Oslo tingrett 31.10.2003: Ingen erstatning etter avvisning i anbud om kassasystem

O SLO TlhlGili:i i DOK.NR. ?Y SAK N!R.

OSLO TINGRETT Kan giengis offentlig

Den 3l . oktober 2003 ble det avholdt rettsmøte i Oslo Tinghus f{,,. o" o,s,..o, o"

DOM

Rettens formann: Tingrettsdommer Arne Lyng Meddommer: Stein Marthinsen Terje Sannum

Sak nr.: 0l-09289 N32

Saksøker.: Legio data AS v/styrets formann, postboks 3240, 7 424 Trondheim

Prosessfullmektig: Advokat Carl FredrikHestbek, Smørblomstveien 44,7051 Trondheim

Saksøkt: Staten v/Samferdselsdepartementet, postboks 8010 Dep, 0030 Oslo

Prosessfullmektig: Advokat OlaHaugen, postboks 1513 Vika,0117 Oslo

Det ble avsagt slik

dom

Saken gjelder erstatningskrav i forbindelse med anbudskonkurranse

Sakens bakgrunn: I juli 1998 annonserte Statens vegvesen, Vegdirektoratet (heretter omtalt som

Vegdirektoratet) åpen anbudskonkuffanse for levering av Pc-basert kassesystem, kvitteringsskrivere og kasseskuffer. Det var tale om programvare og hardware til 19 vegkontorer, som totalt ville ha240 brukere. Dette er programvare og utstyr som er nødvendig for å ta hånd om innbetalinger for eksempel ved betaling av førerkort på vegkontorene. Hver enkelt kassestasjon skulle kunne kommunisere med Vegdirektoratets økonomisystem, og det skulle kunne skrives ut rapporter.

Legio Data deltok i anbudskonkurransen og sendte inn sitt anbud 31. august 1998. Anbudsåpning fant sted 2. september 1998. I følge anbudsprotokollen var det totalt 4 anbydere, 2 anbydere ble awist med hjemmel i den nå opphevede forskrift om

gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XVI punkt 3 om tildeling av kontrakter om offentlige varekjøp (heretter omtalt som vareforskriften) $ 27. De 2 gjenstående anbydere var WM-Data og Legio Data, som begge ble forkastet. WM-Data fikk etter etterfølgende forhandlinger tildelt kontrakten. Legio Data deltok ikke i forhandlingene.

Legio Data er et aksjeselskap som ble stiftet i 1980 med Jarle Grønbech som enerer. Selskapet het den gang ProData MicroSystemer. Det var nesten ingen virksomhet i

selskapet i perioden 1987 til januar 1997. Selskapet skiftet da navn til Legio Data. Jarle

Grønbech er fortsatt eneier og styreformann i selskapet. Ved innlevering av anbudet hadde selskapet I ansatt, Jarle Grønbech. I følge anbudet benyttet selskapet seg av 1 person på engasjement ved behov.

Den 5. oktober 1998 sendte Vegdirektoratet brev til Legio Data hvor følgende fremgikk J

"Et prosjekt av denne stønelse setter krav til bemanning og kapasitet hos anbyder. Etter

vår oppfatning er Deres firma så lite at vi finner det uegnet til å gjennomføre prosjektet, og må på dette grunnlag forkaste deres tilbud. "

Brevet var signert av underdircI<tør Gjelstad, som forklarte seg som vitne i saken.

Legio Data besvarte brevet i brev av 12. oktober 1998, der Legio Data bestred at det var gmnnlag for å forkaste anbudet og bad Vegdirektoratet vurdere anbudet på nytt. Da Legio Data ikke fikk svar på dette brevet, etterlyste Legio Data svar i brev av 17. november 1998 Det var også telefonkontakt mellom Legio Data og Vegdirektoratet og det ble avholdt et møte mellom partene 1. desember 1998, hvor blant annet Grønbech og Gjelstad deltok. Vegdirektoratet besvarte brevene fra Legio Datai brev av 8. desember 1998. I brevet oppretthold Vegdirektoratet forkastelsen av Legio Datas anbud, og begrunnet det slik:

"I brevet antyder vi at Deres firma erforklastet på grunnlag av dets støruelse. I dette ligger det en vurdering, som i tillegg til firmaets bemanning, også tar hensyn til firmaets soliditet, hvilken risiko en eventuell kontrakt med Legio Data A/S vil medførefor etaten m.m. Bl.a. vil hele prosjektet frafirmaets side i utgangspunktet avhenge av bare en person.

Når tilbudt system i tillegg skal unikles på utviklingsverktøyet Clarion, et verktøy som ikke er etatstandard, mener vi risikoen øker ytterligere: "

Også anbudet fra VM-Data var forkastet og i brevet fremgikk det også at Vegdirektoratet

ville gå i forhandlinger med de anbydere som hadde:

"..avgitt anbud i samsvar med anskaffelsesprosedyrens formelle lvav, og som samtidig tilfreds s tiller lcriteriene i forskriften S S 2 7 - 3 I .

Vegdirektoratet vil med dette innkalle Deres firma til forhandlinger

I brev av 15. desember 1998 bestred Legio Data fortsatt at det var adgang til å forkaste selskapets anbud, og selskapet bestred at forutsetningene for å innlede forhandlinger var

tilstede. I brev av 22. desember opprettholdt Vegdirektoratet avgjørelsen om å forkaste Legio Datas anbud, samtidig som selskapet ble gitt frist til 5. januar 1999 med h avtale forhandlingsmøte. Legio Data besvarte brevet i brev av 2. januar hvor det ble anført at

selskapet vant anbudskonkurransen, og Vegdirektoratets begrunnelse for å forkaste

anbudet ble imøtegått. Selskapet avviste igjen at det var grunnlag for å innlede

forhandlinger. Brevet ble besvart av Vegdirektoratet 6. januar 1999. Av brevet fremgikk:

"I brev av 1998-12-22 ga Vegdirektoratet Deresfirma en sistefristfor å avtale tidspunkt for forhandlingsmøte. I brevet vi har mottatt kan vi ikke se at De ber om et slikt møte.

