Borgarting: erstatning ved ulovlig forbigåelse i prosjekteringsanbud

Hovedspørsmålet var om tilbydergruppen var avvist i kvalifikasjonsfasen eller forbigått i tildelingsfasen, og om Statsbyggs behandling av konkurransen var i strid med anskaffelsesregelverket. Det sentrale videre spørsmålet var om eventuelle feil ga grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Statsbygg utlyste 30. januar 1998 en åpen anbudskonkurranse om samlet prosjektering ved nybygg, ombygging og påbygging av Stavanger kretsfengsel. Konkurransen gjaldt arkitektfag, bygg, VVS og prosjekteringsgruppeledelse. Kolbjørn Jensen AS, senere Signatur Arkitekter AS, leverte gruppeanbud sammen med Multiteknikk AS og Procon Stavanger AS. Tilbudssummen var 4.100.000 kroner eksklusive merverdiavgift. Det valgte tilbudet fra Torstein Ramberg AS var 6.810.000 kroner eksklusive merverdiavgift.

Statsbyggs fagseksjoner vurderte tilbudene ulikt. Arkitektseksjonen mente Kolbjørn Jensen-gruppen hadde levert et av de beste arkitektfaglige tilbudene, men pekte på manglende erfaring med fengselsprosjektering og rehabilitering. VVS-seksjonen mente dokumentasjonen fra Multiteknikk ikke viste erfaring fra et tilsvarende stort prosjekt med alle VVS-anlegg. Seksjonen for bygg/prosjekteringsledelse fremhevet Procon som aktuell, og foreslo møte med blant annet denne gruppen, men slikt møte ble ikke avholdt. Derimot ble det holdt møte med deltaker i Ramberg-gruppen for å avklare kompetanse.

Statsbygg meddelte først at Kolbjørn Jensen-gruppen hadde kvalifisert seg, men ikke nådd opp i tildelingen. Senere endret Statsbygg standpunkt og anførte at gruppen i realiteten skulle anses avvist. Gruppen saksøkte staten med krav om positiv subsidiært negativ kontraktsinteresse.

Lagmannsretten tok først stilling til om Kolbjørn Jensen-gruppen var avvist i utvelgelsesfasen eller om tilbudet var vurdert i tildelingsfasen. Retten viste til den interne skriftlige dokumentasjonen fra fagseksjonene og prosjektleder, samt Statsbyggs brev til tilbyderne. Etter rettens syn viste dokumentene klart at gruppen faktisk ble vurdert sammen med de øvrige tilbudene i tildelingsomgangen, hovedsakelig etter kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det ble blant annet vist til at ingen interne vurderinger betegnet gruppen som avvist, at prisforskjellen til det valgte tilbudet ble fremhevet, og at Statsbygg i brev uttrykkelig hadde opplyst at gruppen oppfylte kravene for å delta og derfor kom med i tildelingsomgangen. Den senere omleggingen av begrunnelsen kunne ikke endre dette.

Deretter vurderte lagmannsretten om Statsbygg kunne ta hensyn til kvalifikasjonsrelaterte forhold også i tildelingsfasen. Retten kom til at det for tjenestekontrakter forelå en viss adgang til dette, blant annet fordi tjenesteyterens personlige kvalifikasjoner og erfaring kan være sentrale for kontraktens verdi. Retten viste til forskriften om offentlige tjenestekjøp § 39, Beentjes-dommen og omtale i NOU 1997:21, men understreket at slik bruk bare kunne skje i begrenset utstrekning.

Det avgjørende ble derfor om Statsbygg hadde lagt for stor vekt på slike forhold eller ellers opptrådt uforsvarlig. Lagmannsretten la til grunn at anskaffelsesprosessen også måtte oppfylle grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling og likebehandling. Retten fremhevet at Statsbygg avholdt avklarende møte med Ramberg-gruppen for å få belyst byggfaglig kompetanse, men unnlot å gjøre det samme overfor Kolbjørn Jensen-gruppen, selv om dennes tilbud var 2,7 millioner kroner lavere. Dette innebar etter rettens syn en ubegrunnet forskjellsbehandling. Videre mente retten at Statsbygg burde ha undersøkt nærmere både Kolbjørn Jensens personlige deltakelse og Multiteknikks referanser, særlig overfor Stavanger kommune som fremsto som sentral oppdragsgiver i dokumentasjonen.

Lagmannsretten la også til grunn at tilbydergruppen faktisk hadde tilstrekkelig erfaring og kompetanse. Manglende spesifikk fengselserfaring kunne ikke være avgjørende, fordi anbudsgrunnlaget ikke uttrykkelig oppstilte dette som krav, men bare viste til kjennskap til aktuell byggkategori og erfaring fra ombygging og rehabilitering. Samlet fant retten at Statsbyggs behandling stred mot anerkjente anbudsrettslige og forvaltningsrettslige prinsipper.

Når det gjaldt erstatning, anvendte lagmannsretten Rt. 2001 s. 1062 og la til grunn at det kreves vesentlige feil og klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville tilfalt saksøker uten feilen. Disse vilkårene var oppfylt. Uten feilene ville tilbydergruppen fått kontrakten, ettersom de øvrige tilbudene ikke ble ansett aktuelle og gruppens pris var vesentlig lavere enn det valgte tilbudet.

Lagmannsretten kom til at Statsbygg ikke kunne omklassifisere gruppens stilling til avvisning i ettertid. Tilbudet var vurdert i tildelingsfasen, og Statsbyggs saksbehandling var uforsvarlig og i strid med grunnleggende anbudsrettslige og forvaltningsrettslige prinsipper, særlig kravene til likebehandling og forsvarlig opplysning av saken. Feilene ble ansett vesentlige, og det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at gruppen ville fått kontrakten uten feilene. Staten ble derfor dømt til å betale 820.000 kroner i erstatning for positiv kontraktsinteresse, med renter og sakskostnader.

Dommen illustrerer betydningen av et klart skille mellom kvalifikasjonsvurdering og tildeling, samtidig som den viser at enkelte kvalifikasjonsmomenter i begrenset grad kan inngå ved evaluering av tjenestekontrakter. Viktigere er dommens vektlegging av forsvarlig saksbehandling og likebehandling: Dersom oppdragsgiver innhenter avklarende opplysninger fra én tilbyder, må tilsvarende fremgangsmåte normalt vurderes overfor andre aktuelle tilbydere. Dommen viser også at etterfølgende omformulering av begrunnelsen ikke uten videre reparerer feil i anskaffelsesprosessen. For erstatning for positiv kontraktsinteresse kreves fortsatt vesentlige feil og klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ellers ville blitt tildelt saksøkeren.