Leieunntaket i FOA 2017 – KOFA 2026/1220

Klagenemnda for anskaffelser

Saken gjelder: Leieunntaket. Ulovlig direkte anskaffelse.

Innklagede hadde til hensikt å inngå en leiekontrakt om et eksisterende bygg, etter unntaket i § 2-4 (1). Bygget skulle før leieavtalens oppstart renoveres og bygges om fra kontorbygg til helse- og omsorgshus. Klager anførte at kontrakten i realiteten var en bygge- og anleggskontrakt og ville utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse dersom innklagede inngikk kontrakten. Klagenemnda kom til at kontrakten var omfattet av unntaket i § 2-4 (1).

Klagenemndas avgjørelse 1. september 2026 i sak 2026/1220

Klager: Egil Ramstrøm

Innklaget: Sola kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Hallgrim Fagervold og Hanne Torkelsen

Bakgrunn

(1)Sola kommune (heretter innklagede ) startet i 2022 arbeid med en masterplan for å dekke behovet for totalt 200 nye heldøgns omsorgsplasser i kommunen frem mot 2040. Dette var tenkt dekket i tre trinn, hvor første trinn, kalt Helsebygg trinn 1, skulle bestå av et nytt helsekvartal i Sola sentrum, omtalt som Helsekvartalet. Prosjektet hadde en estimert kostnad på 1,3 milliarder kroner, og estimert ferdigstillelse i 2032.

(2)Den 29. august 2024 ble innklagede kontaktet av Clarksons Project Development AS, på vegne av Risabergvegen Eiendomsutvikling AS (heretter samlet omtalt som utleier ), vedrørende leie av et eksisterende bygg i Risabergvegen 3. Utleier ønsket å presentere utleieobjektet som var planlagt ombygget til et helse- og omsorgsbygg. På daværende tidspunkt ble bygget benyttet som kontorbygg. Bygget var 30 år gammelt, og hadde behov for vedlikehold i tillegg til ombyggingen.

(3)Den 24. oktober 2024 ble det avholdt et møte mellom innklagede og utleier. I møtet fremla utleier grove skisser basert på andre prosjekter med tilpasninger av eksisterende bygg.

(4)Den 18. august 2025 ble innklagede igjen kontaktet av utleier med invitasjon til et nytt møte, som ble gjennomført 9. september 2025. I dette møtet presenterte utleier en mer detaljert løsning. Blant punktene på agendaen var « Dagens situasjon - Tilstand, fleksibilitet og kvalitet », « Fremtidig mulighet - Sykehjem », « Fremtidig mulighet Sykehjem og kombinasjon av helse-/velferdstjenester », « Fremtidig mulighet -Kombinasjon av sykehjem og næringslokaler ». Følgende utklipp av illustrasjon av hvordan utleier så for seg bygget var inntatt i presentasjonen:

(5)Forslaget inneholdt alternative utforminger av de forskjellige etasjene. De ulike løsningene viste ulike plasseringer av totalt 113 beboerrom, legesenter, svømmebasseng, gymsal, kontorer og rom til fysio- og ergoterapi. Det var ikke tegnet inn uteoppholdsareal med unntak av første etasje på bakkeplan, og fjerde etasje på takterrassene. I både andre, tredje og fjerde etasje var partiet over hovedinngangspartiet i første etasje tegnet slik illustrasjonen under viser. I fjerde etasje var det likevel inntatt andre funksjoner i rommene på venstre og høyre side. Over og under arealet er inngangspartiets glassfasade synlig.

(6)Innklagede engasjerte så Arkipartner AS, som hadde bistått innklagede i forbindelse med utvikling av Helsekvartalet, til å vurdere om utleiers løsning kunne være et alternativ til Helsekvartalet som første trinn i den over omtalte masterplanen, slik at Helsekvartalet ville forskyves til trinn to. Denne vurderingen ble ferdigstilt 30. september 2025. Vurderingen avdekket at ingen av løsningene utleier hadde fremlagt var akseptable for innklagede, da de etter innklagedes vurdering ikke var egnet som sykehjem. Bakgrunnen for dette var blant annet at en rekke nødvendige funksjoner manglet.

(7)Av Arkipartner AS' vurdering fremgikk det at om « Avdelingens romprogram » at en del funksjoner som vanlig drift av omsorgsbygg krever, ikke var medtatt. Det ble også påpekt at det åpne arealet over inngangspartiet med den smale broen gav utfordringer for en effektiv driftsmodell, ved å dele bygget « effektivt i to, og gjør det vanskelig å opprettholde funksjonelle sammenhenger på planet ». Vurderingen påpekte også at den fremlagte løsningen ikke ivaretok krav som var nødvendige for å oppnå tilskudd fra Husbanken, herunder uteoppholdsareal i tilknytning til fellesarealer, og tosidig fordeling av rom som gav korridorpreg. Flere forhold med rommene ble også påpekt som ikke tilstrekkelige, herunder korridorbredde, plassering av garderobeinnredning og baderomsdør, og tilstrekkelig plass for snusirkel for voksen sykehusseng. Også knyttet til « Brann » hadde vurderingen innvendinger. Her ble det blant annet kommentert at gangbroen i arealet over hovedinngangspartiet var for smal til å evakuere senger over.

