Ulovlige direkte anskaffelser er den alvorligste kategorien av brudd på anskaffelsesregelverket. Mens de fleste feil i en konkurranse rammes av krav om erstatning eller korrigering underveis, er den ulovlige direkte anskaffelsen et brudd på selve kjernen i regelverket: plikten til å konkurranseutsette. Lovgiver har derfor utstyrt Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) med en sanksjon som ikke finnes andre steder i anskaffelsesretten – overtredelsesgebyret.
Dette kapittelet undersøker vilkårene for å ilegge et slikt gebyr: når foreligger plikt til å reagere, når foreligger bare en adgang, hvem kan gebyret rettes mot, og innenfor hvilke tidsrammer må saken bringes inn. Kapittel 5 tar for seg selve utmålingen. Her er temaet grunnvilkårene.
Utgangspunktet for enhver drøftelse av overtredelsesgebyr må være lovteksten selv. Anskaffelsesloven § 12 første ledd lyder:
«Dersom tvisteløsningsorganet kommer til at oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, skal organet ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr. Dersom organet kommer til at oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, kan organet ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr.»
Denne bestemmelsen er bygget opp som to parallelle regler med samme faktiske grunnlag – ulovlig direkte anskaffelse – men med ulik rettsvirkning avhengig av skyldgraden. Det er verdt å stanse opp ved denne konstruksjonen før man går videre, fordi den bærer hele resten av systematikken i paragrafen.
For det første er det bare étt objektivt vilkår som må være oppfylt uansett skyldgrad: det må foreligge en ulovlig direkte anskaffelse. Uttrykket er ikke definert i § 12 selv, men forutsetter at oppdragsgiveren har inngått en kontrakt som skulle vært kunngjort etter anskaffelsesregelverket, uten at det er skjedd. Dette er selve kjernen i vilkåret.
Ordlyden gjør det klart at gebyrhjemmelen ikke er en generell sanksjon mot regelbrudd i anskaffelsesprosessen – den er forbeholdt det spesifikke bruddet som ligger i å omgå kunngjøringsplikten helt. Et ulovlig tildelingskriterium, en feilaktig avvisning av en leverandør, eller en uforsvarlig evaluering av tilbud i en ellers korrekt kunngjort konkurranse, er ikke en «ulovlig direkte anskaffelse» i lovens forstand, selv om det kan dreie seg om alvorlige brudd på andre deler av regelverket. Denne avgrensningen behandles nærmere med eksempler fra praksis i punkt 4.5.
For det andre skiller ordlyden mellom to skyldgrader med ulik rettsvirkning. Foreligger forsett eller grov uaktsomhet, «skal» organet ilegge gebyr – det er ingen skjønnsmessig adgang til å avstå. Foreligger simpel uaktsomhet, «kan» organet ilegge gebyr – her er det opp til KOFAs skjønn om reaksjon er påkrevd [veileder: I hvilke tilfeller skal eller kan KOFA ilegge over].
Denne todelingen er ikke bare en teknisk detalj; den er selve aksen som skyldspørsmålet dreier seg om i praksis. Ved forsett eller grov uaktsomhet har nemnda ikke noe skjønn å utøve når det gjelder selve spørsmålet om reaksjon skal ilegges; skjønnet er begrenset til utmålingen innenfor den øvre rammen. Ved simpel uaktsomhet har nemnda derimot en dobbel skjønnsutøvelse: først om gebyr overhodet skal ilegges, og deretter hvor stort det eventuelt skal være. Skyldkravet behandles nærmere i punkt 4.2.
Annet ledd i § 12 oppstiller et unntak fra gebyrplikten. Bestemmelsen lyder:
«Overtredelsesgebyr etter første ledd kan ikke ilegges dersom oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring etter regler fastsatt i forskrift, og tidligst inngått kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.»
Ordlyden er kategorisk: er vilkårene i unntaket oppfylt, er gebyr utelukket, uavhengig av skyldgrad. Mekanismen gir oppdragsgiveren en sikkerhetsventil dersom det er tvil om kunngjøringsplikten gjelder. En oppdragsgiver som er usikker på om en bestemt avtale utløser plikt til å kunngjøre en konkurranse, kan publisere en intensjonskunngjøring som beskriver den planlagte anskaffelsen, og deretter vente i minst ti dager før kontrakten inngås. Dersom ingen leverandør klager i denne perioden, og oppdragsgiveren inngår kontrakten etter utløpet av venteperioden, kan det ikke ilegges overtredelsesgebyr selv om vurderingen i ettertid skulle vise at det forelå kunngjøringsplikt.
To vilkår må være oppfylt for at unntaket skal komme til anvendelse. For det første må intensjonskunngjøringen være publisert «etter regler fastsatt i forskrift» – den må altså tilfredsstille de formkravene som anskaffelsesforskriften stiller til slike kunngjøringer. For det andre må oppdragsgiveren ha ventet med å inngå kontrakten til «etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen». Begge vilkårene må være oppfylt; det er ikke tilstrekkelig å kunngjøre intensjonen dersom man inngår kontrakten allerede dagen etter, og det er ikke tilstrekkelig å vente ti dager dersom kunngjøringen ikke oppfyller formkravene.
Unntaket reflekterer et sentralt trekk ved lovgivers avveining: man har ønsket å gi oppdragsgivere som handler i god tro og åpent om sine planer, en reell mulighet til å beskytte seg mot gebyrrisiko, uten å måtte avvente en full klagenemndsbehandling. Samtidig er det viktig å understreke at intensjonskunngjøring bare beskytter mot overtredelsesgebyr – den avskjærer ikke nødvendigvis andre rettsvirkninger, som for eksempel at domstolen kan kjenne kontrakten uten virkning dersom vilkårene for dette ellers er oppfylt.
Tredje ledd gir anvisning på utmålingsmomenter:
«Ved avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges etter § 12 første ledd annet punktum og ved fastsettelsen av gebyrets størrelse, skal det særlig legges vekt på bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen. Gebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.»
Ordlyden knytter momentlisten til «avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges etter § 12 første ledd annet punktum» – altså kan-regelen ved simpel uaktsomhet – «og ved fastsettelsen av gebyrets størrelse». Momentlisten er dermed dobbelt relevant: den styrer både om KOFA bør bruke sin skjønnsmessige adgang ved simpel uaktsomhet, og hvor stort et eventuelt gebyr bør være, uansett hvilken skyldgrad som er konstatert.
Den absolutte øvre rammen er 15 prosent av anskaffelsens verdi. Denne rammen sier ikke i seg selv noe om hvor innenfor spennet et konkret gebyr bør ligge – det beror på de fire momentene loven peker på. Utmålingsspørsmålene behandles i kapittel 5.
Fjerde ledd inneholder tre prosessuelle regler av stor praktisk betydning. For det første kan vedtak om overtredelsesgebyr «ikke påklages» – det er endelig fra KOFAs side, med de begrensninger som følger av alminnelige regler om domstolsprøving. For det andre forfaller gebyret til betaling to måneder etter at vedtaket er fattet. For det tredje – og dette er sentralt for foreldelsesspørsmålet – bortfaller «adgangen til å ilegge gebyr … to år etter at kontrakten er inngått», og fristen avbrytes ved at tvisteløsningsorganet «sender oppdragsgiveren en meddelelse om at det har mottatt en klage». Denne regelen behandles grundig i punkt 4.4.
Allerede her kan man lese ut av ordlyden at det er selve meddelelsen fra organet – ikke klagerens innsendelse av klagen – som er det fristavbrytende skrittet.
Femte ledd slår fast at vedtaket er tvangsgrunnlag for utlegg. Dette har liten selvstendig betydning for vilkårsspørsmålet, men understreker gebyrets karakter av en reell økonomisk sanksjon og ikke bare en formell påtale.
Allerede på ordlydsnivå kan man trekke opp en del klare grenser. Det er klart innenfor loven at en forsettlig eller grovt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse skal møtes med gebyr. Det er like klart at et regelbrudd som ikke innebærer en ulovlig direkte anskaffelse – for eksempel feil i evalueringen av tilbud i en kunngjort konkurranse – faller helt utenfor virkeområdet til § 12, uansett hvor grovt bruddet ellers måtte være. Og det er klart at gebyr er utelukket dersom vilkårene for intensjonskunngjøring i annet ledd er oppfylt.
Det ordlyden ikke besvarer, er hvor grensen går mellom de ulike skyldgradene, hvem som regnes som «noen som handler på [oppdragsgiverens] vegne», og hvordan toårsfristen skal håndteres i grensetilfeller. Disse spørsmålene må besvares gjennom praksis, og det er dit blikket nå vendes.
Et sammenhengende spørsmål er hvordan LOA § 12 forholder seg til de alminnelige reglene om administrative sanksjoner i forvaltningsloven kapittel IX.
