saksøke, men det må i så fall være på culpagrunnlag.

I saken her er det for øvrig gjennomført en korrekt prosess – uansett hvilket regelverk den vurderes etter. Det foreligger ikke brudd på BAF. Heller ikke de detaljerte reglene i anskaf- felsesforskriften ville gitt New Pac noe erstatningskrav dersom de hadde kommet til an- vendelse.

Anskaffelsesformen som ble benyttet, var det som i BAF betegnes som forhandlet kjøp. Dette innebærer en fleksibel og skjønnspreget prosess. I den grad tilbudene avvek fra sentrale krav i konkurransegrunnlaget, hadde forsvaret en avvisningsrett. Denne ble brukt på de tilbyderne som ble utelukket underveis i prosessen. Derimot oppstiller ikke BAF noen plikt til å avvise. Noen slik plikt kan heller ikke oppstilles på ulovfestet grunnlag.

Det er ikke tatt inn noe krav om ”glans” i de spesifiserte kravene i konkurransegunnlaget. Uansett var dette ikke et skal-krav. I forbindelse med farvekravet, var det som Appendix 3 til Annex B vedlagt en standardisert anbefaling som kunne skape en viss uklarhet. Ved nærmere lesning av standardskrivet måtte det være klart at det ikke oppstilte noe glans-krav for denne

-8- 04-010818ASI-BORG/01 konkrete anskaffelsen. Den omfattende prosessen med testing som forsvaret gjennomførte, bekrefter dette.

Selv om det kunne oppstilles en ulovfestet avvisningsplikt, er det derfor klart at forsvaret ikke hadde plikt til å avvise tilbudet fra Stormark på grunn av manglende oppfyllelse av glanskravet.

Det ble heller ikke gjort noen saksbehandlingsfeil under prosessen med testing og utsiling. Det var ikke noen mangel at glans ikke ble testet. Ut fra de krav forsvaret stilte, ville det ikke vært naturlig. Forsvaret hadde heller ikke noen foranledning til å informere tilbyderne spesielt om at glans ikke ville bli testet. Det kan diskuteres om forsvaret ideelt sett burde ha sett og reagert på henvisningen til glans i tredje setning i punkt 2.2 i New Pacs faks 10. oktober 1997. Med dette er ikke noen feil, langt mindre en erstatningsbetingende feil. Det kan for øvrig heller ikke ses at dette ville avverget noe tap.

Anskaffelsen fulgte prosedyren for forhandlet kjøp, eller konkurranse med forhandling. Etter BAF punkt 3.503 skal det i slike prosesser ”i den utstrekning det er nødvendig føres forhandlinger med tilbyderne som kan komme i betraktning som leverandør …”. Dette gir oppdragsgiver et betydelig spillerom og adgang til individuell behandling av tilbydere i forhandlingsfasen.

I den siste forhandlingsfasen var forsvaret i kontakt med begge de resterende tilbyderne og førte forhandlinger med begge. Begge leverte reviderte pristilbud. I den grad det var ulikheter i prosessen i forhold til de to, var dette saklig begrunnet i forhold ved selskapene og deres tilbud. Det har ikke vært noen usaklig forskjellbehandling mellom de to.

Ideelt sett er det mulig forsvaret burde tatt en ny prisforhandlingsrunde med New Pac etter at Stormark hadde redusert sin pris, men det foreligger ingen rettslig feil i forhold til dette.

Ved den endelige tildelingsvurderingen anla forsvaret en bred kommersiell vurdering med hovedvekt på pris. Resultatet var at det klart billigste tilbudet ble antatt.

På dette grunnlag anføres det først og fremst at det over hodet ikke er gjort feil i prosessen. Subsidiært anføres at eventuelle feil ikke er av rettslig karakter. Atter subsidiært anføres at eventuelle feil av rettslig karakter ikke er alvorlige nok til å utløse erstatningsansvar verken for negativ eller, langt mindre, for positiv kontraktsinteresse. Atter, atter subsidiært anføres at

-9- 04-010818ASI-BORG/01 eventuelle erstatningsbetingende rettslige feil ikke nødvendigvis har ledet til at New Pac har lidt noe tap.