(8)Innklagede oversendte så skisseprosjektet tilhørende Helsekvartalet til utleiers prosjekteringsgruppe, med det formål at mye av tilsvarende funksjonalitet kunne innarbeides i Risabergvegen 3. Oversendelsen inneholdt også et notat om tilfluktsrom, landskapsplan, notater, rom- og funksjonsprogram, arealprogram og nærhetsdiagram.

(9)Innklagede mottok 17. oktober 2025 et tilbud fra utleier på leieavtale av Risabergveien 3. Her fremgikk det blant annet at utleier hadde « gjennomført en mulighetsstudie for å vurdere eiendommens egnethet til offentlig tjenesteyting », som konkluderte med at eiendommen etter totalrehabilitering ville egne seg godt som « sykehjem, omsorgsboliger, dagsenter, legesenter, intermediæravdeling og lignende funksjoner ». Det ble også opplyst om at det var gjennomført to møter og tre befaringer med representanter fra innklagede, at prosjektet hadde vært drøftet per e-post og at innklagedes prosjektleder hadde deltatt i prosjekteringsmøter med utleiers rådgivere.

(10)Under « Andre forutsetninger » var det angitt at lokalene skulle brukes til et formål som gav utleier rett til mva-fradrag og at løsningen var prosjektert med henblikk på Husbankens veileder, Arbeidsmiljøloven og gjeldende forskrifter. Det ble nederst oppgitt at det for god ordens skyld ble opplyst om at utleier arbeidet parallelt med andre interessenter og således sto fritt til valg av leietaker inntil leietilbudet ble akseptert eller annet avtalt.

(11)Leietilbudet omfattet et leieareal på 11 212 kvm BTA inkludert fellesarealpåslag, og « Ca. 113 rom (ca. 107 rom ved én intermediæravdeling på 10 rom )», som var angitt som « sykehjemsrom ». Tilbudet var inkludert 50-200 parkeringsplasser. Vedlagt tilbudet var et kalkylenotat med en kostnadsanalyse av prosjektet. Under « Konto 02 Bygg » fremgikk det blant annet: « 28 Trapper og balkonger -Medtatt ny rømningstrapp og utvidelse av eksisterende rømningstrapper. Kostnad: […]»

(12)Under « Konto 06 Andre installasjoner » var det angitt: « 62 Person- og varetransport -Medtatt 3 stk. nye heiser 1800 x 2700 mm»

(13)Utleier engasjerte så flere rådgivere for videre prosjektering av prosjektet, for å detaljere leveransen ytterligere for å imøtekomme innklagedes behov. Det ble i perioden 30. september 2025 til 23. desember 2025 avholdt møter tilknyttet utviklingen av prosjektet. En rekke av disse gjaldt prosjektering hvor utleiers prosjekterende deltok. I tillegg deltok innklagedes prosjektleder på disse møtene som observatør, og kom med anbefalinger underveis. Anbefalingene gjaldt utarbeidelse av rømningstrapp for brann, og pneumatisk transportanlegg for avfall og skittentøy. Videre ble det også avholdt brukermedvirkningsmøter mellom utleier og innklagede.

(14)I tillegg krevde innklagede at betongdekkeskillet i hovedinngangspartiet skulle bygges igjen. Bakgrunnen for dette var at korridoren var for smal for sengetransport, og fordi det var åpent og høyt ned til gulvet i første etasje. Videre krevde innklagede ekstra kontor og møterom, opsjon på bygging av tilfluktsrom, og opsjon på ulike energiløsninger.

(15)Den 23. desember 2025 mottok innklagede et revidert tilbud. De krav og anbefalinger innklagede hadde fremlagt i møtene i forkant av det reviderte tilbudet, var inntatt i tilbudet. I tillegg hadde en heis blitt fjernet i samråd mellom brukergruppen og arkitekt for en mer hensiktsmessig løsning, og det var nå satt inn fjorten balkonger i andre og tredje etasje for å oppfylle Husbankens krav til direkte utgang fra spisestuer og oppholdsrom til uteareal.

(16)Av tilbudsbrevet fremgikk det blant annet følgende: « Utleier har gjennomført en mulighetsstudie for å vurdere eiendommens egnethet til offentlig tjenesteyting. Etter dette, har utleier engasjert en større prosjekteringsgruppe og HUS Arkitekter for å prosjektere et skisseprosjekt. I skisseprosjektet har Leietaker medvirket og beskrevet funksjonsbehov og ønsker. Disse behovene er løst av prosjekteringsgruppen som del av skisseprosjektet. Resultatet viser at eiendommen, etter totalrehabilitering, vil egne seg godt som et helse- og omsorgsbygg med korttidsplasser, omsorgsboliger, legesenter, en hovedbase for hjemmetjenesten, diverse administrative funksjoner samt en kommunal hovedbase for fysio- og ergoterapi. »