Saken anses dermed som avsluttet fra vår side. "

Brewekslingen mellom partene fortsatte, Legio Data hadde nå engasjert advokat. I brev av 12. mars 1999 besvarte Vegvesenet en henvendelse fra selskapet advokat, og i dette brevet

ble bruk av Clarion utviklingsverktøy for første gang anført som selvstendig grunnlag for å forkaste anbudet. Fra brevet siteres:

"Som et annet og selvstendig grunnlag vil anbudsgrunnlagets krav til etatstandard under

enhver omstendighetføre til atfirmaets anbud måtteforkastes. Vi viser her til at Legio Data AS i sitt anbud ønsker å bruke Clarion som utviklingsverlctøy, noe som er i strid med anbudsgrunnlagets forutsetninger. Vi ønsker å utdype dette.

Som detfremgår av håndbok 162- "IT-etatstandarder- gir Statens vegvesen ut håndbølcer

på to nivåer. Håndbok 162 er på nivå l, dvs. at den omfatter forskrifter, normaler og retningslinjer godkjent av overordnet myndighet eller av Vegdirektoratet etterfullmakt. Håndboka tar for seg de gjeldene etatstandarder på ulike lT-områder, deriblant utviklingsverktøy. Clarion inngår ikke blant disse. Et av kravene i kravspesifikasjonen var bl.a. at tilbudt system skulle basere seg på etatens telrniske standarder og anbefalinger i håndbok 162. Legio Data AS sitt anbud oppfyller ikke dette kravet. Vi viser her til "Informasjon og anbudsbetingelser" og de utvalgskriterier som er satt opp under pk. 3.5

.f."

Legio Data stevnet saken inn for tingretten 20. september 2001. Legio Data krevde i et senere prosesskrift retten satt med fagkpdige meddommere. Fagkyndige meddommere ble

oppnevnt fra egen liste over datakyndige meddommere. Hovedforhandling i saken ble avholdt 6.,7 ., og 8. oktober 2003.I tillegg til styreformann Jarle Grønbech og

underdirektør Per Ivar Gjelstad avga underdirektør i Vegdirektoratet Arild Stangeland forklaring.

Legio Data har i det vesentlige anført: Legio Data oppfylte kriteriene i anbudsinnbydelsen/anbudsgrunnlaget, selskapet var egnet og selskapet hadde laveste pristilbud. De andre anbyderne ble avvist eller forkastet. Legio Data skulle dermed fått kontrakten for levering av Pc-basert kassasystem, kasseskuffer og kvitteringsskrivere. Det er begått flere og vesentlige feil fra Vegdirektoratets side, og Legio Datahar krav på å få erstattet den positive kontraktsinteressen.

Nærmere om egnethetsvurderingen: Anbudsinnbydelsen/anbudsgrunnlaget setter ingen minstekrav, eller konkrete krav til anbyders størrelse, personell, omsetning, soliditet eller lignende. Når slike krav ikke settes oppfyller anbudsinnbydelsen/anbudsgrunnlaget ikke nødvendige krav til klarhet og foruberegnelighet. Anbud kan da ikke avvises eller forkastet med den begrunnelse at anbyder er for liten.

Økonomisk eller finansiell uegnethet kan føre tll avvisning etter vareforskriften $ 23, jf $ 29. Teknisk, herunder personellmessig, uegenethet kanføre til avvisning etter vareforskriften $ 23, if $ 30. Avvises ikke anbyder kan slike momenter ikke trekkes inn i tildelingsvurderingen etter vareforskriften $ 32. Legio Data ble ikke avvist, men ble forkastet i Vegdirektoratets brev av 5. oktober 1998 med følgende begrunnelse:

"Et prosjekt av denne støruelse setter krav til bemanning og kapasitet hos anbyder. Etter

vår oppfatning er Deres firma så lite at vifinner det uegnet til å gjennomføre prosjehet, og må på dette grunnlag forkaste deres tilbud. "

Dette er et klart brudd på vareforskriftens saksbehandlingsregler

Også Vegdirektoratets materielle vurdering av Legio Data er feil. Ved vurderingen av

selskapets økonomiske stilling kan man ikke alene se på de fremlagte regnskapstall. Disse

viser dessuten at selskapet hadde en sunn økonomi. Selskapet hadde i tillegg inntekter fra vedlikehold av tidligere leveranser som ikke fremgikk av regnskapet. Ved vurderingen må også den økonomiske virkningen av tildeling av anbudet regnes med. Hadde Legio Data

ffitt kontrakten ville de fått utbetalt 10 prosent av prisen, det vil si 470100 kroner, ved kontraktsinngåelsen. Videre ville selskapet ffitt utbetalt 20 prosent, det vil si 940 200 ktoner, ved leveringsdag for pilot, ca 4 måneder etter kontraktsinngåelsen. Legio Data hadde ikke andre prosjekter som medførte noen risikoer for selskapets økonomi. Ved

vurderingen av selskapets økonomi, og den risiko denne medførte for gjennomføring av prosjektet, må også de garantier selskapet stilte i anbudet trekkes inn i vurderingen. For

den utbetaling selskapet ville fått ved kontraktsinngåelsen skulle det tegnes

selvskyldnergaranti. Videre var det et krav at selskapet tegnet forsikring som skulle dekke ethvert krav fra Vegdirektoratet.