Staten ved Forsvarsdepartementet har lagt ned slik påstand:

1. Staten ved Forsvarsdepartementet frifinnes.

2. Staten ved Forsvarsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for begge inn- stanser, med tillegg av lovbestemt rente fra forfall og til betaling skjer.

New Pac Safety AB har i det vesentlige gjort gjeldende:

Prinsipalt kreves det erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Alle anskaffelser av forsvarsmateriell er i utgangspunket omfattet av lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrift. Men loven gjør unntak for anskaffelser som kan unntas etter EØS-avtalen artikkel 123. Dette er ikke en generell unntaksregel, etter artikkel 123 er det tiltaket som er det sentrale og som gir anledning til å beskytte forsvarsmateriell. Det er enighet om at verneponchoene er forsvarsmateriell og at det i denne saken gjelder et unntak fra reglene om offentlige anskaffelser.

Forsvaret står således fritt og kan selv lage spillereglene. Når oppdragsgiver da velger å benytte konkurranseformen ved en anskaffelse av forsvarsmateriell, kommer ulovfestede anskaffelsesrettslige regler til anvendelse. Videre kommer BAF-regelverket til anvendelse gjennom inkorporasjon i konkurransegrunnlaget.

Det må således stilles krav om likebehandling og gjennomsiktighet i prosessen. For å kunne sammenligne tilbudene må prinsippet om konformitet legges til grunn. Det må være en felles bakgrunn slik at bare de tilbyderne som oppfyller minimumskravene skal vurderes.

For å kunne kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen, må det være begått en vesentlig feil, og det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at den forbigåtte tilbyderen skulle vært tildelt kontrakten.

- 10 - 04-010818ASI-BORG/01 Det fremgikk av konkurransegrunnlaget gjennom henvisningen til Appendix 3 at glans var et ”skal”- krav, det vil si et minimumskrav forsvaret selv har valgt. Det må være klart at det her dreier seg om et plastprodukt og for ”plastic surfaces” er det angitt et krav til glans.

Det gjøres gjeldende at Stormark bevisst har tilbudt et mindreverdig produkt som ikke opp- fylte de absolutte spesifikasjonskravene. Stormarks tilbud representerte et betydelig og grunnleggende avvik fra konkurransegrunnlaget og skulle derfor vært avvist uavhengig av hvilke tester som ble gjort av forsvaret.

Når forsvaret selv valgte å gjennomføre tester av produktene og lot testresultatene være avgjørende for spørsmålet om avvisning, har forsvaret uansett plikt til å verifisere at alle spesifikasjonskravene var oppfylt. For å oppnå likebehandling måtte alle spesifikasjons- kravene vært testet.

Under enhver omstendighet kunne det fastslås visuelt at Stormarks verneponcho ikke opp- fylte kravet til glans. Det var bare New Pac som oppfylte alle spesifikasjonskravene. Det foreligger således klar sannsynlighetsovervekt for at New Pac skulle vært tildelt kontrakten.

Erstatningskravet gir et riktig bilde av New Pacs fortjeneste ved ikke å bli tildelt kontrakten.

Dersom lagmannsretten kommer til at det ikke foreligger noen avvisningsplikt, kreves det erstatning for den negative kontraktsinteressen.

For å kunne kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen, må det ha skjedd en overtredelse av regelverket. I tillegg må det sannsynliggjøres at den forbigåtte tilbyderen ikke ville deltatt i konkurransen med det samme tilbudet dersom han hadde visst at konkurransen ville bli gjennomført på en slik feilaktig måte.

I saken her innebærer det et brudd på likebehandlingsprinsippet og prinsippet om konfor- mitet når et mindreverdig produkt sammenlignes med et produkt som oppfyller alle spesi- fikasjonskrav.

Det er også i strid med likebehandlingsprinsippet, gjennomsiktighetsprinsippet og prinsippet om god anbudsskikk å ikke avklare eventuelle feil eller endringer i konkurransegrunnlaget. Selv om forsvaret skulle ha ment at glans ikke var et krav, må det ha fremstått som klart for

- 11 - 04-010818ASI-BORG/01 dem at New Pac forstod kravspesifikasjonene slik ut fra det som fremgår av selskapets skriftlige henvendelser. Hærens forsyningskommando hadde da plikt til å avklare eventuelle misforståelser.