(17)Under « Andre forutsetninger » var det blant annet angitt: «Tilbudet er basert på normal leiemodell, dvs. en forhåndsavtalt fast, bindende leiepris som fastsettes i leieavtalen. Leiefastsettelsen baseres på avtalt «nullpunkt» for hva utleier skal levere, dvs. en omforent kravspesifikasjon som utleier kan kostnadsberegne på et forprosjektnivå. Ved slik fast og forutsigbar leie er det utleiers risiko hva de faktiske byggekostnadene i prosjektet blir. »

(18)Det angitte leiearealet var nå endret til 11 479 kvm BTA inkludert fellesarealpåslag, og antall sykehjemsrom var endret til « Ca. 76 (opsjon på flere tilbys til lavere leie )». Det var ikke gjort endring i antall parkeringsplasser. I det oppdaterte kalkylenotatet fremgikk det blant annet at det utover de deler som skulle gjenbrukes, var tatt med kostnader « tilsvarende nytt sykehjem ». Dette gjaldt for eksempel fast innredning og tekniske anlegg. Videre var det angitt at « i tillegg til vanlig sykehjemsstandard er det medtatt arbeider med takterrasser, balkonger, snøsmelting, to store heiser og kjøkken. »

(19)Formannskapet hos innklagede besluttet i møte 20. januar 2026 at administrasjonen skulle gå i forhandlinger med utleier om leieavtalens innhold, samtidig som man tok forbehold om at den videre juridiske vurderingen av anskaffelsesrettslige forhold kunne kreve flere prosesser og mer tid.

(20)Av den fremforhandlede leieavtalen fremgikk blant annet at avtalen var en såkalt barehouse leieavtale, hvor innklagede ville stå for mesteparten av drift og vedlikehold, og dekke kostnader i forbindelse med bygget. Videre var det angitt at det skulle betales årlig leie og forskuddsleie, hvor beløpene var avhengig av størrelsen på investeringstilskuddet som ville mottas av Husbanken. Dersom investeringstilskuddet ble større eller mindre enn forutsatt i avtalen, ville årlig leie og forskuddsleie justeres deretter. Det er ikke gitt innsyn i de konkrete beløpene i leieavtalen overfor klagenemnda. Leieavtalen inneholdt også bestemmelser om at innklagede gjennom leieavtalen hadde en opsjon på kjøp av eiendommen gjennom kjøp av aksjene i utleier. Denne kunne utøves tidligst fire uker før overtakelse av leieobjektet, og senest fem måneder etter overtakelse. Aksjeovertakelsen skulle i så fall skje tidligst fire uker etter overtakelse, og senest seks måneder etter overtakelse. Forskuddsleien skulle betales uavhengig av om kjøpsopsjonen ble utløst.

(21)Av den endelige leveringsbeskrivelsen datert 10. juni 2026, ble prosjektet omtalt som « Helsebygget ». På forsiden av leveringsbeskrivelsen var det inntatt en illustrasjon av bygget, hvor utklippet under er hentet fra:

(22)Under « 1.0 Funksjon og ytelseskrav » var helsebygget beskrevet slik: « Helsebygget er ett bygg som skal inneholde flere ulike helse- og omsorgsfunksjoner. Helsebygget vil bli bygget for å være lokasjon for og inneholde: 33 Omsorgsboliger (langtidshjem) Kommunens hjemmetjenester (hovedbase) 40 institusjonsplasser (korttidsplasser) Kommunens fysio- og ergoterapitjenester (hovedbase) Fellesarealer, herunder lokaler for sosialemøteplasser [sic], fellesaktivitet, kurs og andre arrangement Lokaler for samhandling og administrasjon Enkel Cafe/kantine løsning » Fastlegekontor

(23)Punkt 3 gjaldt « Spesielle krav til bygningsdeler - romprogram ». Her fremgikk det blant annet under punkt « 3.0.2 Grunn og fundamenter »: « Fundamentering […] Det vil bli laget nye fundamenter for nye trapper og heissjakter ».

(24)Under punkt « 3.0.4 Yttervegger » var det blant annet angitt: « Yttervegger over 1 et. består av bærende stående veggelementer med isolering på utsiden. Det er OK, og bekreftet av RIB å lage større vinduer i fasaden ved å sage ut ca. 0,5 m under eksisterende vinduer. Dette inngår i leveransen. »

(25)I punkt « 3.1.6 Trapper, balkonger, m.m. » var det blant annet angitt: « Trapper: […] Nye trapper skal prosjekteres iht. krav i TEK 17. Balkonger skal etableres i forbindelse med byggets stuer/fellesområder i de øverste etasjene. Nye balkongkonstruksjoner utføres i muralt uttrykk for å samsvare bedre med øvrig bygningsmasse. Rekkverk i glass i sikker høyde. Innglassing kan vurderes i forprosjektfase. »

(26)Romprogrammet var inntatt i punkt 3.2, og inneholdt blant annet krav om medisinrom og infusjon og audiorom med krav til blant annet avtrekk, temperaturstyring og lydisolasjon.