Legio Datas bankforbindelse, Sparebanken NOR, hadde avgitt en erklæring om selskapet som var vedlagt anbudet. Hadde Vegdirektoratet kontaktet banken ville de fått vite at

banken var villig til å støtte selskapet økonomisk under prosjektet. Vegdirektoratet kunne innhentet slike supplerende opplysninger uten at dette ville vært i strid med vareforskriften

$ 31. At de ikke tok kontakt med banken var en saksbehandlingsfeil.

Kassasystemet var allerede utviklet, og hadde vært i bruk i flere år. Selskapets økonomi

innebar ingen risiko for at selskapet ikke ville utføre den nødvendige tilpassning av systemet. Kassaskuffene og kvitteringsskriveme skulle leveres av en underleverandør. Det

var således ingen risiko for at selskapets økonomi skulle medføre at kassasystemet ikke ble levert i henhold til avtale. Selskapets økonomi medførte heller ingen risiko for at selskapet ikke ville vedlikeholde systemet. Skulle selskapet allikevel gå konkurs så ville rettighetene til systemet være så attraktive at de ville bli solgt, og Vegdirektoratet kunne kjøpe vedlikehold av den nye eieren. I verste fall kunne Vegdirektoratetkjøpe kildekoden selv, og selv vedlikeholde systemet.

Vegdirektoratet har lagt feil faktum til grunn når man har lagt til grunn at hele prosjektet ville være avhengig av en person, det vil si Grønbech. Det fremgikk av Legio Datas anbud at selskapet i tillegg til Grønbech hadde en person på engasjement ved behov.

Vegdirektoratet kunne bedt om nærrnere informasjon om engasjementets omfang, og personens kvalifikasjoner, dersom de henvende seg til Legio Data, jf. vareforskriften $ 31.

Det fremgikk videre av anbudet at tildeling av kontrakten ville gi mulighet for å videreutvikle selskapet med flere ansatte. Det var en saksbehandlingsfeil at Vegdirektoratet ikke innhentet supplerende opplysninger om selskapets personellresurser.

Ved vurderingen av den personellmessige kapasiteten i selskapet må det også legges vekt på at Legio Databare skulle levere kassasystemet. Kassaskuffene og kvitteringsskriverne skulle leveres av en underleverandør, den samme underleverandøren som faktisk leverte disse produktene som underleverandør for WM-Data. Kassasystemet var allerede utviklet

og hadde vært i bruk, blant annet hos Trøndelag Bomveiselskap, i flere år. De tilpassninger

som måtte gjøres i kassasystemet har Legio Data beregnet til 550 arbeidstimer, jf.

beregningen av erstatningskravet nedenfor. Legio Data ville ikke hatt problemer med å gjennomføre kontrakten med det personell selskapet hadde.

Det var en saksbehandlingsfeil at Vegdirektoratet ikke sjekket de referansene Legio Data hadde oppgitt. Hadde de sjekket disse ville de fått opplyst at Legio Data hadde leverl og

vedlikeholdt større, og mer kompliserte, prosjekter enn kassasystemet.

At Legio Datavar egnet illustreres av at konsulentfirmaet Avenir den 14. januar 1999 fant Legio Data egnet til å levere anbud i en lukket anbudskonkunanse for levering av et administrasjonssystem tll NL Motorveg Finans. Dette var en langt større leveranse. I følge Vegdirektoratets anbudsinnbydelse/anbudsgrunnlag skulle Vegdirektoratet bruke konsulent fra Avenir ved vurderingen av anbudene. Hadde konsulenten blitt brukt som forutsatt ville Legio Data blitt funnet egnet.

Grunnlaget for å forkaste Legio Datas anbud var uegnethet begrunnet i at selskapet var for lite, jf. Vegdirektoratets brev av 5. oktober 1998. Brevet viser til at leveransen setter krav til bemanning og kapasitet. I brev av 8. desember 1998 utvider Vegdirektoratet begrunnelsen. I Vegvesenets risikovurdering trekkes nå selskapets soliditet inn, samt at kassasystemet skal utvikles på utviklingsverktøyet Clarion. I Vegdirektoratets brev av 12.

mars 1999 anføres det som selvstendig grunnlag for å forkaste Legio Datas anbud at Clarion utviklingsverktøy skal brukes. En slik utvidelse av den påståtte begrunnelsen for å forkaste anbudet er det ikke adgang til. Det retten skal prøve er om grunnlaget påberopt i brevet av 5. oktober ga gmnnlag for å forkaste anbudet.

Krav til utviklingsverktøy: Bruk av Clarion utviklingsverktøy ga uansett ikke grunn til å forkaste anbudet. Det stilles verken i anbudsgrunnlagets kravspesifikasjon eller i Vegdirektoratets håndbok 162-EDB-

tekniske etatstandarder og anbefalinger, krav om bruk at et bestemt utviklingsverktøy. Håndboken krever bare bruk av bestemte utviklingsverktøy dersom Vegdirektoratet skal gå til anskaffelse av nytt utviklingsverktøy, ikke ved kjøp av ferdig utviklet dataprogram, slik som i Legio Datas kassasystem. Det fremgår dessuten av anbudsgrunnlagets kravsspesifikkasjon, punkt 11.1 at den nevnte håndboken skal legges til grunn som "retningsgivendefor alle lT-anskaffelser i etaten, og det gjelder ogsåfor nytt kassasystem" .

Dersom retten kommer til at Vegvesenet har stilt krav om et bestemt utviklingsverktøy, så er et slikt krav i strid med vareforskriften $ 8 nr. 6.