Uansett har forsvaret opptrådt i strid med likebehandlingsprinsippet og prosessreglene i BAF- regelverket når det ikke ble ført forhandlinger med New Pac.

Det er klart at feilen ville ha innvirket på New Pacs handlingsmønster. Erstatningskravet knyttet til den negative kontraktsinteressen, synes ikke å være omstridt.

New Pac Safety AB har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

Staten v/ Forsvarsdepartementet dømmes til å betale New Pac Safety AB et beløp etter rettens skjønn begrenset oppad til SEK 1.310.400, med tillegg av den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente etter lov om forsinkelsesrente § 3 første ledd første punktum, fra 11. november 2002 til betaling skjer.

Subsidiært:

Staten v/ Forsvarsdepartementet dømmes til å betale New Pac Safety AB et beløp etter rettens skjønn begrenset oppad til SEK 342.000, med tillegg av den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente etter lov om forsinkelsesrente § 3 første ledd første punktum, fra 11. november 2002 til betaling skjer.

I begge tilfelle:

Staten v/ Forsvarsdepartementet dømmes til å erstatte New Pac Safety AB sakens omkostninger, med tillegg av forsinkelsesrente etter lov om forsinkelsesrente § 3 første ledd første punktum, fra 2 uker etter dommens forkynnelse til betaling skjer.

- 12 - 04-010818ASI-BORG/01 Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn tingretten og skal bemerke:

Partene er enige om at anskaffelsen av verneponchoene er å anse som forsvarsmateriell og at lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrift ikke kommer til anvendelse. Da anskaffelsen fant sted, var det lov 27. november 1992 nr. 116 som regulerte dette, men forholdet vil være det samme etter någjeldende lov 16. juli 1999 nr. 69, idet begge lover gjør unntak for anskaffelser som kan unntas etter EØS-avtalen artikkel 123. Det er imidlertid en viss uenighet mellom partene om lovreguleringen med henvisning til EØS-avtalen artikkel 123 bare hjemler unntak for det enkelte tiltak eller om unntaket gjelder en bloc for det som i artikkel 123 regnes som ”produksjon av eller handel med våpen, ammunisjon og krigsmateriell eller andre varer som er unnværlige for forsvarsformål”. For lagmannsrettens avgjørelse er det tilstrekkelig å konstatere at den konkrete anskaffelsen ikke reguleres av lov om offentlige anskaffelser.

Når militært materiell er unntatt fra regelverket om offentlige anskaffelser, er det sikker- hetsmessig begrunnet. Privates rettigheter er satt til side, og forsvaret står i utgangspunktet fritt til selv å velge fremgangsmåte når slikt materiell skal kjøpes inn. At Hærens for- syningskommando i saken her sendte ut en invitasjon der anskaffelsesprosessen var angitt som et forhandlet kjøp, fører ikke til at regelverket for offentlig anskaffelser likevel kommer til anvendelse. I innbydelsen vises det i stedet til ”Bestemmelser vedrørende Anskaffelser til Forsvaret” (BAF). Bestemmelsene gir anvisning på hvilken fremgangsmåte forsvarets saksbehandlere skal følge i anskaffelsesprosessen. Det er en intern instruks for forsvaret og ikke en forskrift som gir rettigheter for den private part. Brudd på bestemmelsene i BAF kan derfor bare unntaksvis føre til erstatningsansvar.

Selv om BAF ikke kommer direkte til anvendelse, kan det neppe være slik at en privat part bare vil være erstatningsrettslig vernet dersom det kan konstateres at forsvaret har opptrådt culpøst. Om og i hvilken utstrekning ulovfestede anskaffelsesrettslige prinsipper kan komme til anvendelse, er det vanskelig å si noe om på generelt grunnlag. En privat part må på den ene siden kunne påregne en viss grad av forutsigbarhet og likebehandling, samtidig som terskelen for når ansvar vil kunne inntre, må ligge relativt høyt ut fra hensynene bak unntaket for militært materiell.