Forvaltningsloven § 44 fastslår at forvaltningsorganer kan ilegge overtredelsesgebyr «når det er fastsatt i lov», og anskaffelsesloven § 12 er nettopp en slik særskilt lovhjemmel. Forvaltningsloven § 44 regulerer også oppfyllelsesfrist (fire uker som utgangspunkt) og slår fast at overtredelsesgebyret tilfaller statskassen. LOA § 12 har imidlertid sin egen regel om oppfyllelsesfrist – to måneder – som går foran den alminnelige regelen i forvaltningsloven.
Forvaltningsloven § 46 gir en liste med momenter for vurderingen av om et foretak skal ilegges administrativ sanksjon, herunder «sanksjonens preventive virkning», «overtredelsens grovhet», «om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen», og «om det foreligger gjentakelse». Flere av disse momentene overlapper med dem som følger direkte av LOA § 12 tredje ledd. Andre momenter i § 46 – som «foretakets økonomiske evne» og «om foretaket har hatt eller kunne oppnådd noen fordel ved overtredelsen» – finnes ikke i LOA § 12s uttrykkelige momentliste, men kan tenkes å ha relevans i den skjønnsmessige helhetsvurderingen.
LOA § 12 er en fullstendig og selvstendig regulering av vilkår, skyldkrav, utmålingsramme, klageadgang, forfall og foreldelse. Det er ikke klarlagt i tilgjengelige kilder i hvilken grad og på hvilke punkter de alminnelige forvaltningsrettslige reglene om administrative sanksjoner likevel kommer utfyllende til anvendelse ved siden av særreguleringen i LOA § 12. Forvaltningsloven § 46 gjelder etter sin ordlyd når det «er fastsatt i lov» at det kan ilegges administrativ sanksjon overfor et foretak, og anskaffelseslovens gebyrhjemmel er nettopp en slik lov. Det ligger derfor nær å anta at momentlisten i § 46 annet ledd kan ha utfyllende betydning, men det er usikkert om dette gjelder fullt ut eller bare for momenter som ikke er regulert i LOA § 12 selv. Rettstilstanden på dette punktet må betegnes som usikker.
Som vist i punkt 4.1 opererer § 12 første ledd med tre skyldgrader: forsett, grov uaktsomhet og (simpel) uaktsomhet. De to første utløser gebyrplikt, den siste bare gebyradgang. Lovens ordlyd er:
«… forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, skal organet ilegge …»
«… uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, kan organet ilegge …»
Denne tredelingen er velkjent fra alminnelig erstatningsrett og strafferett, men anskaffelsesloven gir ingen egen definisjon av hva som skal til for at en oppdragsgivers handlemåte skal klassifiseres som det ene eller det andre. Man må derfor falle tilbake på alminnelige skyldbegreper, tilpasset den særegne konteksten som en ulovlig direkte anskaffelse representerer.
Forsett foreligger der oppdragsgiveren visste at anskaffelsen var kunngjøringspliktig, men likevel valgte å inngå kontrakt uten kunngjøring. Dette kan også foreligge der oppdragsgiveren anså det som overveiende sannsynlig at kunngjøringsplikt forelå, men tok risikoen bevisst.
Grov uaktsomhet foreligger tradisjonelt der handlingen representerer et markert avvik fra forsvarlig opptreden, og der oppdragsgiveren måtte forstå at det var en åpenbar risiko for at anskaffelsen var kunngjøringspliktig. I anskaffelsesrettslig kontekst kan dette typisk være tilfellet der det er opplagt at terskelverdien er overskredet og at ingen av unntakene fra kunngjøringsplikt gjør seg gjeldende, men oppdragsgiveren likevel unnlater å kunngjøre – for eksempel av bekvemmelighet, tidsnød eller fordi man foretrekker en bestemt leverandør.
Simpel uaktsomhet dekker et bredere spekter av tilfeller der oppdragsgiveren burde ha innsett kunngjøringsplikten, men hvor avviket fra forsvarlig atferd ikke er like graverende. Dette kan eksempelvis gjelde der oppdragsgiveren gjør en forsvarlig, men feilaktig, vurdering av kontraktsverdien og havner like under terskelverdien, eller der det foreligger en rettslig usikkerhet om et unntak fra kunngjøringsplikten kommer til anvendelse.
Grensen mellom grov og simpel uaktsomhet er avgjørende for om KOFA har plikt eller bare adgang til å ilegge gebyr. Likevel gir verken ordlyden eller tilgjengelige kilder presise kriterier for denne grensedragningen i anskaffelsesrettslig kontekst. Subsumsjonen – hvilke faktiske omstendigheter som gjør et avvik grovt uaktsomt fremfor simpelt uaktsomt – må vurderes konkret sak for sak, og leseren bør være varsom med å legge for mye vekt på skjematiske tommelfingerregler. Det sentrale er at nemnda foretar en helhetsvurdering av hvor unnskyldelig unnlatelsen av å kunngjøre fremstår, gitt de opplysningene og den kunnskapen oppdragsgiveren hadde eller burde hatt på beslutningstidspunktet.
Et godt eksempel på hvordan klagenemnda gjennomfører skyldvurderingen i en konkret sak, er KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS). Saken gjaldt som nevnt en muntlig avtale om meglertjenester ved salg av en båt, der vederlaget var en provisjon på ti prosent av kjøpesummen. Spørsmålet var om unnlatelsen av å kunngjøre megleravtalen var forsettlig, grovt uaktsom eller simpelt uaktsom [KOFA 2024/331].
Nemnda la til grunn at skyldkravet etter LOA § 12 første ledd gjelder både det faktiske og det rettslige grunnlaget for beslutningen om ikke å kunngjøre. Det vil si at det ikke bare spørres om oppdragsgiveren visste at vederlaget ville overstige terskelverdien, men også om oppdragsgiveren visste eller burde visst at avtalen utløste kunngjøringsplikt etter regelverket [KOFA 2024/331].
I den konkrete saken var det formildende at den sannsynlige kontraktsverdien lå i sjiktet like rundt den nasjonale terskelverdien. Megleren hadde anslått en salgspris på mellom 12 og 14 millioner kroner, som ga et provisjonshonorar på mellom 1,2 og 1,4 millioner kroner. Den nasjonale terskelverdien på tidspunktet var 1,3 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. Det innebar at den nedre enden av prisintervallet lå under terskelen, mens den øvre enden lå over. Nemnda konstaterte at det var uaktsomt å legge seg i den nedre enden av intervallet uten noen nærmere vurdering, men at dette ikke var grovt uaktsomt, blant annet under henvisning til at båtens regnskapsmessige verdi var betydelig lavere enn den forventede salgsprisen [KOFA 2024/331].
Denne vurderingen illustrerer et viktig poeng: nemnda sondrer mellom situasjoner der det er opplagt at terskelverdien er overskredet – som ville peke mot grov uaktsomhet – og situasjoner der svaret beror på et skjønn som med en viss rimelighet kunne ha falt på begge sider av grensen. I sistnevnte tilfelle, der oppdragsgiveren befinner seg i terskelverdiens randsone, vil skylden typisk bli klassifisert som simpel uaktsomhet. Det avgjørende var likevel at oppdragsgiveren hadde unnlatt enhver verdiberegning. Hadde Fylkesbåtene AS foretatt en forsvarlig verdivurdering og på den bakgrunnen konkludert med at verdien lå under terskelen, kunne vurderingen ha stilt seg annerledes. Det var nettopp fraværet av enhver vurdering – ikke nødvendigvis resultatet av en feilaktig vurdering – som var uaktsomt [KOFA 2024/331].
Utfallet ble at nemnda ilegde et overtredelsesgebyr på 98 000 kroner, tilsvarende åtte prosent av anskaffelsens verdi, med anskaffelsens beskjedne størrelse som et formildende moment ved utmålingen [KOFA 2024/331]. Saken viser at simpel uaktsomhet er tilstrekkelig til å utløse gebyr – lovgiver har gitt KOFA adgang til å reagere også mot det mindre graverende avviket, forutsatt at de øvrige vilkårene er oppfylt.
En særskilt dimensjon ved skyldkravet er at § 12 knytter vurderingen ikke bare til oppdragsgiveren selv, men også til «noen som handler på dennes vegne». Det reiser spørsmålet om hvordan skyldvurderingen skal foretas i praksis: er det tilstrekkelig å konstatere at den personen som faktisk traff beslutningen om ikke å kunngjøre – for eksempel en innkjøpsrådgiver eller en avdelingsleder – utviste den nødvendige skyldgraden? Eller kreves det i tillegg en vurdering av oppdragsgiverens organisatoriske tilrettelegging – altså om oppdragsgiveren som organisasjon kan bebreides gjennom manglende rutiner, opplæring eller internkontroll?
De tilgjengelige kildene gir ikke et klart svar på dette spørsmålet, og rettstilstanden må betegnes som usikker. Forvaltningsloven § 46 annet ledd bokstav c peker riktignok på at det ved administrativ foretakssanksjon kan tas hensyn til «om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen». Dette momentet ligger nær opp til den vurderingen man kunne tenke seg gjort gjeldende også under LOA § 12, men det er ikke kilder som bekrefter at et slikt organisatorisk skyldelement faktisk inngår i KOFAs gebyrpraksis. Praktikere bør derfor være varsomme med å trekke for bastante slutninger fra forvaltningslovens alminnelige sanksjonsregler til det spesialiserte gebyrregimet i anskaffelsesloven.