Erstatningskravet: Vegdirektoratet har begått vesentlige feil når de forkaster Legio Datas anbud. Hadde feilene ikke vært begått så ville Legio Data fått tildelt kontrakten. De andre anbydere var med rette enten avvist eller forkastet, Legio Datas anbud var det eneste anbudet som oppfylte samtlige krav i anbudsinnbydelsen/anbudsgrunnlaget. Legio Datas anbud var dessuten det billigste. Legio Datahar krav på å få erstattet den positive kontraktsinteressen, jf. Rt. 20001 s. 1062.

Erstatningsberegningen er baserl på følgende forutsetninger: Standart kassesystem 10.000 kroner x 24 brukere 2 400 000 kroner, Tilpassning av systemet 550 timer x 550 kroner 302 500 kroner, Utarbeidelse av dokumentasjon 250 timer x 550 kroner 137 500 kroner, Installasjon av 2 pilotsystemer, 32timer x 550 kroner 17 600 kroner, Ten hardrvare 671 ?OO lrrnner

Totalt økonomisk tap 3 528 900 kroner

Det skal betales 24 prosent merverdiavgift av erstatningsbeløpet, slik at dette må legges til. Timeprisen i anbudet var 750 kroner. I beløpet er det trukket fra200 kroner til dekning av utgifter. Tap hardware er lik differansen mellom innlcjøpspris og anbudets priser.

Subsidiært kreves den negative kontraktsinteressen dekket. Legio Datas utgifter ved deltakelsen i anbudskonkurransen kan skjønnsmessig settes til 100 000 kroner. Det skal betales 24 prosent merverdiavgift av erstatningsbeløpet, slik at dette må legges til.

Data har slik Prinsipalt: Staten v/Samferdselsdepartementet betaler erstatning til Legio Data AS med et beløp

fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til 3.500.000 kroner pluss 24 prosent

merverdiavgift, med tillegg av 12 prosent rente fra 1. juli 1999 til betaling skjer.

Subsidiært: Staten v/Samferdselsdepartementet betaler erstatning til Legio Data AS med et beløp

fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til 100 000 kroner pluss 24 prosent merverdiavgift, med tillegg av 12 prosent rente fra 1. juli 1999 tll betaling skjer.

Legio Data tilkjennes saksomkostninger med tillegg av 12 prosent rente fra forfall til betaling skjer.

Staten har i det vesentlige anført: Det er ikke begått feil som kan gi grunnlag for erstatning. Sakens kjernespørsmål er om Vegdirektoratets egnethetsvurderingen var holdbar.

Nærmere om egnethetsvurderingen: Legio Data ble vurdert som uegnet i henhold til anbudsinnbydelsens/anbudsgrunnlagets punkt 2.4, jf vareforskriften $$ 29 og 30. Egnethet må både vurderes i forhold til Legio Datas personellmessige resurser og i forhold til selskapets økonomiske stilling. Begge

deler representerte en risiko Vegdirektoratet ikke ønsket å ta.

Ved vurderingen av Legio Datas økonomiske stilling hadde Vegdirektoratet, siden selskapet i flere år hadde vært "sovende", bare årsoppgjør for 1997 å forholde seg til, samt

budsjettert omsetning for 1998. Det var ikke relevant for Vegdirektoratets vurdering at selskapets inntekter økte dersom de fikk kontrakten. Driftsinntektene for 1997 var 561 903

kroner. Den budsjetterte omsetningen for 1998 var 800 000 kroner. I forhold til de fremlagte tallene ville kontrakten innebære en økning i omsetning i forholdtll1997 på 837 prosent. En fremtidig vedlikeholdsavtale ph 470 000 kroner pr. år ville, dersom det legges til grunn at omsetningen ville ligge et sted mellom 560 000 og 800 000 kroner,utgsøre mellom 37-45 prosent av den årlige omsetningen. Dersom Legio Data hadde fått

kontrakten ville den således blitt helt dominerende i forhold til selskapets øvrige virksomhet. Dersom det i forbindelse med leveransen skulle oppstå problemer slik at dagbøter og erstatningskrav kunne bli aktuelt ville selskapet lett kommet i en svært

vanskelig økonomisk situasjon. Ved inngangen til 1998 hadde Legio Data kun 211 000 kroner i kontanter o9120 000 kroner i fordringer å trekke på.

Vegdirektoratetla stor vekt på sikkerhet i forhold til den konkrete leveransen og senere support/vedlikehold i forbindelse med kontrakten. Det er et skjønnsspørsmål hvor mange ansatte som trengs til å gjeruromføre kontrakten. Vegdirektoratet er nærmest tll hta denne

vurderingen. Domstolen står ikke fritt til å overprøve Vegdirektoratets skjønn, og må være tilbakeholdne med å overprøve skjønnsutøvelsen med mindre domstolen finner at saksbehandlingen har vært uforsvarlig, vilkårlig, eller at det er lagt feil faktum til grunn.

Vegdirektoratet kunne, uten at det ville vært i strid med vareforskriften $ 31, innehentet nærrnere opplysninger om hvor mye personen engasjert av Legio Data kunne jobbe for

selskapet. Det er imidlertid ingen feil at de ikke undersøkte dette nærmere. Vegdirektorates

vurdering var at heller ikke 2 personer på heltid var nok. Det er heller ikke en saksbehandlingsfeil at Vegdirektoratet ikke tok hensyr til underleverandørens ressurser ved sin vurdering av personellbehovet. Underleverandørenhar intet ansvar overfor Vegdirektoratet, gtr noe galt kan Vegdirektoratet bare rette krav mot Legio Data.