Staten har gjort gjeldende at selv om BAF ikke kan påberopes av New Pac, forligger det ikke brudd på bestemmelsene. I den utstrekning det kan påvises at BAF er fulgt, vil det, slik lagmannsretten ser det, ikke være nødvendig å trekke opp grensen mot ulovfestet an- skaffelsesrett. Ved vurderingen av om BAF er fulgt, tar lagmannsretten utgangspunkt i det som uttales innledningsvis i BAF punkt 1.103 om prinsipper for anskaffelser:

- 13 - 04-010818ASI-BORG/01 Ethvert kjøp skal, uansett kjøpsmetode, så langt det er mulig, baseres på konkurranse. Dette innebærer at alle potensielle anbyder, tilbydere og leverandører som står i forbindelse med Forsvaret skal behandles likt og rettferdig.

Lagmannsretten finner det hensiktmessig først å behandle New Pacs motanke for så vidt gjelder krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Spørsmålet er om Hærens forsyningskommando hadde plikt til å avvise tilbudet fra Stormark. New Pac har vist til at tilbudet avvek fra de absolutte spesifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget for så vidt gjaldt kravet til glans, mens staten prinsipalt gjør gjeldende at det ved forhandlet kjøp ikke foreligger noen plikt til å avvise tilbud.

Når det gjelder forhandlet kjøp, legger lagmannsretten til grunn at dette er en konkurranse- form som er mer fleksibel og skjønnspreget enn hva som gjelder for anbud. Bestemmelsene i BAF kapittel 3 avspeiler også dette. I punkt 3.211 om behandling av tilbud heter det:

Bestemmelsene i avsnitt 2.3 om behandling av anbud gjelder så langt de passer også for mottatte tilbud. Det kan sees bort fra tilbud som er kommet inn etter fristens utløp. . ..

For anbud er det i avsnitt 2.305 fastsatt at anbud innkommet etter anbudsfristens utløp, skal avvises. Videre heter det i punkt 2.309 at anbud som ikke er i samsvar med vilkårene i an- budsinnbydelsen, skal forkastes. Slik henvisningen i avsnitt 3.211 til avsnitt 2.3 er utformet, må den forstås slik at avvisning/forkasting for forhandlet kjøp ikke er påbudt, men er noe forsvaret kan benytte seg av, og som den også har gjort overfor de tilbydere som ikke fikk være med videre i prosessen etter ”short-listing”.

Lagmannsretten kan således ikke se at det foreligger brudd på BAFs bestemmelser om forhandlet kjøp når Stormarks tilbud ikke ble avvist. En eventuell strengere avvisningsplikt på ulovfestet grunnlag kan ikke gjøres gjeldende. Det er derfor under dette punkt ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om glans var et krav i konkurransegrunnlaget.

Det neste spørsmålet lagmannsretten må ta stilling til, er om det foreligger andre typer saksbehandlingsfeil som kan gi erstatningsplikt for den negative kontraktsinteresse.

- 14 - 04-010818ASI-BORG/01 Tingretten fant at det i konkurransegrunnlaget var stilt et krav til glans og at det forelå en usaklig forskjellsbehandling når forsvaret ved å velge Stormark så bort fra dette kriteriet ved utvelgelsen.

Som det fremgår ovenfor, var det i konkurransegrunnlaget Annex B punkt 3.2.4 stilt krav om farve, samtidig som det henvises til Appendix 3. Dette er et standarddokument som etter det opplyste, brukes i alle forsvarets prosjekter og som derfor inneholder mye uten relevans for utformingen av kravene til verneponchoen. Riktig nok er det foretatt en viss tilpasning ved at det i overskriften for ”Recommended Surface Treatment” er vist til CCP (Chemical Cover Poncho), men samtidig listes det opp materialer som åpenbart ikke har noe med det aktuelle konkurransegrunnlaget å gjøre. I punkt 5.0 Textile Surface er også CCP direkte nevnt, mens punkt 4 om Plastic Surfaces ikke ser ut til å være tilpasset spesielt for denne anskaffelsesprosessen. I tillegg til farvespesifikasjonen er det her et krav til glans. Glans er ikke nevnt andre steder i konkurransegrunnlaget, og spørsmålet er om den generelle henvisningen til Appendix 3 i Annex B innebærer at det er stilt et spesifikt krav til glans.