Et interessant trekk ved regelverket er at skyldkravet for gebyr fra KOFA er strengere enn det som gjelder for domstolenes sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser. Etter DFØs veiledning kreves det ikke grov uaktsomhet eller forsett for at domstolene skal kunne sanksjonere en ulovlig direkte anskaffelse – verken ved å kjenne kontrakten uten virkning, ved avkortning av kontraktens løpetid, eller ved å ilegge overtredelsesgebyr i domstolssporet [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser].
Denne forskjellen henger sammen med at domstolens sanksjoner har et annet formål og en annen rettslig forankring enn KOFAs gebyr. Reglene om at kontrakten kan kjennes uten virkning, bygger på håndhevelsesdirektivet og har som formål å gjenopprette lovlig tilstand og sikre reell konkurranse, uavhengig av hvor klanderverdig oppdragsgiverens opptreden har vært. KOFAs gebyr er derimot en administrativ sanksjon rettet mot oppdragsgiveren, og her har lovgiver funnet det rimelig å knytte den strengeste reaksjonsformen – gebyrplikten – til kvalifisert skyld.
Det er ikke klart i de tilgjengelige kildene hvor langt forskjellen mellom de to sporene rekker. Særlig er det et åpent spørsmål om det kan ilegges dobbel sanksjon – overtredelsesgebyr fra KOFA og i tillegg sanksjoner fra domstolen – for den samme ulovlige direkte anskaffelsen. Spørsmålet har praktisk relevans der en klager først bringer saken inn for KOFA og deretter forfølger den for domstolene, eller omvendt. Rekkevidden av denne samordningen må betraktes som et åpent spørsmål.
Et sentralt spørsmål som ikke fremgår av ordlyden i § 12, men som er avklart gjennom praksis, er hvilket beviskrav som gjelder når KOFA skal ta stilling til om vilkårene for overtredelsesgebyr er oppfylt. Overtredelsesgebyret er en inngripende sanksjon med klare pønale trekk, og det ligger derfor nær å tenke seg at det gjelder et skjerpet beviskrav sammenlignet med den alminnelige sannsynlighetsovervekten som normalt legges til grunn i sivile klagesaker.
KOFA-sak 2011/287 (Helgelandssykehuset HF) er den sentrale avgjørelsen om dette spørsmålet. Saken gjaldt en påstand om at Helgelandssykehuset HF hadde omgått en rammeavtale for vikartjenester for helsepersonell ved å kjøpe legespesialistvikarer fra leverandører som ikke var part i rammeavtalen. Klagen var én av 19 parallelle gebyrsaker som klagenemnda opprettet etter at VikTeam AS – leverandøren som hadde rammeavtalen – hevdet at til sammen 19 helseforetak hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser av vikarlegetjenester for samlet om lag 150 millioner kroner [KOFA 2011/287].
Sakens omfang og faktiske kompleksitet var betydelig. Helgelandssykehuset HF bestred at det forelå ulovlige direktekjøp, og anførte blant annet at innkjøpsstatistikken inneholdt feil, at en rekke av de omstridte kjøpene hadde en verdi som enkeltvis lå under den nasjonale terskelverdien, at avtaleleverandøren ikke hadde hatt kapasitet til å levere de etterspurte vikarene, og at enkelte kjøp gjaldt så spesialisert medisinsk kompetanse at det var nødvendig å gå utenfor rammeavtalen. En vesentlig del av avropene hadde skjedd per telefon og lot seg ikke dokumentere skriftlig [KOFA 2011/287].
Nemnda la til grunn at det ved ileggelse av overtredelsesgebyr gjelder et forhøyet beviskrav om klar sannsynlighetsovervekt, med henvisning til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2012 s. 1556, der det ble fastslått at administrative sanksjoner med straffekarakter etter EMK artikkel 6 krever nettopp en slik skjerpet bevisterskel. Vanlig sannsynlighetsovervekt – at det er mer sannsynlig enn ikke at vilkårene er oppfylt – er ikke tilstrekkelig; det kreves en klar overvekt av sannsynlighet for at oppdragsgiveren har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse med den aktuelle skyldgraden, før gebyr kan ilegges [KOFA 2011/287].
Konsekvensen av dette beviskravet fikk direkte betydning for sakens utfall. Nemnda kom til at de faktiske og rettslige spørsmålene i saken ikke lot seg forsvarlig avklare i den formen klagesaksbehandlingen for KOFA normalt foregår i – skriftlig saksbehandling uten muntlig bevisførsel eller kryssforhør av vitner. Partenes fremstilling av faktum sprikte på vesentlige punkter: helseforetaket hevdet at avtaleleverandøren ikke kunne levere, klager bestred dette, og vurderingen av om det forelå et legitimt behov for å gå utenfor avtalen krevde medisinsk fagkompetanse som lå utenfor nemndas eget kompetanseområde. Beviskravet om klar sannsynlighetsovervekt kunne ikke oppfylles under slike omstendigheter [KOFA 2011/287].
KOFA avviste derfor saken som uhensiktsmessig å behandle, med hjemmel i den dagjeldende klagenemndsforskriften § 9, som gir nemnda adgang til å avvise saker som ikke er egnet for behandling. Setteleder understreket at avvisning var påkrevd av hensyn til rettssikkerhet og kontradiksjon: å ilegge en pønal sanksjon på et faktisk grunnlag som ikke var tilstrekkelig opplyst, ville være betenkelig [KOFA 2011/287].
Denne rettssetningen rekker lenger enn det ordlyden i § 12 alene gir grunnlag for, og den har stor praktisk betydning. Den innebærer at ikke enhver sak om påstått ulovlig direkte anskaffelse vil bli realitetsbehandlet av KOFA med sikte på gebyr. Dersom faktum er sterkt omtvistet og karakteren av tvisten tilsier at den best løses gjennom en prosessform med bedre muligheter for bevisføring – typisk domstolsbehandling med muntlig forhandling og vitneførsel – kan nemnda heller avvise saken enn å risikere å ilegge en sanksjon på et utilstrekkelig faktisk grunnlag.
Et sentralt poeng i avgjørelsen er at det forhøyede beviskravet ikke bare gjelder det objektive vilkåret – om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse – men nødvendigvis også det faktiske grunnlaget som skyldvurderingen bygger på. For at nemnda skal kunne ta stilling til om oppdragsgiveren har utvist forsett, grov uaktsomhet eller simpel uaktsomhet, må de faktiske omstendighetene som ligger til grunn for vurderingen, være klarlagt med klar sannsynlighetsovervekt.
Et åpent spørsmål er likevel om beviskravet med like stor styrke rammer den rettslige subsumsjon av skyldgraden – altså selve klassifiseringen av den konstaterte atferden som grov eller simpel uaktsomhet – eller om det primært er rettet mot det faktiske grunnlaget. Det mest nærliggende er at beviskravet gjelder begge elementer, ettersom begge er nødvendige vilkår for henholdsvis gebyrplikt og gebyradgang, men en sikker konklusjon lar seg ikke trekke på det foreliggende kildegrunnlaget.
KOFA-sak 2011/287 (Helgelandssykehuset HF) illustrerer også en annen praktisk side ved beviskravet: i store sakskomplekser med mange parallelle klager – som her, der én leverandør klaget på 19 helseforetak – kan den samlede bevisbyrden bli uoverkommelig for klager, i hvert fall innenfor rammen av KOFAs skriftlige prosess. Hver enkelt av de 19 klagesakene krevde en konkret vurdering av om det aktuelle helseforetaket hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser, og hvert enkelt kjøp reiste egne spørsmål om verdi, unntak og nødvendighet. At klager baserte seg på innkjøpsstatistikk som motparten bestred, var ikke tilstrekkelig til å etablere klar sannsynlighetsovervekt for det enkelte kjøpet [KOFA 2011/287].
For praktikere betyr dette at den som ønsker å forfølge en påstått ulovlig direkte anskaffelse gjennom KOFAs gebyrhjemmel, bør sørge for at det faktiske grunnlaget er så veldokumentert som mulig allerede ved inngivelsen av klagen. Innkjøpsstatistikk og generelle påstander om omgåelse av rammeavtaler vil sjelden være tilstrekkelig; det trengs konkret dokumentasjon for de enkelte kjøpene som hevdes å utgjøre ulovlige direkte anskaffelser.
Ordlyden i § 12 er entydig: gebyret ilegges alltid «oppdragsgiveren». Det er oppdragsgiveren som er adressat for sanksjonen og som må betale, uavhengig av om det faktisk var oppdragsgiverens egne ansatte, en ekstern rådgiver, en innleid prosjektleder eller noen annen som traff eller medvirket til den beslutningen som endte i den ulovlige direkte anskaffelsen. Formuleringen «skal organet ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr» gir ikke rom for å rette sanksjonen mot en fysisk person eller en tredjepart.