Selv om kassasystemet ikke er komplisert så var det av vesentlig betydning for Vegdirektoratet at det fungerte som forutsatt. Sviktet kassasystemet kunne det bety at vegkontor måtte stenge, da de ikke ville være i stand til å ta imot betaling fra kunder.

Den forsikring Legio Data måtte tegne i henhold til anbudsinnbydelsen avhjalp ikke risikoen knyttet til feil ved systemet. Forsikringen ville ikke dekket følgeskader. Det vesentlige var uansett ikke muligheten for å oppnå økonomisk kompensasjon ved svikt, men at systemet skulle fungere.

Det er heller ingen saksbehandlingsfeil at Vegdirektoratet ikke sjekket de referansene Legio Data hadde oppgitt. Vegdirektoratet hadde ikke kvalitative innsigelser mot selskapet, men kvantitative. Disse ville ikke blitt avhjulpet ved å sjekke referanser.

Det følger av vareforskriften at en anbyder enten er egnet eller uegnet. Det er ikke adgang til å gradere egnethet. Når man ikke kan gradere egnethet må egnethetsterskelen økes noe. Vegdirektoratet foretok en egnethetsvurdering av Legio Data, og selskapet ble funnet uegnet. Det var kanskje feil at Legio Datas anbud ble forkastet og ikke awist, med den følge at Legio Data ble invitert til å delta i forhandlinger. Andre konsekvenser enn at Legio Data fikk et forhandlingstilbud de ikke skulle hatt har imidlertid feilen ikke hatt, og den kan ikke gi grunnlag for erstatning.

Krav til utviklinesverktøy: Bruk av Clarion utviklingsverktøy øket den risikoen som var knyttet til Legio Datas økonomiske og personellmessige situasjon ytterligere. Dersom Legio Data gikk konkurs, eller opphørte av andre grunner, og ingen overtok rettighetene til kildekoden, så måtte Vegdirektoratet selv vedlikeholde og endre kildekoden, for eksempel ved nye tilpassninger av kassasystemet til Vegdirektoratets andre datasystemer. Kildekoden er utviklet med

Clarion utviklingsverktøy, og Vegvesenet hadde ikke nødvendig kompetanse i bruk av dette utviklingsverktøyet. Bruk av Clarion utviklingsverktøy alene gjør imidlertid ikke

selskapet uegnet, men kan trekkes inn i vurderingen av økonomisk og personellmessig

egnethet.

Dersom retten kommer til at Legio Datavar egnet så kan Vegdirektoratet allikevel ikke gjøres erstatningsansvarlig fordi anbudet uansett kunne vært forkastet på grunn av bruk av

C larion utviklingsv erktøy .

Håndbok 162 beskriver hvilke programvarer som skal brukes. Clarion er ikke en av de nevnte utviklingsverktøy. Håndboken kan ikke tolkes slik at den bare setter krav til hvilke utviklingsverktøy som kan kjøpes inn, den setter krav til hvilke utviklingsverktøy som kan brukes ved utviklingen av programvare som skal kjøpes inn av Vegvesenet. Det fremgår av Legio Datas anbud at Legio Datavar kjent med dette, jf. anbudets bilag 2.

Kravet til utviklingsverktøy er ikke i strid med forskriften $ 8 nr. 6

Erstatningskravet: Dersom retten kommer til at det er begått feil, og at det er årsakssammenheng mellom feilen og økonomisk tap hos Legio Data, så har selskapet ikke krav på å få dekket mer en t2

den negative kontraktsinteressen. Vegdirektoratethar ikke begått vesentlige feil når de

forkastet Legio Datas anbud. Hadde feilene ikke vært begått så er det ikke sannslmliggjort at Legio Data ville fått tildelt kontrakten. Det må ved denne vurderingen kreves klar

sannsynli ghetsovervekt.

Ved erstatningsutmålingen må det legges vekt på at det ikke er dokumentert hvor mange timer Legio Datahar brukt for å utarbeide anbudet. Legges en timepris ph750 kroner til grunn, tilsier Legio Datas subsidiære krav et timeforbruk på 130 timer. Dette er alt for

høyt, et realistisk krav må være 30-40 000 kroner. Renter skal beregnes fra en måned etter stevning, det vil si 20. oktober 2001.

Dersom retten kommer til at Legio Data har krav på å ffi dekket den positive kontraktsinteressen så er seiskapets krav alt for høyt. Kravet tilsvarer en fortjenestemargin ph75 prosent. Kostnadene ved å produsere og levere kassasystemet er ikke trukket fra. Det er ikke dokumentert hva dette ville kostet. Det må også ligge en besparelse i en

organisasjon når man ikke skal levere 240 ettheter, men det er vanskelig å tallfeste dette. Grønbech forklarte i retten attap av kontrakten ikke førtetil lediggang i selskapet. Retten må da trekke fra kravet knyttet til videreutvikling av kassasystemet ph302 500 kroner, utarbeidelse av dokumentasjon på,137 500 kroner og installasjon av 2 pilotsystemer, 17 600 kroner. Tap hardware er ikke dokumentert og virker høyt. Renter skal beregnes fra en måned etter stevning, det vil si 20. oktober 200I.

Uansett om Legio Data får dekket den positive eller den negative kontraktsinteressen så skal erstatningsbeløpet ikke tillegges merverdiavgift. Erstatning isteden for omsetning utløser ikke merverdiavgiftsplikt. Erstatning for nettoen skaper ingen merverdi. Merverdiavgift på tjenester ble først innført 1. juli 2001, og dette kan ikke gis tilbakevirkende kraft. Det er tidspunktet for stiftelsen av kravet som er det avgjørende.