Første del om plastoverflater i punkt 4 gjelder maling av plast, og det er naturlig å forstå dette som hardplast. Det er da nærliggende at også det neste avsnittet om farving av plast i stedet for maling, også gjelder hardplast. Men helt åpenbart er dette ikke, særlig ut fra at plast fremstår som et mer nærliggende materiale for verneponchoer enn tekstil. Dersom glans skulle være et absolutt krav i tillegg til farven, er det likevel noe påfallende at dette kun fremkommer i et standardvedlegg som i svært liten grad er tilpasset den aktuelle saken. Lagmannsretten har vært i tvil, men finner ut fra utformingen av konkurransegrunnlaget at den generelle henvisningen til Appendix 3 i seg selv ikke kan være nok til at glans har vært et absolutt krav på lik linje med eller som en del av farvekravet. Det legges i denne forbindelse også en viss vekt på at glans heller ikke er nevnt i den oppsummerende ”Requirement Cross Reference List” i Annex C. Også der er det bare farven som er angitt som et ”skal”-krav.

At forsvaret selv i den etterfølgende diskusjonen med New Pac etter at Stormark var tildelt kontrakten, har gitt uttrykk for at det faktisk var stilt krav til glans, finner lagmannsretten ikke grunn til å legge vekt på. Også Stormarks søknad 4. mars 2002 om unntak for kravet til glans, må forstås i lys av den etterfølgende prosessen.

Slik konkurransegrunnlaget var utformet, kan det imidlertid ha fremstått som uklart for tilbyderne hva henvisningen til Appendix 3 egentlig omfattet, og forsvaret kan etter lag- mannsrettens syn bebreides for at dette ikke ble utformet klarere. Riktig nok ble det ikke stilt spørsmål knyttet til glans fra noen av de aktuelle tilbyderne i den innledende fasen våren 1997, heller ikke fra New Pac. På dette tidspunkt var det derfor ikke noe som indikerte at kravspesifikasjonene kunne misforstås. Etter at tilbud var innlevert, ga imidlertid New Pac i

- 15 - 04-010818ASI-BORG/01 flere henvendelser uttrykk for at selskapet la til grunn at det ble stilt krav til glans. Dette ble første gang tatt opp i telefaksen 10. oktober 1997 slik den er gjengitt ovenfor. Denne henvendelsen viser at glans kombinert med krav til temperatur åpenbart stod sentralt i New Pacs arbeid med å utvikle et helt nytt materiale. I senere korrespondanse ble glanskravet ikke problematisert på samme måte, men mer vist til som en forutsetning for utviklingsarbeidet. Forsvaret burde ha reagert på det New Pac gjorde gjeldende vedrørende glans, særlig slik det kom til uttrykk i den første telefaksen. På den annen side var det ingen andre tilbydere som tok opp den samme problemstillingen. Slik lagmannsretten ser det, kan også New Pac bebreides noe her. Siden henvisningen til glans ikke fremkom av selve kravspesifikasjonen, burde det vært nærliggende for New Pac å spørre direkte om nødvendigheten av glans på samme måte som selskapet tok opp kravet til selvslukking. Henvendelsen på dette punkt resulterte i at Hærens forsyningskommando frafalt kravet til selvslukking.

Hærens forsyningskommandos saksbehandling kan etter dette kritiseres for at det var uklarheter i konkurransegrunnlaget, noe som i første rekke skyldtes at standarddokumenter ikke på en bedre måte ble tilpasset den aktuelle anskaffelsesprosessen. Videre burde forsvaret ha reagert på New Pacs henvendelser vedrørende glans, slik at misforståelsen kunne vært unngått. Dette er likevel ikke en saksbehandlingsfeil av en slik art at det kan gi grunnlag for erstatning. BAFs krav om lik og rettferdig behandling kan ikke anses overtrådt.