Oppdragsgiveren er i denne sammenhengen den juridiske personen – staten, kommunen, fylkeskommunen, et offentligrettslig organ eller en annen enhet som er underlagt anskaffelsesregelverket. Gebyret belastes oppdragsgiverens økonomi. Det er altså ikke den innkjøpsansvarlige personlig som risikerer å måtte betale, men den offentlige virksomheten vedkommende tilhører.
Samtidig utvider § 12 skyldvurderingen til å omfatte «noen som handler på [oppdragsgiverens] vegne». Denne formuleringen er nødvendig fordi oppdragsgivere i offentlig sektor er juridiske personer som bare kan handle gjennom fysiske personer, og fordi ansvaret for anskaffelser ofte er delegert nedover i organisasjonen eller satt ut til eksterne aktører.
Det er tilstrekkelig for å utløse gebyransvar at noen som opptrer på oppdragsgiverens vegne – for eksempel en innkjøpsleder, en avdelingsleder med fullmakt til å inngå kontrakter, eller i visse tilfeller en ekstern innkjøpsrådgiver som har fått delegert oppgaven med å gjennomføre anskaffelsen – har utvist den aktuelle skyldgraden. Oppdragsgiveren behøver ikke å ha gitt instrukser om å unnlate kunngjøring; det er nok at den som faktisk handlet på vegne av virksomheten, utviste forsett, grov uaktsomhet eller uaktsomhet.
En viktig konsekvens av dette er at oppdragsgiveren ikke kan fri seg fra gebyransvar ved å vise til at det var en ekstern rådgiver eller konsulent som var ansvarlig for den konkrete beslutningen om ikke å kunngjøre anskaffelsen. Formuleringen «noen som handler på dennes vegne» er nettopp innrettet mot å fange opp slike situasjoner, slik at oppdragsgiveren ikke kan skyve ansvaret over på underleverandører i beslutningskjeden.
KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS) illustrerer et typetilfelle der en ekstern aktør opptrådte på oppdragsgiverens vegne i praksis. Fylkesbåtene AS engasjerte et meglerfirma til å forestå salget av en båt. Meglerfirmaet utarbeidet prospekt, estimerte salgsverdien og gjennomførte salget. Selve megleravtalen ble aldri satt ned skriftlig – den var basert på en muntlig forståelse mellom partene [KOFA 2024/331].
I denne saken var det Fylkesbåtene AS selv som var oppdragsgiver for meglertjenesten, og det var dette selskapet som ble ilagt overtredelsesgebyr. Meglerfirmaet var leverandøren av den aktuelle tjenesten, ikke en som handlet «på oppdragsgiverens vegne» i lovens forstand. Skyldvurderingen knyttet seg derfor direkte til Fylkesbåtene AS sin egen unnlatelse av å foreta en verdivurdering av megleroppdragets verdi forut for kontraktsinngåelsen. Det var oppdragsgiverens eget ansvar å vurdere om avtalen utløste kunngjøringsplikt – uavhengig av hva megleren hadde opplyst om forventet salgspris [KOFA 2024/331].
Saken viser at ansvaret for å vurdere kunngjøringsplikt hviler på oppdragsgiveren selv. Den omstendighet at vederlaget var avhengig av meglerens salgsinnsats, og at meglerens prisanslag var det eneste tilgjengelige holdepunktet for å beregne kontraktsverdien, fritok ikke oppdragsgiveren fra plikten til å foreta en selvstendig verdivurdering. Tvert imot: nettopp fordi vederlaget var variabelt og usikkert, var det desto viktigere at oppdragsgiveren selv foretok en forsvarlig beregning.
Ordlyden peker på «noen som handler på dennes vegne» uten nærmere avgrensning. Det klare kjernetilfellet er oppdragsgiverens egne ansatte – den som har fullmakt til å inngå kontrakter eller gjennomføre anskaffelsesprosesser. Lenger ut i ringen finner man tilfeller der oppdragsgiveren har engasjert en ekstern innkjøpsrådgiver, et advokatfirma eller en innkjøpssentral til å gjennomføre anskaffelsen. Også disse kan etter ordlyden regnes som «noen som handler på oppdragsgiverens vegne», forutsatt at de faktisk har opptrådt med en slik tilknytning til og på vegne av oppdragsgiveren at det er rimelig å identifisere handlingen med oppdragsgiverens egen.
Det oppstår imidlertid et grensetilfelle der en rådgiver gir et rettslig råd som oppdragsgiveren legger til grunn – for eksempel at en bestemt anskaffelse ikke er kunngjøringspliktig – og dette rådet viser seg å være feil. Spørsmålet er om rådgiveren i en slik situasjon «handler på oppdragsgiverens vegne» i lovens forstand, eller om rådgivningen er å anse som et selvstendig bidrag som ikke automatisk identifiseres med oppdragsgiverens handlinger. Svaret har betydning for skyldvurderingen: dersom rådgiveren anses å handle «på vegne av» oppdragsgiveren, kan dennes skyld tilregnes oppdragsgiveren; dersom rådgivningen derimot er et selvstendig element, må skyldvurderingen knyttes til oppdragsgiverens egen beslutning om å følge rådet.
Denne konstruksjonen har paralleller til forvaltningsloven § 46 annet ledd bokstav b, som peker på «om noen som handler på vegne av foretaket, har utvist skyld» som et moment i vurderingen av foretakssanksjon. Grunntanken er den samme: ansvar kan bygge på andres handlinger enn foretaksledelsens egne. Likevel er det, som nevnt i punkt 4.2, ikke avklart om det stilles krav til et organisatorisk bebreidelseselement i tillegg til den enkeltes skyld.
Et praktisk spørsmål som kan melde seg, er hvem som er riktig adressat for gebyret i tilfeller der anskaffelsen involverer flere offentlige oppdragsgivere – for eksempel der to kommuner samarbeider om en anskaffelse, eller der et interkommunalt selskap foretar anskaffelsen på vegne av eierkommunene. Ordlyden i § 12 retter gebyret mot «oppdragsgiveren», og spørsmålet blir da hvem som er oppdragsgiver i anskaffelsesrettslig forstand.
Det kan forekomme parallelle gebyrklager mot flere eierkommuner i samme faktiske kompleks. Det er grunn til å tro at KOFA i slike tilfeller vil måtte vurdere konkret hvem som faktisk foretok anskaffelsen, og at gebyret rettes mot den enheten som hadde rollen som oppdragsgiver etter anskaffelsesregelverket. Der kjernen i faktum allerede er avgjort i en parallellsak – for eksempel mot det interkommunale selskapet som faktisk signerte kontrakten – kan det oppstå spørsmål om det er hensiktsmessig å realitetsbehandle parallelle klager mot eierkommunene. Vurderingen beror på hvem som er den reelle oppdragsgiveren, og på om eierkommunene selv har opptrådt som oppdragsgiver i lovens forstand.
Anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd fastsetter:
«Adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakten er inngått. Fristen avbrytes ved at tvisteløsningsorganet sender oppdragsgiveren en meddelelse om at det har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse.»
Denne bestemmelsen inneholder flere elementer som må holdes fra hverandre.
Utgangspunktet for fristberegningen er kontraktsinngåelsen – ikke tidspunktet da klager fikk eller burde fått kunnskap om anskaffelsen, og ikke tidspunktet da kontraktsgjennomføringen startet. Dette er et objektivt, lett konstaterbart tidspunkt som gir forutberegnelighet for oppdragsgiveren: etter to år fra kontraktsinngåelsen kan det ikke lenger ilegges gebyr for den aktuelle anskaffelsen, uavhengig av hvor alvorlig bruddet ellers måtte være.
Valget av kontraktsinngåelsen som utgangspunkt innebærer at fristen begynner å løpe uavhengig av om noen har oppdaget den ulovlige direkte anskaffelsen. En kontrakt som er inngått i det stille, og som ingen konkurrenter kjenner til, vil altså bli foreldet etter to år selv om bruddet aldri blir kjent for potensielle klagere. Denne løsningen gir oppdragsgiveren en absolutt yttergrense for gebyreksponering.
Fristen kan avbrytes, men avbrytelsen er knyttet til en bestemt handling: at KOFA sender oppdragsgiveren en meddelelse om at organet har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Ordlyden knytter avbrytelsen til KOFAs egen handling – ikke til klagerens innsendelse av klagen til nemnda.
KOFA-sak 2011/270 (Kunnskapsparken Finnsnes AS) er den mest instruktive avgjørelsen om dette spørsmålet. Saken gjaldt en kontrakt som Kunnskapsparken Finnsnes AS hadde inngått med Lund Boligutvikling AS i september 2009. Klager – Lenviklista – anførte at kontrakten utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse og sendte inn klagen til KOFA 29. september 2011, det vil si innenfor toårsfristen regnet fra kontraktsinngåelsen. KOFA sendte imidlertid sin underretning til oppdragsgiveren først 5. oktober 2011 – etter at toårsfristen var utløpt [KOFA 2011/270].