Staten har last ned slik påstand:

S taten v/S amferds elsdep artementet fri finnes

Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av rente

etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

Rettens merknader: Retten legger, i tråd med partenes anførsler, til grunn at anbudskonkurransen reguleres av den nå opphevete lov om offentlige anskaffelser og vareforskriften som var gitt med

hjemmel i denne loven.

Nærmere om anbudsreslenes til klarhet oe forutsisbarhet: Retten tar først stilling til om utformingen av annonsen i Norsk Lysningsblad eller anbudsinnbydelserVanbudsgrunnlaget var slik utformet at det ikke var adgang til å utelukke Legio Dataph grunn av selskapets størrelse, sett i forhold til hva som skulle leveres.

Annonsen i Norsk Lysningsblad gir en kort beskrivelse av hva som skal leveres:

" 1): PC basert kassesystem til trøfikkstasjonene i Statens vegvesen. Mengde: Progrømvare til l9 vegkontorer som totalt vil ha ca. 240 brukere. 2): Kvitteringsslcrivere og kasseskuffer. Mengde: Ca 240."

I annonsen er det satt en del minstekrav til leverandøren, herunder at det skal fremlegges årsregnskap og en liste over de viktigste leveransene de tre siste år. Det er ik{re i annonsen satt konkrete krav til leverandørens bemanning eller økonomi. Tildelingskriteriene angis

ikke, men det henvises til tildelingskriteriene i kontraktsdokumenter.

I anbudsinnbydelsen/anbudsgrunnlaget er det i dokumettet "Informasjon og anbudsbetingelser" punkt 2.4 srllt krav til leverandøren. Under punkt 2.4.3 "Soliditet" kreves det at:

"leverandØren måfremlegge nødvendig informasjon om sin og eventuelle

under I ev er andør ers s oli dit et,.. "

Under punkt 2.4.4 "Tilglengelighet og kompetanse" kreves det at:

"leverandøren må beskrive hvilken kompetanse virksomheten har til rådighet for å utfure

tilbudte tjenester. Beskrivelsen skal inneholde antall personer, bakgrunn iform av CV og hvor disse personene geografisk er plassert." t4

Under punkt 3.5 fastsettes tildelingskriteriene, jf. vareforskriften $ 32. Punktet har overskriften "Utvalgskriterier" og det opplyses at kriteriene ikke er satt opp i prioritert rekkefølge. Punktet innledes med at:

"Valg av anbud vil ikke skje utelukkende på grunnlag av laveste pris. Tildelingen baseres på det ølconomisk mest fordelaktige anbud"

Under punkt 3.5 er det så satt opp flere kriterier, herunder:

"Leverandørforhold, hvor det blant annet vil bli lagt vekt på: - Økonomiske og tehtiskeforhold(jfr. Annonse i Norsk Lysningsblan pkL l la) - Erfaring og kompetanse - Service - Tilgjengelige ressurser"

Det fremgikk av anbudsinnbydelsen/anbudsgrunnlaget at Lov om offentlige anskaffelser og vareforskriften regulerte anbudskonkuransen. Vareforskriften $ 23 forutsetter at den enkelte leverandør vil bli vurdert i samsvar med kriteriene for økonomisk, finansiell og teknisk kompetanse.

Det dreide seg om en anbudskonkurranse etter "bestanbudsprinsippet". Dette betyr at avgjørelsen tas etter en helhetsvurdering, men vareforskriften $ 32 setter grenser for hva som kan vektlegges. Selv om de henslm som listes opp i bestemmelsen ikke er uttømmende så er det kun forretningsmessige hensyn som kan tas. Det følger av vareforskriften $ 32 nr. 2 at alle kriteriene som vil bli lagt til grunn for tildelingen skal oppgis i anbudsgrunnlaget.

Selv om det verken i annonsen i Norsk Lysningsblad eller i anbudsinnbydelserVanbudsgrunnlaget var satt minstekrav til soliditet eller bemanning, så finner retten det bevist at annonsen salnmen med anbudsinnbydelsen/anbudsgrunnlaget ga en tilstrekkelig klar angivelse av hvilke kriterier som ville bli vurdert og vektlagt, og at

Vegdirektoratet hadde adgang til å utelukke et anbud begrunnet i manglende bemanning eller økonomisk soliditet. At det ikke ble satt minstekrav til økonomisk soliditet eller bemanning medfører ikke at Vegdirektoratetvar avskåret fra å utelukke et anbud med den

begrunnelse at disse ressursene er mangelfulle. Retten legger på denne bakgrunn til grunn at Vegdirektoratet ikke var avskåret fra å utelukke Legio Data dersom selskapet ikke hadde

tilstrekkelige økonomiske eller personellmessige ressurser til å gjennomføre kontrakten.

Nærmere om egnethetsvurderinqen: I Vegdirektoratets brev av 5. oktober 1998 fastslo Vegdirektoratet at Legio Datavar uegnet. Dette ble begrunnet med at selskapet var for lite i forhold til de krav til bemanning

og kapasitet prosjektet stiller hos anbyder, jf. Vegdirektoratets brev av 5. oktober 1998.