Det siste spørsmålet lagmannsretten må ta stilling til, er om det foreligger saksbehandlings- feil i den siste forhandlingsfasen der kun New Pac og Stormark deltok.

I BAF kapittel 3 om forhandlet kjøp heter det i punkt 3.503 om utvelging av tilbydere at det skal føres forhandlinger med tilbyderne i den ustrekning det er nødvendig. Hva som regnes som forhandling er beskrevet nærmere i punkt 3.508:

a Forhandling er en prosess som omfatter diskusjoner om alle forhold og vilkår i en mulig eller allerede sluttet kontrakt.

.....

En må være oppmerksom på at enhver kommunikasjon, også uformell, mellom partene i forhandlingsfasen utgjør en del av forhandlingene. . . .

b ....

c Hvis forhandlinger føres med flere enn én tilbyder, er det i forhandlingene ikke tillatt å anvende resultater fra forhandlinger med annen tilbyder for å oppnå bedre vilkår (f eks å antyde at prisen er høy i forhold til annen tilbyder).

- 16 - 04-010818ASI-BORG/01 Alle tilbydere det forhandles med skal gis samme anledning til å fremlegge slike prisrevisjoner, tekniske revisjoner eller andre justeringer av sitt tilbud som forhandlingene måtte resultere i.

Ut fra denne beskrivelsen av forhandlinger, må det i BAFs forstand legges til grunn at Hærens forsyningskommando i den avsluttende fasen forhandlet med begge parter, også om pris. For New Pacs del ble det først holdt et avklarende møte inititert av New Pac selv. Deretter var det skriftlig kontakt som må anses som en del av forhandlingene. New Pac kom i denne fasen med et revidert pristilbud på bakgrunn av at antallet verneponchoer var blitt halvert.

Stormark fikk for sin del signaler om at de prismessig ikke var konkurransedyktige og reduserte deretter sitt tilbud fra NOK 51,65 til 29,90. Reduksjonen synes påfallende stor, særlig sett på bakgrunn av at volumet var halvert. Det er imidlertid ikke noe som tilsier at det er videreformidlet opplysninger i strid med BAF punkt 3.508 bokstav c første punktum. Formelt har begge parter ”fremlagt prisrevisjoner” i overensstemmelse med BAFs regelverk, men spørsmålet er om det foreligger usaklig forskjellsbehandling når New Pac ikke ble gitt anledning til en ny ”runde” etter at Stormark hadde nedjustert sitt pristilbud.

Lagmannsretten har vært i tvil, men har etter en helhetlig vurdering kommet til at forhand- lingsforløpet ikke har vært illojalt ut fra at det ikke bare var pris som skilte de to konkurrerende selskapene i den avsluttende fasen. New Pac hadde, i motsetning til Stormark, ikke innfridd forsvarets krav til gjennomføringsgaranti. Det hadde også vært spørsmål om forskuddsbetaling. Dette var faktorer knyttet til økonomiske forhold som Hærens for- syningskommando måtte ha anledning til å ta med i vurderingen, og det foreligger da ingen usaklig forskjellsbehandling.

Anken har etter dette ført frem, og staten v/Forsvarsdepartementet blir å frifinne. Etter hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd, jf. § 180 annet ledd skal den ankende part da tilkjennes saksomkostninger. Lagmannsretten finner imidlertid at unntaksregelen i § 172 annet ledd bør få anvendelse. Saken gjelder et område som ikke tidligere er belyst rettslig, og den har reist flere spørsmål som har budt på tvil slik at det har vært ”fyldestgjørende grund for den tapende part til at la den komme for retten”. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes derfor ikke. Av samme grunn tilkjennes heller ikke saksomkostninger for tingretten.

Dommen er enstemmig.

- 17 - 04-010818ASI-BORG/01 D o m s s l u t n i n g :

1. Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Karin Stang Siri Berg Paulsen Jan Villum

- 18 - 04-010818ASI-BORG/01 Bekreftes for

førstelagmannen:

- 19 - 04-010818ASI-BORG/01