(27)Under punkt « 7 Andre installasjoner » var det i punkt « 7.3 Person og varetransport » angitt at det var beregnet to nye sengeheiser i bygget, som skulle være maskinromsfrie heiser som var brede og dype nok til « transport av båreseng og sykehusseng med følgeperson foran og bak ».

(28)Punkt 7.4 gjaldt « Transportanlegg », hvor det var angitt at det skulle bygges avsugsanlegg for skittentøy. Dette skulle gjøres gjennom å bygge kanaler og vertikale sjakter i bygget, som ledet ned til en sentral for skittentøy i underetasjen, for enkel oppsamling og henting. Videre gjaldt punkt 7.6 « Avfall og støvsuging », hvor det var angitt at det skulle bygges et avfallssugeanlegg. Dette var planlagt med to sentralt plasserte nedkast i hver etasje, hvor det kunne sorteres på plast, papp/papir og restavfall. Gjennom kanaler og sjakter ville avfallet fraktes til sentralen for avfallssugeanlegget mot sørsiden av bygget i plan 1.

(29)Under punkt « 7.13 ANDRE TEKNISKE INSTALLASJONER » var det beskrevet en opsjon for tilfluktsrom: « […] Private tilfluktsrom er beregnet for dem som vanligvis oppholder seg på eiendommen. De må kunne klargjøres innen 72 timer og legge til rette for kontinuerlig opphold i 6 timer. Det er gitt en opsjon på tilfluktsrom for 320 personer i helsebygget. Disse fordeler seg slik: 64 % sengeliggende pasienter, 80 % av det totale antallet pasienter i Helsebygget. 16 andre pasienter, 20 % av det totale antallet pasienter i Helsebygget. Besøkende og ansatte: 240 personer. Det beregnes også areal til spesialrom (0,25 x antall pasienter) og birom (0,4 x antall pasienter). I tillegg er det behov for utstyr og installasjoner som ventilasjon, vanntilførsel, avløp, og nødstrømsaggregat. Det skal ikke bygges et eget separat tilfluktsrom. Dersom opsjonen benyttes skal kjelleretasjen i stedet planlegges slik at den med enkle grep, og innen 72 timer, kan omgjøres til et tilfluktsrom. Da nye krav ikke foreligger, er det ikke mulig å programmere dette i detalj. Men man ser for seg at for eksempel personalgarderober skal kunne benyttes til toaletter og vaskerom .»

(30)I leveransebeskrivelsens punkt 2 var det også angitt at tekniske anlegg knyttet til tilfluktsrommet ville « omfatte blant annet krigsventilasjonssystem, sanitæranlegg, og nødstrømsforsyning » .

(31)Punkt 8.0 gjaldt « UTENDØRS, GENERELT » og inneholdt blant annet: « På sørsiden av bygget er det tilgang til kjelleretasjen. Utenfor finner vi parkering for hjemmetjenesten med 40 parkeringsplasser. Dette er den praktiske tilkomsten til bygget med plass også til store biler. Her skal være adkomst for varelevering, avfallshåndtering og inngang for sykebil. Det er ønskelig at sykebilen kommer til en mindre trafikkert inngang enn publikumsinngangene. På østsiden av bygget finner vi parkeringsplass og utearealer for beboerne. Adkomst fra sør med bil, og parkering på sørlige halvdel av området. Området er i dag parkeringsplass med et flott utviklet grøntanlegg med busker og trær mellom parkeringssonene og skal gjenbrukes i prosjektet. Nordlig del av parkeringsplassen er bygget om til en park med funksjoner tilpasset Helsebygget. En lang passasje over midten av plassen deler parkering fra park. Passasjen er buktende mellom opphøyde bed med sittekanter .»

(32)Videre var det i punkt 8.0.8.1 « Parkeringsområdet avsatt for tjenestebiler hjemmetjenesten og andre ambulante tjenester, HC-parkering og offentlig parkering » angitt at det skulle settes av minimum 60 parkeringsplasser for tjenestebiler, herunder for bruk for hjemmetjenesten, 10 HC-plasser fordelt ved inngang legekontor, hovedinngang på fremside og hovedinngang på bakside, og minimum 130 plasser til offentlig parkering.

(33)Den 13. juni 2026 ble det lagt frem forslag fra kommunedirektøren om at det ble gitt fullmakt for inngåelse av leieavtalen, og intensjonskunngjøring. Dette ble vedtatt av kommunestyret 18. juni 2026. Av saksfremlegget fremgikk blant annet: « Totalkostnad er om lag kr. 1,003 mrd. inkl. mva. Kommunedirektøren vurderer at dette er en robust og fremtidsrettet løsning som møter de behov og krav Sola kommune har til Helsebygg trinn, 1 .»

(34)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 22. juni 2026. Klagebehandling startet 24. juni 2026, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften ) § 13 siste punktum.