Retten finner det bevist at dette var den reelle begrunnelsen for at Legio Datas anbud ikke ble antatt. Grønbech gav i sin forklaring utrykk for at han mente Vegdirektoratet, allerede før anbudskonkuransen ble utlyst, hadde bestemt seg for å gi kontrakten til WM-data. Slik retten ser det er det ikke fremlagt noe som underbygger en slik påstand. Vegdirektoratets brev av 5. oktober 1998 var svært kort. Slik retten tolker brevet var det først og fremst på grunn av den personellmessige kapasiteten at Vegdirektoratet forkaster Legio Datas anbud. Det er ikke like klart at brevet skal tolkes slik at også økonomiske forhold hos Legio Data var grunn til at anbudet ble avvists, men det fremgår allerede av Legio Datas brev av 12. oktober 1998 at Legio Datas økonomi var en del av begrunnelsen. Retten legger til grunn at økonomi ble anført i telefonsamtale mellom Gjelstad og Grønbech den 8. oktober 1998,

det henvises til denne telefonsamtalen i Legio Datas brev. Clarion utviklingsverktøy nevnes først senere, og under hovedforhandlingen ble bruk av Clarion utviklingsverktøy, som selvstendig grunnlag for å utelukke anbudet, anført som et subsidiært grunnlag.

Legio Data har anført at Vegdirektoratet har begått en saksbehandlingsfeil når de forkastet anbudet isteden for å avvise det. Vareforskriften $ 23 bruker utrykket "utelukket". Bestemmelsen legger opp til en vurdering av den enkelte leverandør og leverandørens anbud i tre trinn. Først skal det vurderes om leverandøren skal utelukkes i medhold av vareforskriften $ 2T.Yareforskriften $ 27 ramser opp flere grunnlag som kan føretil awisning av leverandøren. Ingen av disse grunnlagene er aktuelle i denne saken. Det andre trinnet etter vareforskriften $ 23 er å vurdere leverandøren i samsvar med kriteriene for økonomisk, finansiell og tekniske kompetanse i samsvar med vareforskriften $$ 29-31. Vareforskriften $ 23 fastsetter ikke om leverandøren skal utelukkes, avvises eller forkastes dersom leverandøren ikke oppfyller kravene til økonomiske, finansielle og tekniske kompetanse, men retten legger til grunn at det er vanlig å betegne utelukkelse på dette trinnet som avvisning. De vurderinger som gjøres under trinn en og to kan samlet sett t6

betegnes som egnethetsvurderingen. Det tredje trinnet, tildelingsvurderingen, er å vurdere anbudet til de gjenstående leverandører. Tildeling av kontrakten til en av disse leverandørene skjerpå grunnlag av kriteriene fastslått i vareforskriften $ 32, det vil si at tildelingen skal baseres enten utelukkende på lavest pris, eller på det mest fordelaktige anbud. Når tildelingen skal baseres på det mest fordelaktige anbud gir vareforskriften $ 32 anvisning på at oppdragsgiver kan legge vekt på service og teknisk bistand. Retten mener på denne bakgrunn av leverandørens bemanning kan være et element i vurderingen både

under egnethetsvurderingen, og under tildelingsvurderingen.

Det følger av vareforskriften $ 10 nr. 2 atYegdirektoratet kunne innlede forhandlinger med alle leverandører som ikke var utelukket etter egnethetsvurderingen. Legio Data og WM- data fikk tilbud om delta i slike forhandlinger. Retten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om det var en saksbehandlingsfeil at Legio Data fikk et slikt tilbud. Retten finner det bevist at det uansett ikke er årsakssammenheng mellom en eventuell saksbehandlingsfeil og Legio Datas påståtte økonomiske tap. Ble det begått en saksbehandlingsfeil, så har feilen bare ført til at Legio Data fikk et tilbud om forhandlinger de ikke skulle fått. Legio Data awiste tilbudet, og andre konsekvenser har dette ikke hatt for Legio Data.

Det neste spørsmålet retten må ta stilling til er om Vegvesenet hadde grunn til å utelukke Legio Data med på grunn av bemanningen og/eller selskapets økonomi, begge deler sett i forhold til leveransen.

Når offentlige myndigheter bruker anbudsformen som grunnlag for beslutninger går domstolenes prøvelsesrett lenger enn i forhold til annen offentlig myndighetsutøvelse, jf. Rt 1998 s. 1398. Anbudsformen er regulert gjennom lov og forskrifter som setter grenser for hvilke hensyn Vegdirektoratet kan legge vekt på. Retten kan prøve om Vegdirektoratet i sin vurdering har gått utover disse grensene. Å utelukke et anbud fra Legio Data på grunn av for liten bemanning eller på grunn av selskapets økonomiske stilling er ikke i seg selv i strid med vareforskriften. Det fremgår av forskriften $$ 23, 29 og 30 at slike forhold vil bli vurdert. Som nevnt ovenfor som finner retten det også bevist at Legio Datas bemanning og økonomi var den reelle gmnnen for at anbudet ble forkastet. Begrunnelsen er derfor innenfor de grenser som følger av vareforskriften. t7

Ved enhver leveranse av den type som omhandles i denne saken vil det, uansett valg av leverandør, være en risiko for at leverandøren ikke klarer å oppfylle sine forpliktelser etter kontrakten. Slik retten ser det så kunne Vegdirektoratet utelukke en leverandør dersom leverandørens kompetanse eller økonomiske soliditet innebar en, for Vegdirektoretet, uakseptabel risiko for at kontrakten ikke ville bli oppfylt. Retten legger til grunn at Vegdirektoratet, innenfor saklige grenser, selv kan bestemme hvilken risiko knyttet til leverandøren Vegdirektoratet er villig til å akseptere i det enkelte tilfellet. Retten står således ikke fritt til å overprøve Vegvesenets risikovurdering, men kan bare overprøve

vurderingen dersom retten finner det bevist at den ikke bygger på saklige premisser, eller at den bygger på utenforliggende hensyn, slik at vurderingen fremstår som urimelig,

usakelig eller vilkårlig.