Klager anførte at fristen måtte anses avbrutt allerede ved innsendelsen av klagen, altså 29. september 2011. Klagenemndas leder avviste dette og understreket at det «følger direkte av lovens § 7b tredje ledd» – den dagjeldende bestemmelsen, som tilsvarer nåværende LOA § 12 fjerde ledd – at fristen avbrytes først når tvisteløsningsorganet «underretter oppdragsgiver» om mottatt klage. Selve innleveringen av klagen til KOFA var uten fristavbrytende virkning [KOFA 2011/270].
Et ytterligere moment i saken var at partene var uenige om den nøyaktige kontraktsdatoen. Klager hevdet at datoen 8. september 2009, som var påført kontrakten, var satt inn i ettertid, og at kontrakten i realiteten var udatert. Nemndas leder fant det ikke nødvendig å ta stilling til denne uenigheten: selv om kontrakten ble ansett inngått på et ikke-spesifisert tidspunkt i september 2009, var toårsfristen uansett utløpt innen 5. oktober 2011, da KOFA sendte sin underretning [KOFA 2011/270].
Avgjørelsen klargjør at den som ønsker å forfølge en påstått ulovlig direkte anskaffelse gjennom KOFAs gebyrhjemmel, ikke kan basere seg på at det er tilstrekkelig å sende inn klagen i tide. Mellom mottak av klagen og utsendelse av underretning til oppdragsgiveren ligger en viss saksbehandlingstid hos nemnda. Denne tiden går i realiteten til fradrag i den reelle fristen klageren har til rådighet. Det gjør det klokt å ikke vente til siste liten med å inngi klage. Den reelle fristen er i praksis noe kortere enn to år, avhengig av KOFAs saksbehandlingstid.
Et åpent spørsmål er hva som skjer dersom forsinkelsen i underretningen skyldes forhold internt hos KOFA selv – for eksempel stor saksmengde eller ferieavvikling – og ikke forhold klageren kan lastes for. Kildene tar ikke stilling til om det i slike tilfeller kan være grunnlag for en mildere fortolkning av fristregelen. Ordlyden knytter avbrytelsen til den faktiske meddelelsen, og gir ikke rom for unntak basert på årsaken til forsinkelsen, men spørsmålet er ikke prøvet i praksis og må stå åpent.
KOFA-sak 2011/270 (Kunnskapsparken Finnsnes AS) illustrerer en reell felle for klagere. Lenviklista sendte klagen sin 29. september 2011 – i god tro om at dette var innenfor fristen. Men det tok KOFA seks dager å sende underretningen videre til Kunnskapsparken Finnsnes AS, og i mellomtiden utløp toårsfristen. Resultatet var at klagen ble avvist, ikke fordi den var sendt for sent, men fordi det fristavbrytende skrittet – KOFAs underretning – kom for sent [KOFA 2011/270].
For praktikere innebærer dette at man bør legge inn en margin på minst en til to uker mellom innsendelsen av klagen og utløpet av toårsfristen. Nøyaktig hvor lang tid KOFA bruker på å sende underretning varierer, og nemnda gir ingen garanti for saksbehandlingstid i denne fasen. Jo nærmere toårsfristens utløp klagen innleveres, desto større er risikoen for at gebyrkravet foreldes på grunn av KOFAs interne behandlingstid.
Nemnda har slått fast at en klage på ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes helt frem til kravet om overtredelsesgebyr er foreldet [KOFA 2011/270]. Klageadgangen er med andre ord ikke underlagt noen kortere frist enn selve gebyrforeldelsen. Klageren har i prinsippet nesten to år på seg til å bringe saken inn for KOFA, regnet fra kontraktsinngåelsen, men bør av grunnene nevnt ovenfor legge inn en margin for KOFAs saksbehandlingstid.
KOFA-sak 2011/252 (Finnmark fylkeskommune) reiste et spørsmål som har stor praktisk betydning for langvarige kontraktsforhold: kan unnlatt oppsigelse av en løpende kontrakt utgjøre en ny ulovlig direkte anskaffelse og dermed starte en ny toårsfrist?
Saken gjaldt to transportkontrakter som Finnmark fylkeskommune hadde inngått med Finnmark Fylkesrederi og Ruteselskap AS i juni 2007, med en varighet fra 1. januar 2008 til 31. desember 2015. Kontraktenes samlede anslagsverdi var om lag 1,75 milliarder kroner. Fylkeskommunen hadde ikke kunngjort anskaffelsen etter anskaffelsesregelverkets krav – bare publisert en veiledende kunngjøring i Doffin. EFTAs overvåkningsorgan ESA hadde behandlet saken, og den norske regjeringen hadde erkjent traktatbrudd i brev av 14. desember 2010 [KOFA 2011/252].
Norges Miljøvernforbund klaget til KOFA 7. september 2011, over fire år etter kontraktsinngåelsen. Nemnda sendte underretning til innklagede 15. september 2011, det vil si to år og knappe tre måneder etter at toårsfristen ville ha utløpt selv med den senest mulige kontraktsdatoen i juni 2009. Spørsmålet var om adgangen til å ilegge gebyr likevel var i behold – enten fordi fristen ikke hadde begynt å løpe fra kontraktsinngåelsen, eller fordi unnlatt oppsigelse av kontraktene kunne likestilles med en ny kontraktsinngåelse [KOFA 2011/252].
Nemnda konstaterte først at foreldelsesfristen var utløpt regnet fra det opprinnelige kontraktsinngåelsestidspunktet i juni 2007. Det neste spørsmålet var om klager kunne få medhold gjennom et alternativt resonnement: at fylkeskommunens unnlatelse av å si opp de løpende kontraktene i seg selv utgjorde en ny ulovlig direkte anskaffelse, med den konsekvens at en ny toårsfrist begynte å løpe.
Klagenemnda avviste dette resonnementet for tidsbestemte avtaler med fast utløpsdato. Nemnda viste til sin egen praksis i sak 2011/179, der «den klare hovedregelen» ble formulert slik at tidsbestemte avtaler kan fullføres uten at unnlatt oppsigelse representerer en ulovlig direkte anskaffelse. Begrunnelsen er at når avtalen er inngått for en bestemt periode og med en fast sluttdato, skjer det ingen ny kontraktsinngåelse ved at oppdragsgiveren lar avtalen løpe ut sin naturlige levetid. Kontrakten opphører uansett av seg selv, og det er ikke tale om noen fornyet beslutning om å anskaffe uten kunngjøring [KOFA 2011/252].
Nemnda bemerket også at kontraktsvarigheten på åtte år ikke fremsto som ubegrunnet lang, sett hen til de nødvendige grunnlagsinvesteringene for transporttjenester i Finnmark. Spørsmålet om avtalene skulle klassifiseres som tjenestekontrakter eller tjenestekonsesjonskontrakter – med de ulike kunngjøringsreglene dette ville innebære – ble ikke avgjort, ettersom konklusjonen uansett var at gebyrkravet var foreldet [KOFA 2011/252].
Avgjørelsen viser at foreldelsesfristen gir en absolutt yttergrense for gebyreksponering ved tidsbestemte avtaler. Konsekvensen er at selv svært store kontrakter – her med en anslagsverdi på 1,75 milliarder kroner – og selv kontrakter der traktatbruddet er erkjent av staten, kan bli foreldet dersom ingen bringer saken inn for KOFA innen to år etter kontraktsinngåelsen. For praktikere er lærdommen klar: dersom man ønsker å utfordre en kontrakt gjennom KOFAs gebyrhjemmel, må man handle raskt etter at kontrakten er inngått.
Et tilgrensende spørsmål som kildene ikke gir et klart svar på, er om det gjelder en annen regel der avtalen er tidsubestemt – altså løper på ubestemt tid inntil den sies opp. I et slikt tilfelle kan det tenkes at unnlatt oppsigelse over tid representerer en fortsettende eller gjentatt overtredelse som i realiteten forlenger den ulovlige tilstanden på en måte som er kvalitativt forskjellig fra situasjonen med en tidsbestemt avtale som uansett ville løpt ut.
Nemnda har i KOFA-sak 2011/252 (Finnmark fylkeskommune) vist til sin egen praksis i sak 2011/179 og antydet at tidsubestemte avtaler kan stille seg annerledes. I sak 2011/179 ble det uttalt at plikten til å avslutte en ulovlig inngått avtale kan gjøre seg gjeldende for tidsubestemte avtaler, der det ikke foreligger en naturlig sluttdato som begrenser den ulovlige tilstanden i tid [KOFA 2011/252]. Men de tilgjengelige kildene fastslår bare at unnlatt oppsigelse av tidsbestemte avtaler normalt ikke er en ny anskaffelse; de sier ikke eksplisitt at det motsatte gjelder for tidsubestemte avtaler. Rettstilstanden må her betegnes som usikker.