(35)Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(36)Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. august 2026.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført:

(37)Innklagedes kommende kontraktsinngåelse om leie av bygg med kjøpsopsjon, utgjør i realiteten en bygge- og anleggskontrakt. Bygget er et 30 år gammelt kontorbygg, som ikke er egnet for innklagedes leieformål uten omfattende ombygging. Transformasjonen skjer etter innklagedes detaljerte krav, og innebærer et grunnleggende funksjonsskifte. Det kreves også omregulering fra industri til offentlig formål. Ombyggingsinvesteringen anslås til å være 450 til 650 millioner kroner ekskl. mva., som tilsvarer 50 til 70 prosent av et nybygg, som ikke kan anses å være ordinær tilpasning. Ombyggingen skal først være ferdig i 2028/2029.

(38)Byggverkets funksjonelle, tekniske og strukturelle innhold må i realiteten etableres på nytt. Innklagede har utarbeidet et funksjonsprogram som fastsetter kapasitet, organisering, samlokalisering og planløsning. Bygget vil bli spesialtilpasset for innklagede, og vil ikke ha alternativ anvendelse for øvrige leietakere på markedet. Dette innebærer direkte styring av byggverkets utforming, og innklagede har dermed hatt avgjørende innflytelse. Innklagede muliggjør også prosjektet ved å finansiere det gjennom leie, og må derfor anses som reell byggherre.

(39)Leiemodellen som avtalen legger opp til inngår i en struktur som legger til rette for eierskap, ved at kontrakten omfatter både leieavtale, kjøpsopsjon og tilhørende aksjekjøpsavtale. Dette understøtter at kontrakten ikke gjelder midlertidig bruk, men etablering av bygg. Kontraktsinngåelsen vil derfor utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. En intensjonskunngjøring kan ikke endre dette.

(40)Innklagede har, for å møte behovet for over 200 nye heldøgns omsorgsplasser frem mot 2040, utviklet Helsekvartalet som første byggetrinn. Dette viser at innklagedes behov ikke var den konkrete eiendommen Risabergveien 3 som sådan, men etablering av ny helseog omsorgskapasitet. Den opprinnelige løsningen var i Helsekvartalet i Solakrossen, og dermed samlokalisert med øvrige sentrale helse- og omsorgsfunksjoner. Risabergveien 3 ligger ikke i tilknytning til disse funksjonene, som også viser at behovet generelt var helse- og omsorgskapasitet.

(41)Prosjektet er vesentlig utviklet etter at utleier først tok kontakt med innklagede. Utviklingen er skjedd på bakgrunn av innklagedes tilbakemeldinger. Skisser for Helsekvartalet ble også delt med utleier. Prosessen fremstår derfor ikke som et tilfelle hvor innklagede ble presentert for et ferdig utviklet leieobjekt, men som en situasjon hvor deres eget prosjektgrunnlag ble benyttet som premiss for videre utvikling av prosjektet. Involveringen går betydelig lenger enn ordinære leietakertilpasninger. Det er ikke avgjørende hvem som har tegnet bygget, men hvem som definerte hva bygget skulle være. Innklagedes tilbakemeldinger er også detaljerte.

(42)Det eksisterende bygget er et kontorbygg, og ikke et helse- og omsorgsbygg. Prosjektet forutsetter blant annet dispensasjon fra gjeldende regulering, bruksendring fra kontor til helseformål, omfattende prosjektering, nye heissjakter, fundamenteringsarbeider, nye balkonger, omarbeidelse av uteområder, tekniske installasjoner, fasaderehabilitering og omfattende innvendig ombygging. Bygget skal huse blant annet heldøgns omsorgsplasser, korttidsplasser, hjemmetjenestebase, legekontor og øvrige helse- og omsorgsfunksjoner. Det prosjekteres særskilte arealer til blant annet tilfluktsrom, oppholdsarealer, spesialrom og birom for planlagt virksomhet. At det må søkes dispensasjon på grunn av flere funksjoner som skal etableres i bygget, viser også at prosjektets karakter ikke er leie av eksisterende bygg, men bygging av nytt bygg.

(43)I samme retning peker aksjekjøpsavtalen, som angir at utleier har tilpasset og oppgradert bygget i henhold til avtalt kravspesifikasjon. De forhold at avtalen har en varighet på 30 år, inneholder en kjøpsopsjon, det foreligger en aksjekjøpsavtale, det skal betales forskuddsleie og det åpnes for mulig fremtidig eierskap i eiendomsselskapet, må vurderes samlet ved bedømmelsen av kontraktens reelle karakter. Kjøpsopsjonen er knyttet til perioden umiddelbart etter ferdigstillelsen av prosjektet. Opsjonen gjelder dessuten kjøp av 100 prosent av aksjene i eierselskapet, og ikke bare eiendommen som sådan. Innklagede tilbys dermed mulighet til å overta den selskapsstrukturen som er etablert for prosjektet kort tid etter at det ferdig utviklede helse- og omsorgsbygget er tatt i bruk. Videre skal investeringstilskudd fra Husbanken utbetales til utleier som forskuddsleie slik at midlene kan benyttes til prosjektet og ombyggingsarbeidene. Innklagede har i det vesentlige anført:

(44)Den planlagte kontraktsinngåelsen er unntatt anskaffelsesregelverket, og anskaffelsen kan derfor foretas direkte. Leieavtalen gjelder leie av eksisterende bygninger på utleiers eiendom, og er ikke en bygge- og anleggsanskaffelse.