En forutsetning for at risikovurderingen er riktig er at Vegdirektoratet har lagt riktig faktum til grunn. Ved vurderingen av Legio Datas bemanning finner retten det bevist at Vegdirektoratet har lagt til grunn at Legio Data er et enmannsfirma, med mulighet til å benytte ytterligere en person ved behov. Dette fremgår av Legio Datas eget anbud og er lagt til grunn av Vegdirektoratet. Retten finner det bevist at Vegdirektoratet ikke mente det var noen risiko knyttet til kvaliteten på den tekniske kompetansen hos Legio Data. Retten viser til vitneforklaringen til underdirektør Stangeland, som forklarte at Vegdirektoratets bekymring ikke knyttet seg til kvaliteten på Legio Datas arbeide, men til om antall personer var for lite. Retten ser det slik at når det ikke var kvaliteten på produktet Vegdirektoratet var bekymret for, så ville det ikke fått betydning for vurderingen å ta kontakt med de oppgitte kontaktpersoner knyttet til selskapets tidligere leveranser. Kontaktpersonene kunne bekreftet at Legio Data tidligere hadde levert til avtalt tid og til avtalt kvalitet, men antall personer ville ikke økt uansett hvilken informasjon disse kontaktpersonene hadde gitt om Legio Data. Vegdirektoratet hadde heller ikke noen plikt til å kontakte Legio Data vedrørende en eventuell utvidelse av arbeidsstokken i selskapet. Retten legger til grunn at det ikke forelå noen konkrete planer om slik utvidelse. Dersom Vegdirektoratet hadde bedt Legio Data utarbeide konkrete planer for en utvidelse av arbeidsstokken hadde dette vært i strid med vareforskriften $ 31.

Retten finner det på denne bakgrunn bevist at Vegdirektoratet la riktig faktum til grunn da de vurderte selskapets bemanning, og retten kan ikke se at det ble gjort noen

saksbehandlingsfeil av Vegdirektoratet når det ikke ble innhentet ytterligere opplysninger.

Rettens flertall, dommer Sannum og dommer Lyng, mener bemanningen i Legio Data alene ga Vegvesenet saklig grunn til å utelukke Legio Datas anbud. Det er et faktum at

videreutviklingen av programvaren og installasjonen av systemet var avhengig av en persons aktive medvirkning, Jarle Grønbech. Dette var i seg selv en risikofaktor og

Vegvesenet hadde rimelig og saklig grunn tll hta hensyn til den ved vurderingen av Legio Datas anbud. Flertallet viser til at selv om det Pc- baserte kassasystemet allerede var utviklet, så var dette ikke et ferdig produkt, men et dataprogram som skulle videreutvikles, og dette skulle gjøres av Jarle Grønbech. I stevningen er dette arbeidet, under erstatningsutmålingen, stipulert til 550 timers arbeid. I følge anbudsinnbydelse/anbudsgrunnlagets framdrifts- og tidsplan skulle det gå ca. 3 måneder fra kontraktsinngåelse til kassasystemet skulle være ferdig tilpasset. Deretter skulle det foregå testing i ca. 2,5 måneder før kassasystemet skulle være ferdig installert ved to piloter. Flertallet viser også til underdirektør Stangelands vitneforklaring. Han er leder av datasystemutviklingsaktivitetene i Vegdirektoratet. Han forklarte at både utvikling, tilrettelegging og oppfølging av kassasystemet krevde et visst volum hos leverandøren, og han anslo bemanningsbehovet til minst 10 personer. Han pekte på at selv om kassasystemet i seg selv ikke var komplisert så skulle informasjon fra kassene flyte gjennom mange punkter i Vegdirektoratets nettverk, slik at kassasystemet ville være en viktig komponent i et komplisert nettverk.

Rettens mindretall, dommer Marthinsen, mener Legio Datas bemanning ikke ga rimelig grunn til å awise anbudet. Det er ikke uvanlig at komplisert progtamvare utvikles, og leveres av små selskaper, ofte enmannsselskaper. Vegdirektoratet har i sin vurdering

overdrevet den risiko bemanningen i Legio Data utgjorde, og vurderingen fremstår som usaklig.

På denne bakgrunn skal staten frifinnes

Verken flertallet eller mindretallet finner at Legio Datas økonomi var en risikofaktor som alene eller sarnmen med bemanningssituasjonen ga Vegdirektoratet saklig grunn til å

avvise anbudet. Da dette ikke får betydning for resultatet går retten imidlertid ikke nærrnere inn på dette. r9

Saksomkostninger: Legio Data har tapt saken fullstendig. Lovens hovedregel er da at Legio Data skal betale statens nødvendige saksomkostninger og retten kan ikke se at det er grunnlag for at noen

av unntakene i tvistemålsloven $ 172 annet ledd kan komme til anvendelse.

Staten har krevd totalt 1 I0 345 kroner i salær. Av dette kravet er ll 370 merverdiavgift. Retten finner at omkostningene har vært nødvendige for å få saken betryggende utført. Legio Data dømmes til å betale Il0 345 kroner til Staten i saksomkostninger.

I tillegg skal Legio Data betale rettsgebyr etter rettsgebyrloven $ 8 og omkostninger til fagkyndige meddommere etter rettsgebyrforskriften $ 1-2. Hovedforhandlingen varte i 3 dager. I tillegg har meddommerne møtttlldomskonferanser i tinghuset 2halve dager, slik at de totale kostnadene til meddommere er på 8.000 kroner.

Domsslutning:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifin"nes

2. Legio Data AS dømmes til innen 2 * to - uker å betale saksomkostninger til Staten v/Samferdselsdepartementet med 110 345 - etthundreogtitusentrehundreogføttifem

- kroner med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven $ 3, første ledd, første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra forfall og til betaling skjer.

hevet

t Lyng r

&n^ Stein Marthinsen T e Sannum