En annen situasjon er avtaler som forlenges aktivt – for eksempel ved at oppdragsgiveren utløser en opsjon, eller ved at partene inngår en endringsavtale som utvider kontraktens varighet eller omfang. Slike situasjoner kan etter omstendighetene innebære en ny anskaffelse, og dermed potensielt en ny ulovlig direkte anskaffelse med ny foreldelsesfrist. Grensen mellom passiv videreføring og aktiv forlengelse er ikke skarpt trukket i de tilgjengelige kildene, men det er klart at den rent passive situasjonen – å la en tidsbestemt avtale løpe ut – faller på den siden av grensen som ikke utløser ny foreldelsesfrist.
Foreldelsesregelen har også en side som gjelder avtaler der selve kontraktsinngåelsestidspunktet er uklart – for eksempel fordi avtalen er inngått muntlig, fordi det er tvist om når en bindende avtale i realiteten forelå, eller fordi avtalens tilblivelse har skjedd gradvis gjennom en serie av handlinger uten et klart inngåelsesøyeblikk.
Fristen skal etter ordlyden løpe fra «kontrakten er inngått», men hva om partene er uenige om når dette skjedde? Både KOFA-sak 2011/270 (Kunnskapsparken Finnsnes AS) og KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS) berører dette spørsmålet fra ulike sider.
I KOFA-sak 2011/270 (Kunnskapsparken Finnsnes AS) hevdet klager at kontraktsdatoen 8. september 2009 var påført i ettertid og at kontrakten i realiteten var udatert. Nemndas leder fant det ikke nødvendig å avgjøre dette, fordi foreldelsefristen uansett var utløpt uavhengig av det eksakte tidspunktet i september 2009 [KOFA 2011/270]. Avgjørelsen viser at nemnda i slike tilfeller vil forsøke å konstatere en ytre tidsramme for kontraktsinngåelsen – for eksempel «en gang i september 2009» – og vurdere om fristen er utløpt selv med det senest mulige tidspunktet innenfor denne rammen.
I KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS) var avtalen inngått muntlig, og det forelå ingen signert kontrakt med datoangivelse. Her tok nemnda utgangspunkt i de faktiske omstendighetene – blant annet tidspunktet da megleren sendte sitt prospektforslag og tidspunktet for styresaken der megleravtalen ble omtalt – for å fastslå når en bindende avtale forelå [KOFA 2024/331]. Saken viser at nemnda foretar en konkret bevisvurdering av avtaletidspunktet, og at en muntlig avtale i prinsippet utløser foreldelsesfrist på samme måte som en skriftlig avtale. For oppdragsgivere som inngår muntlige avtaler uten å dokumentere tidspunktet, innebærer dette en risiko: nemndas bevisvurdering kan falle ut på et annet tidspunkt enn det oppdragsgiveren selv legger til grunn.
Gebyrhjemmelen i sin opprinnelige form ble innført med virkning fra 1. januar 2007. For anskaffelser foretatt før dette tidspunktet kan det ikke ilegges overtredelsesgebyr etter det regimet som beskrives i dette kapittelet. Praktikere som arbeider med svært gamle kontraktsforhold, bør være oppmerksomme på dette.
Det bemerkes også at KOFA-sak 2011/252 (Finnmark fylkeskommune) ble behandlet etter den dagjeldende bestemmelsen i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 7b. Denne bestemmelsen tilsvarer i det vesentlige nåværende LOA § 12 fjerde ledd hva gjelder foreldelsesfristen og avbrytelsesmekanismen. Rettssetningene fra saken har derfor overføringsverdi til gjeldende rett, selv om den formelle hjemmelen var en annen [KOFA 2011/252].
Etter å ha gjennomgått vilkårene hver for seg, er det nyttig å samle trådene og se hvordan de ulike elementene spiller sammen i konkrete saker. Nemndspraksis viser at grensen mellom det som utløser gebyrhjemmelen og det som faller utenfor, ofte ikke går der man umiddelbart skulle tro – og at det finnes flere typiske fallgruver både for oppdragsgivere og klagere.
Det kanskje viktigste grensetilfellet å ha klart for seg, er at ikke ethvert alvorlig brudd på anskaffelsesregelverket kvalifiserer som en ulovlig direkte anskaffelse. Ordlyden i § 12 forutsetter at det foreligger en «ulovlig direkte anskaffelse», og dette begrepet rammer bare tilfeller der kunngjøringsplikten er omgått – ikke tilfeller der det er gjennomført en konkurranse, men hvor konkurransen har mangler.
KOFA-sak 2020/854 (Bardu kommune) illustrerer dette skillet tydelig. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om totalentreprise for renovering av Bardu svømmehall, med en estimert verdi på 39 millioner kroner. Tre leverandører leverte tilbud. Tildelingskriteriene var pris (50 prosent), kvalitet (40 prosent) og fremdrift (10 prosent). Problemet var at kvalitetskriteriet i det vesentlige etterspurte dokumentasjon som var tilnærmet identisk med de oppstilte kvalifikasjonskravene – foretaksinformasjon, firmaattest, attest for skatt og merverdiavgift og lignende. Klager – Sør Mur & Bygg AS, som hadde lavest pris men ble forbigått – hevdet at denne overlappen gjorde kvalitetskriteriet ulovlig [KOFA 2020/854].
Nemnda ga klager medhold i at kvalitetskriteriet var ulovlig. Klagenemnda la til grunn at tildelingskriterier, selv om de etter forskriften del II kan ha samme vurderingstema som kvalifikasjonskrav, likevel må være utformet slik at de er «egnet til å identifisere det beste tilbudet, ved å legge opp til en vurdering av sterke og svake sider ved de konkurrerende tilbudene». En betydelig del av dokumentasjonen som var etterspurt under kvalitetskriteriet, belyste ikke sterke og svake sider ved de tilbudte ytelsene utover det som allerede var bedømt i kvalifikasjonsfasen. Innklagedes begrunnelse for kontraktstildelingen etterlot dessuten et inntrykk av at «svært få – om noen – av dokumentene som var etterspurt under 'grunnlag for evaluering av tilbyders kvalifikasjoner' inngikk i bedømmelsen av tilbudene» [KOFA 2020/854].
Men – og dette er det avgjørende poenget i typetilfellperspektiv – bruddet var et ulovlig tildelingskriterium i en kunngjort konkurranse. Bardu kommune hadde kunngjort anskaffelsen, gjennomført en konkurranse med tre tilbydere, og tildelt kontrakten. Feilene var grove, men de gjaldt gjennomføringen av en allerede kunngjort konkurranse, ikke omgåelse av kunngjøringsplikten. Det forelå dermed ikke en «ulovlig direkte anskaffelse» i LOA § 12s forstand, og det var ikke grunnlag for overtredelsesgebyr [KOFA 2020/854].
Klagenemnda tilkjente ikke erstatning for positiv kontraktsinteresse heller. Feilene knyttet seg til så grunnleggende forutsetninger for konkurransen at det var nærliggende at de bare kunne ha vært reparert ved å avlyse konkurransen. Det forelå ikke klar sannsynlighetsovervekt for at klager ville fått kontrakten dersom feilen ikke hadde vært begått [KOFA 2020/854].
Saken viser at anskaffelsesretten opererer med (minst) to kvalitativt forskjellige kategorier av alvorlige feil. Den ene kategorien er feil som skjer innenfor rammen av en kunngjort konkurranse – ulovlige tildelingskriterier, uriktig avvisning av tilbud, feilaktig evaluering. Den andre er den kvalitativt annerledes situasjonen der oppdragsgiveren aldri har kunngjort konkurransen i det hele tatt, til tross for at kunngjøringsplikt forelå. Bare den sistnevnte kategorien utløser potensielt overtredelsesgebyr. En oppdragsgiver som har gjennomført en mangelfull konkurranse, er i en annen rettslig posisjon enn en oppdragsgiver som ikke har gjennomført noen konkurranse overhodet, selv om begge situasjoner representerer regelbrudd.
Grensen mellom de to kategoriene er ikke alltid skarp i praksis. Man kan tenke seg mellomtilfeller der en konkurranse er gjennomført på en så mangelfull måte at den reelt sett ikke oppfyller kravene til reell konkurranseutsetting – for eksempel fordi kunngjøringen er utformet så vagt eller misvisende at den ikke gir potensielle leverandører reell mulighet til å melde sin interesse, eller fordi det i realiteten bare er henvendt seg til én leverandør under dekke av en formell kunngjøring.
I slike grensetilfeller kan spørsmålet om det foreligger en «reell» kunngjøring, eller om kunngjøringen bare er en formalitet uten reelt innhold, bli avgjørende for om forholdet skal behandles som en ulovlig direkte anskaffelse. De tilgjengelige kildene gir ikke en presis avgrensning av hvor denne grensen går, og spørsmålet må regnes som en åpen grensesone.
Et sentralt typetilfelle gjelder situasjoner der oppdragsgiveren hevder at det ikke foreligger noen kunngjøringspliktig kontrakt – enten fordi avtalen er muntlig, eller fordi verdien av anskaffelsen er usikker og kanskje under terskelverdien.
KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS) er den mest instruktive avgjørelsen på dette området, og illustrerer flere av de spørsmålene som kan oppstå i praksis. Saken gjaldt Fylkesbåtene AS, som engasjerte meglerfirmaet Norsk Megling & Auksjon AS til å forestå salget av båten M/S Gjerøy. Avtalen ble inngått muntlig. Meglerens vederlag var satt til en provisjon på ti prosent av kjøpesummen. Megleren sendte et forslag til prospekt 13. juni 2023, og i en styresak fra september 2023 ble det opplyst at megleren forventet en salgsverdi mellom 12 og 14 millioner kroner. Båten ble solgt for 12 250 000 kroner, og meglerfakturaen lød på 1 225 000 kroner. Det ble ikke inngått noen skriftlig kontrakt, og Fylkesbåtene AS foretok ingen verdivurdering av megleroppdragets verdi forut for kontraktsinngåelsen [KOFA 2024/331].
Muntlige avtaler som «kontrakt» i anskaffelsesregelverkets forstand. Det første spørsmålet nemnda tok stilling til, var om en muntlig avtale i det hele tatt kunne utgjøre en «kontrakt» etter anskaffelsesforskriften (FOA) § 4-1, som definerer kontrakt som en «gjensidig bebyrdende avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår skriftlig med en eller flere leverandører». Nemnda understreket at skriftlighetskravet i kontraktsdefinisjonen ikke er tolket som en «reell begrensning», og viste til at tidligere nemndspraksis – de forente KOFA-sakene 2011/112, 2011/119 og 2011/207 – hadde ansett skriftlighetskravet oppfylt der skriftlige fakturaer var betalt. Nemnda la videre vekt på at kontraktsbegrepet er EU-rettslig og skal tolkes slik at regelverkets effektive virkning sikres, med henvisning til EU-domstolens dom i sak C-399/98 (Ordine degli Architetti). Etter nemndas syn ville det stride mot regelverkets formål å la oppdragsgivere unnslippe kunngjøringsplikten ved å unnlate å formalisere avtalen skriftlig [KOFA 2024/331].
I den konkrete saken hadde Fylkesbåtene AS mottatt og betalt en skriftlig faktura fra megleren på 1 225 000 kroner. Dette var etter nemndas oppfatning tilstrekkelig skriftlighet til at avtalen var omfattet av kontraktsdefinisjonen. Resultatet innebærer at en oppdragsgiver som inngår en reell, men formløs, avtale om en ytelse, ikke kan unnslippe anskaffelsesregelverket ved å vise til at avtalen aldri ble satt ned i et formelt kontraktsdokument [KOFA 2024/331].
Rettssetningen har stor praktisk rekkevidde. Den hindrer en omgåelsesmulighet som ellers ville vært enkel å utnytte: å la være å signere en kontrakt, og i stedet basere seg på en muntlig forståelse som bekreftes gjennom faktiske handlinger – bestilling, levering, fakturering og betaling. Avgjørelsen viser at det avgjørende er realiteten i forholdet mellom partene, ikke formalitetene.
Det er likevel verdt å merke seg at nemnda ikke oppstilte presise minimumskrav til hvor mye kontraktsforankring som kreves for at en formløs avtale skal anses som en «kontrakt» i anskaffelsesrettslig forstand. Det ble akseptert at dokumentert vederlagsforankring – her i form av en betalt faktura – var tilstrekkelig i den konkrete saken. Men det er usikkert om dette vil gjelde generelt, og spørsmålet om skriftlighetskravets nedre grense må regnes som en åpen grensesone.
Verdiberegning ved provisjonsbasert vederlag. Det neste spørsmålet var om megleravtalen var kunngjøringspliktig. Nemnda tok utgangspunkt i FOA § 5-4 første ledd, som krever at kontraktsverdien beregnes forsvarlig på det tidspunktet anskaffelsesprosessen innledes. Etter § 5-4 fjerde ledd skal oppdragsgiver ikke velge beregningsmåte for å unngå kunngjøringsplikt, og usikkerhet skal etter et forsiktighetsprinsipp lede til kunngjøringsplikt [KOFA 2024/331].
Fordi Fylkesbåtene AS ikke hadde foretatt noen verdivurdering overhodet, tok nemnda selv stilling til hva som hadde vært et forsvarlig anslag. Meglerens opplysninger om forventet salgspris – 12 til 14 millioner kroner – ga et provisjonshonorar på mellom 1,2 og 1,4 millioner kroner. Nemnda la til grunn at den øvre rammen i intervallet – 1,4 millioner kroner – skulle ha blitt lagt til grunn ved vurderingen av kunngjøringsplikt, med henvisning til nemndspraksis om at potensialets øverste ramme er avgjørende der verdien er angitt i et intervall. Den nasjonale terskelverdien var 1,3 millioner kroner eksklusive merverdiavgift på avtaletidspunktet, og et forsvarlig anslag på 1,4 millioner kroner oversteg dermed denne terskelen [KOFA 2024/331].
Nemnda presiserte videre at det ikke fritar for kunngjøringsplikt at det endelige vederlaget – her 1 225 000 kroner – tilfeldigvis havnet under terskelverdien. Kunngjøringsplikten vurderes ut fra det forsvarlige anslaget på tidspunktet for anskaffelsens innledning, ikke ut fra det faktiske vederlaget i ettertid. Regelen innebærer at oppdragsgiveren ikke kan innrette seg etter et optimistisk lavt anslag og deretter forsvare seg med at verdien ble lavere enn antatt [KOFA 2024/331].
Denne rettssetningen har stor praktisk betydning for oppdragsgivere som vurderer avtaler med usikkert eller variabelt vederlag – provisjonsbaserte avtaler, avtaler med opsjoner, rammeavtaler med usikkert forbruk, eller avtaler der prisen avhenger av faktorer utenfor partenes kontroll. Et føre-var-basert anslag som tilsier at terskelverdien overskrides, utløser kunngjøringsplikt – uavhengig av hva det faktiske vederlaget ender på.
Gebyrets størrelse og anskaffelsens beskjedne verdi som formildende moment. Nemnda ilegde et gebyr på 98 000 kroner, tilsvarende åtte prosent av anskaffelsens verdi. Skylden ble klassifisert som simpel uaktsomhet, ikke grov, blant annet fordi den sannsynlige kontraktsverdien lå i terskelverdiens randsone. Anskaffelsens beskjedne absolutte størrelse – et meglervederlag på litt over én million kroner – ble tillagt formildende vekt ved utmålingen. Saken viser at gebyrprosenten ikke nødvendigvis nærmer seg den øvre rammen på 15 prosent for enkle tilfeller av simpel uaktsomhet med lave kontraktsverdier [KOFA 2024/331].
Samlet. KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS) plasserer seg tydelig innenfor gebyrhjemmelens virkeområde: en muntlig, provisjonsbasert avtale med et forsvarlig anslått vederlag over terskelverdien, som ikke ble kunngjort, ble ansett som en ulovlig direkte anskaffelse. Oppdragsgiverens unnlatelse av å foreta enhver verdiberegning var uaktsomt. Avgjørelsen bekrefter at skriftlighetskravet i kontraktsdefinisjonen ikke er en reell omgåelsesmulighet, og at den øvre enden av et prisintervall skal legges til grunn ved vurderingen av kunngjøringsplikt [KOFA 2024/331].
Det er instruktivt å kontrastere KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS) med KOFA-sak 2020/854 (Bardu kommune) for å vise hvor grensen mellom gebyrrelevante og ikke-gebyrrelevante regelbrudd går.
I saken om Fylkesbåtene AS forelå det ingen kunngjøring overhodet – oppdragsgiveren hadde inngått en avtale om meglertjenester uten å vurdere om kunngjøringsplikt forelå, og uten å gjennomføre noen form for konkurranse. Dette er kjernetilfellet for en ulovlig direkte anskaffelse, og det utløste gebyr [KOFA 2024/331].
I saken om Bardu kommune var situasjonen en helt annen: kommunen hadde kunngjort anskaffelsen, gjennomført en åpen tilbudskonkurranse, mottatt tre tilbud, evaluert dem og tildelt kontrakten. Feilene var grove – tildelingskriteriet var ulovlig – men de hadde skjedd innenfor rammen av en kunngjort prosess. Det var aldri tale om omgåelse av kunngjøringsplikten, og gebyr var derfor utelukket [KOFA 2020/854].
Denne kontrasten viser at det avgjørende for gebyrspørsmålet ikke er hvor alvorlig regelbrukket er, men hvilken karakter bruddet har. Et relativt beskjedent brudd – som å unnlate verdiberegning av en megleravtale i terskelverdiens randsone – kan utløse gebyr dersom det innebærer at kunngjøringsplikten omgås helt. Et langt grovere brudd – som et ulovlig tildelingskriterium som i praksis gjør kvalitetsevalueringen meningsløs – faller utenfor gebyrhjemmelen dersom anskaffelsen for øvrig er kunngjort og gjennomført som en konkurranse.