(45)Bygge- og anleggsaktivitetene ved ombyggingen er ikke tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon i anskaffelsesregelverkets forstand. I hovedsak skal det gjøres innvendige tilpasninger av et eksisterende bygg, til normal sykehjemsstandard. Det alt vesentlige av ombyggings og rehabiliteringskostnader består i nødvendig vedlikehold av et 30 år gammelt bygg.

(46)Opsjonen på bygging av tilfluktsrom utgjør en mindre del av prosjektet både beløpsmessig og arealmessig. Arealet på tilfluktsrommet er beregnet til 726 kvadratmeter mot totalt areal på omtrent 11 551 kvadratmeter. Til sammenligning har klagenemnda tidligere godtatt påbygg eller tilbygg på opptil 40 prosent av utleieobjektets totale areal.

(47)Innklagede har heller ikke hatt en avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Praksis fra EU-domstolen viser at det er mulig for en oppdragsgiver å forplikte seg gjennom avtale før bygget er påbegynt eller ferdigstilt. Tilsvarende vil gjelde før planlagte ombyggingsarbeider er ferdig prosjektert eller igangsatt. Det godtas også at oppdragsgiver kan fremme krav knyttet til byggets egenskaper etter ombygging, men med en begrensning i omfang og art. Det er derfor mulig for innklagede og utleier å ha dialog om utforming og løsninger før kontraktsinngåelse, og til å stille krav til de planlagte ombyggingsarbeidene.

(48)Innklagedes innflytelse på bygningens arkitektoniske struktur er etter innklagedes oppfatning begrenset. Det er for det første ikke tale om nybygg, men om tilpasninger av et eksisterende bygg. For innvendige tiltak kan det etter praksis stilles nokså detaljerte krav til tilpasninger for å oppnå ønsket kvalitet og funksjonalitet. Forutsetningene synes å være at kravene som stilles, ikke må springe ut av behov som er særskilt eller spesifikt tilknyttet innklagede. Dette må vurderes opp mot den virksomhet som skal drives fra lokalene, som her er sykehjem og omsorgsboliger. De tilpasninger som skal gjøres, er til normal sykehjemsstandard. De innvendige tiltak som gjelder heiser og lukking av betongdekke, anses nødvendige tilpasninger for å oppnå slik standard. De endringer som er foretatt etter dialog mellom utleier og innklagede fra høsten 2025 er gjort med det formål å tilpasse det eksisterende kontorbygget til sykehjem.

(49)Av utvendige tiltak, så hadde utleier selv skissert at det skulle etableres takterrasser på bygningens opprinnelige flate tak. Senere ble det i dialog med innklagede besluttet at det skulle bygges 14 balkonger, for å oppfylle Husbankens krav til uteoppholdsareal. Overholdelse av Husbankens krav er avgjørende for økonomien i og realiseringen av prosjektet. Klagenemnda har tidligere kommet til at vilkår om at Husbankens krav måtte være oppfylt, ikke i seg selv kunne medføre at oppdragsgiver hadde utøvet avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging.

(50)Når det gjelder utskiftning av samtlige vinduer i bygget, så har det en viss påvirkning på fasaden, men er likevel tiltak som må påregnes etter 30 år uten oppgraderinger av bygget. Det forhold at de fleste vinduer nå blir noe større for å tilpasses behovene i beboerrom, og av hensyn til estetikk og balanse i fasaden, er i tråd med endringer til normal sykehjemsstandard.

(51)Opsjonen på bygging av tilfluktsrom er begrunnet med usikkerhet rundt innføring av nye krav til tilfluktsrom i offentlige bygg. Opsjonen er således ikke resultat av innklagedes særlige ønske, men er medtatt for å ivareta lovpålagte krav som vil gjelde alle bygg i denne kategori. Det fremstår derfor ikke naturlig å legge til grunn at denne opsjonen gir innklagede avgjørende innflytelse over utformingen av bygget. I fredstid skal dette arealet benyttes til parkering, lager og beredskapsfunksjoner.

(52)Det er utleier som har tatt initiativet til dialog overfor innklagede, og som har tilbudt ombygging til sykehjem. Det er videre utleier som har prosjektert de tilbudte løsningene for egen regning. Innklagede har ikke hatt myndighet til å pålegge utleier disse tiltakene. Tilsvarende gjelder for eventuelle endringer som innklagede kan kreve i medhold av klausuler i leiekontrakten.

Klagenemndas vurdering

(53)Klagen gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke krav om saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 13a første ledd. Klagen er rettidig.

(54)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede foretar en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med utleier om leie av Risabergvegen 3.

(55)En ulovlig direkte anskaffelse er « en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger kunngjøringsplikt », se blant annet merknadene til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven ) § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(56)Utgangspunktet er at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre i Doffin alle anskaffelser som overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften ) § 5-1 (2) og § 8-17. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3 skal i tillegg kunngjøres i TEDdatabasen.

(57)Den aktuelle kontrakten gjelder leie av et eksisterende bygg, med en leieperiode på over 30 år. I forkant av leieperioden, skal bygget renoveres og ombygges fra kontorbygg til helse- og omsorgsbygg. Totalkostnaden ved prosjektet er estimert til omtrent en milliard kroner inkl. mva. Klagenemnda finner det klart at kontraktsverdien overstiger både den nasjonale og EØS-terskelverdien for kunngjøring, jf. §§ 5-1 (2) og 5-3 (1). Utgangspunktet er derfor at anskaffelsen er kunngjøringspliktig i både Doffin og TEDdatabasen.

(58)Spørsmålet er om anskaffelsen er unntatt anskaffelsesregelverket slik at innklagede likevel ikke plikter å kunngjøre kontrakten.

(59)I forskriften § 2-4 er det angitt at loven og forskriften ikke gjelder for « visse tjenestekontrakter ». Videre fremgår det av § 2-4 første ledd bokstav a at dette blant annet gjelder kontrakter om « leie av […] eksisterende bygninger ». En tjenestekontrakt er i forskriften § 4-1 bokstav c definert som en kontrakt om « utførelsen av tjenester, unntatt kontrakter som nevnt i bokstav d ». I bokstav d er bygge- og anleggskontrakt definert. Unntaket i § 2-4 bokstav a, i praksis omtalt som leieunntaket, er dermed avgrenset til de reelle leiekontraktene, og utelukker kontrakter som nevnt i forskriften § 4-1 bokstav d, altså bygge- og anleggskontrakter.

(60)Bestemmelsen i § 2-4 (1) bokstav a tilsvarer artikkel 10 bokstav a) i direktiv 2014/24/EU. Hensynet bak leieunntaket er at oppdragsgivers behov i slike anskaffelser er geografisk betinget, slik at anskaffelsene ikke berører grenseoverskridende handel. Unntak fra anskaffelsesregelverket skal tolkes strengt, og det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at unntak får anvendelse på tilfellet, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-26/03 Stadt Halle , avsnitt 46 og C-458/03 Parking Brixen .

(61)Avgjørende for om kontrakten er omfattet av leieunntaket, er derfor hvordan den skal klassifiseres. Det er da ikke avgjørende om partene har valgt å kalle avtalen for « leieavtale » eller lignende, men hvilket innhold avtalen reelt sett har, se i denne retning EU-domstolens dommer i C-536/07 Kommisjonen mot Tyskland , avsnitt 54, og C-213/13 Impresa Pizzarotti , avsnitt 40.

(62)Det er klart at avtalen inneholder elementer av leie, da den legger opp til at innklagede skal leie bygget av utleier i en periode på 30 år etter overtakelse. I forkant av overtakelsen, og dermed før oppstart av leieperioden, er det imidlertid lagt opp til at utleier skal gjennomføre nødvendig renovering, og bygge om bygget fra et kontorbygg til et helseog omsorgsbygg. Dette er i avtalen omtalt som prosjektfasen, og det er lagt opp til at både innklagede og utleier har forpliktelser overfor hverandre i denne fasen. Kontrakten inneholder derfor både elementer av leie og arbeid med å klargjøre bygget til innklagedes bruk.

(63)Forskriften § 6-2 (2) angir at der oppdragsgiver skal anskaffe ytelser som « ikke kan skilles fra hverandre på en objektiv måte » og som « delvis er omfattet av forskriften og delvis er unntatt fra anskaffelsesregelverket » skal oppdragsgiver inngå en blandet kontrakt etter reglene som gjelder « for ytelsen som utgjør kontraktens hovedelement ».

(64)Prosjektfasen i avtaleforholdet har direkte sammenheng med innklagedes etterfølgende tenkte leie av bygget. Både den utarbeidede kravspesifikasjonen og eventuell utløsning av opsjoner avhenger av innklagede og det fremtidige leieforholdet. Videre skal tilpasningen skje i utleiers regi. Klagenemnda finner det derfor klart at ytelsene ikke kan skilles fra hverandre på en objektiv måte, se også til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2015/77, avsnitt 28.

(65)Videre er det klart at den delen av kontrakten som gjelder leie av bygget, er unntatt loven og forskriften etter unntaket i § 2-4 (1) bokstav a. Spørsmålet i det videre er derfor for det første om den øvrige delen av kontrakten er en « bygge- og anleggskontrakt », og derfor er omfattet av loven og forskriften.

(66)Hva som utgjør en bygge- og anleggskontrakt, er definert i forskriften § 4-1 bokstav d første til tredje alternativ. Bestemmelsen er forstått slik at de to første alternativene kommer til anvendelse for arbeid som utføres på oppdragsgivers tomt, og at tredje alternativ gjelder der arbeidet utføres på andres tomt, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2025/1433, avsnitt 38 og 2020/612, avsnitt 32. Innklagede eier hverken tomt eller bygget kontrakten gjelder. Det er derfor tredje alternativ som er aktuell å vurdere i denne saken.