Som drøftet i punkt 4.2 viser KOFA-sak 2011/287 (Helgelandssykehuset HF) at det finnes en prosessuell grense for gebyrhjemmelen som er uavhengig av de materielle vilkårene. En sak der de faktiske omstendighetene er så omtvistet at de ikke lar seg forsvarlig avklare gjennom skriftlig saksbehandling, kan ende med at nemnda ikke tar stilling til gebyrspørsmålet – selv om klagerens påstand, dersom den ble lagt til grunn, ville kvalifisere som en ulovlig direkte anskaffelse med tilhørende gebyrrisiko [KOFA 2011/287].
Saken om Helgelandssykehuset HF er illustrerende nettopp fordi den faktiske tvisten var så sammensatt. Klager – VikTeam AS – hevdet at helseforetaket hadde kjøpt legespesialistvikarer utenfor rammeavtalen. Helseforetaket hevdet på sin side at det hadde forsøkt å benytte rammeavtalen, men at avtaleleverandøren ikke hadde kunnet levere de aktuelle vikarene, og at det uansett forelå behov for spesialistkompetanse som lå utenfor avtalens dekningsområde. Avropene hadde i stor grad skjedd per telefon og lot seg ikke dokumentere skriftlig. Spørsmålet om helseforetaket hadde hatt et legitimt behov for å gå utenfor rammeavtalen forutsatte dessuten medisinsk fagkompetanse som lå utenfor nemndas eget kompetanseområde [KOFA 2011/287].
Denne situasjonen – der klagen bygger på innkjøpsstatistikk som motparten bestrider, der de underliggende anskaffelsene er mange og små, og der relevante faktiske spørsmål krever fagkompetanse nemnda ikke besitter – er et eget grensetilfelle som ikke gjelder de materielle vilkårene for gebyr, men den prosessuelle terskelen for om nemnda i det hele tatt vil realitetsbehandle spørsmålet. Det gir en reell begrensning i KOFAs gebyrhjemmel: sanksjonen er tilgjengelig bare der faktum lar seg avklare til det nivået som beviskravet om klar sannsynlighetsovervekt krever, innenfor rammen av en skriftlig prosess.
For klagere som vurderer å bringe inn en gebyrsak for KOFA, er den praktiske konsekvensen at bevisbyrden ligger tungt på klager. Jo mer sammensatt det faktiske bildet er, og jo mer tvistepunktene beror på muntlige forklaringer eller faglig skjønn, desto større er risikoen for at saken avvises som uhensiktsmessig for skriftlig behandling. Klager som baserer seg på innkjøpsstatistikk alene, uten skriftlig dokumentasjon for de enkelte kjøpene som hevdes å utgjøre ulovlige direkte anskaffelser, bør være forberedt på at dette kan være utilstrekkelig [KOFA 2011/287].
Foreldelsesreglene er gjennomgått i punkt 4.4, men fortjener en oppsummering i typetilfellperspektiv, der de ulike sakene ses i sammenheng.
Utløpt frist regnet fra kontraktsinngåelsen. KOFA-sak 2011/252 (Finnmark fylkeskommune) viser at en anskaffelse foretatt mer enn to år før KOFAs underretning til oppdragsgiveren faller utenfor gebyrhjemmelens tidsmessige virkeområde – selv der det dreier seg om kontrakter til en anslagsverdi av 1,75 milliarder kroner og staten har erkjent traktatbrudd [KOFA 2011/252].
Klage sendt i tide, men underretning sendt for sent. KOFA-sak 2011/270 (Kunnskapsparken Finnsnes AS) viser at det ikke er tilstrekkelig å sende klagen til KOFA før toårsfristens utløp. Det avgjørende er når KOFA selv har sendt sin underretning til oppdragsgiveren. Selv en forskjell på noen få dager kan være avgjørende [KOFA 2011/270].
Tidsbestemt avtale som løper videre. KOFA-sak 2011/252 (Finnmark fylkeskommune) fastslår at en tidsbestemt avtale som løper ut sin naturlige levetid uten oppsigelse, normalt ikke utgjør noen ny ulovlig direkte anskaffelse som starter en ny toårsfrist [KOFA 2011/252].
Usikkert kontraktsinngåelsestidspunkt. Både KOFA-sak 2011/270 (Kunnskapsparken Finnsnes AS) og KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS) viser at usikkerhet om det nøyaktige kontraktsinngåelsestidspunktet ikke i seg selv redder en klage der fristen uansett er utløpt, men at nemnda foretar en konkret bevisvurdering av når bindende avtale forelå [KOFA 2011/270; KOFA 2024/331].
Til slutt er det grunn til å plassere gebyrhjemmelen i det bredere sanksjonsbildet. Anskaffelsesregelverket opererer med ulike terskelverdier som avgjør hvilke sanksjoner som er tilgjengelige:
Over EØS-terskelverdiene er hovedregelen at en domstol skal kjenne en kontrakt inngått som følge av en ulovlig direkte anskaffelse uten virkning [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser]. Sanksjonen «uten virkning» innebærer at kontrakten opphører å gjelde for fremtiden, med den konsekvens at leverandøren må slutte å levere og oppdragsgiveren må gjennomføre en ny, lovlig anskaffelsesprosess.
Under EØS-terskelverdiene, men over den nasjonale terskelverdien, kan kontrakten ikke kjennes uten virkning, men andre sanksjoner – avkortning av kontraktens løpetid, eller overtredelsesgebyr – kan fortsatt komme til anvendelse [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser].
KOFAs gebyrhjemmel har dermed selvstendig betydning nettopp i den nedre delen av verdispekteret, der det strengeste virkemiddelet ikke er tilgjengelig, men der lovgiver likevel har ønsket en reaksjonsmulighet mot omgåelse av kunngjøringsplikten. Samtidig er gebyrhjemmelen ikke begrenset til denne kategorien; den kan i prinsippet komme til anvendelse også over EØS-terskelverdiene, ved siden av domstolens adgang til å kjenne kontrakten uten virkning.
KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS) er et godt eksempel på en sak i det nedre verdisegmentet: anskaffelsens verdi lå like over den nasjonale terskelverdien, men under EØS-terskelverdien. KOFAs gebyr var dermed den eneste tilgjengelige sanksjonen mot den ulovlige direkte anskaffelsen – kontrakten kunne ikke kjennes uten virkning av domstolen. Saken illustrerer at gebyrhjemmelen spiller sin viktigste praktiske rolle nettopp for denne typen anskaffelser [KOFA 2024/331].
De tilgjengelige kildene klargjør imidlertid ikke fullt ut hvordan de to sporene – domstolsbehandling og KOFA-behandling – i praksis forholder seg til hverandre når begge er aktuelle for samme anskaffelse. Spørsmålet om det kan ilegges «dobbel sanksjon» – gebyr fra KOFA og i tillegg at kontrakten kjennes uten virkning av domstolen – er ikke avklart, og må regnes som et åpent spørsmål.
Gjennomgangen i dette kapittelet viser at vilkårene for overtredelsesgebyr, selv om de er relativt kortfattet formulert i lovteksten, rommer en rekke fortolkningsspørsmål – noen avklart, noen åpne:
Klart innenfor gebyrhjemmelen er forsettlig eller grovt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse (gebyrplikt), simpelt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse (gebyradgang), og tilfeller der en muntlig avtale med forsvarlig anslått verdi over terskelen ikke kunngjøres. KOFA-sak 2024/331 (Fylkesbåtene AS) er den sentrale illustrasjonen av sistnevnte kategori [KOFA 2024/331].
Klart utenfor gebyrhjemmelen er regelbrudd i en kunngjort konkurranse som ikke innebærer omgåelse av kunngjøringsplikten, tilfeller der foreldelsesfristen er utløpt, og anskaffelser foretatt før gebyrhjemmelens ikrafttredelse. KOFA-sak 2020/854 (Bardu kommune) illustrerer den førstnevnte kategorien [KOFA 2020/854], mens KOFA-sak 2011/252 (Finnmark fylkeskommune) og KOFA-sak 2011/270 (Kunnskapsparken Finnsnes AS) illustrerer foreldelsesproblematikken [KOFA 2011/252; KOFA 2011/270].
I grenselandet ligger blant annet spørsmålet om grensen mellom grov og simpel uaktsomhet, spørsmålet om tidsubestemte avtaler og ny foreldelsesfrist, spørsmålet om hvor mye kontraktsforankring som kreves for at en muntlig avtale utløser gebyrhjemmelen, og spørsmålet om saker der faktum er for omtvistet til å oppfylle beviskravet i skriftlig prosess. KOFA-sak 2011/287 (Helgelandssykehuset HF) illustrerer den sistnevnte kategorien [KOFA 2011/287]. For alle disse spørsmålene må rettstilstanden betegnes som usikker, og den konkrete vurderingen må foretas med utgangspunkt i det aktuelle saksforholdet.