(67)I forskriften § 4-1 bokstav d tredje alternativ er det oppstilt to kumulative vilkår for at en kontrakt skal regnes som en bygge- og anleggskontrakt. For det første må kontrakten omfatte « utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid », og for det andre må oppdragsgiver ha « avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging ».

(68)Klagenemnda tar først stilling til om ytelsen i prosjektfasen gjelder utførelsen av « et bygge- og anleggsarbeid ».

(69)Hva som er et « bygge- og anleggsarbeid » er definert i § 4-1 bokstav e som « resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon ». Det avgjørende er dermed om den delen av kontrakten som gjelder prosjektfasen, har utførelsen av bygge- og anleggsaktiviteter som formål, hvor resultatet av disse aktivitetene oppfyller en selvstendig økonomisk eller teknisk funksjon. Bygge- og anleggsaktiviteter er angitt i forskriftens vedlegg 1.

(70)Etter det opplyste skal det utføres en rekke arbeider på bygget før innklagede kan overta bygget for den tiltenkte bruken leieavtalen legger opp til. Det må blant annet gjøres en omfattende ombygging. Klagenemnda finner det derfor klart at det skal utføres « byggeog anleggsaktiviteter » som del av kontrakten. Videre medfører arbeidet at byggets funksjon endres fra kontorbygg til helse- og omsorgsbygg, og at innklagede som leietaker kan benytte bygget til det formål innklagede har behov for. Klagenemnda finner det derfor også klart at bygge- og anleggsaktivitetene som skal utføres både har en økonomisk og teknisk funksjon. Det foreligger derfor et « bygge- og anleggsarbeid », jf. 4-1 bokstav e. Det første vilkåret i § 4-1 bokstav d er derfor oppfylt.

(71)Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har hatt « avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging ».

(72)Det er klart at en offentlig oppdragsgiver, som potensiell leietaker, har anledning til å ha dialog med utleier og stille krav til utformingen av et bygg. Dette gjelder uavhengig av om bygget allerede eksisterer eller skal oppføres, jf. også C-537/19 Wiener Wohnen , avsnitt 81. Slike krav kan imidlertid ikke ha avgjørende innflytelse på « arbeidets projektering », jf. EU-domstolens avgjørelse i C-213/13 Impresa Pizzarotti , avsnitt 43. En slik innflytelse foreligger dersom de stilte krav går lenger enn « de krav, som en lejer sædvanligvis stiller til en bygning såsom det omhandlede bygge- og anlægsarbejde », jf. C-537/19 Wiener Wohnen , avsnitt 51. Referansepunktet er altså hvilke krav en leietaker av et tilsvarende bygg normalt vil kunne stille. Klagenemnda kan ikke se at EU- domstolen har oppstilt særskilte begrensninger med tanke på hvilke typer bygg eller hvilke typer formål som kan omfattes, likevel slik at byggets fleksibilitet som leieobjekt til andre potensielle leietakere er et relevant moment jf. C-537/19 Wiener Wohnen , avsnitt 95.

(73)Forbudet mot å øve avgjørende innflytelse ble presisert slik i C-537/19 Wiener Wohnen , avsnitt 53: « Hvad angår den påtænkte bygning kan der identificeres en afgørende indflydelse på dens udformning, hvis det kan påvises, at denne indflydelse udøves på denne bygnings arkitektoniske struktur, såsom dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge. Krav vedrørende de indvendige indretninger kan kun anses for at påvise en afgørende indflydelse, hvis de udmærker sig på grund af deres særpræg eller omfang ».

(74)Det dras følgelig et skille mellom krav som påvirker byggets arkitektoniske utforming og grunnleggende struktur, og krav som kun knytter seg til innvendige innretninger. Førstnevnte vil innebære en avgjørende innflytelse, mens sistnevnte ikke vil gjøre det så lenge kravene ikke kvantitativt og kvalitativt utmerker seg ved å gå utover det en leietaker av et tilsvarende bygg normalt vil kunne stille. Klagenemnda har for øvrig lagt til grunn at funksjonskrav, hvor utleier har flere valgmuligheter med hensyn til oppfyllelse og utforming av bygget mv., som utgangspunkt ikke vil innebære en avgjørende innflytelse, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2016/80, avsnitt 28, jf. avsnitt 8, og 2024/1784 avsnitt 32. Dette synspunktet har også støtte i C-356/07 KölnMesse avsnitt 57, hvor EU-domstolen i motsatt retning la vekt på at leietaker hadde stilt krav med en « præcis beskrivelse af de bygninger, der skulle opføres .»

(75)Innklagedes leieforhold er knyttet til det som skal bli et helsehus, altså et bygg med helseog omsorgsfunksjoner. Utgangspunktet for klagenemndas vurderinger er dermed hvilke krav en leietaker av et tilsvarende bygg normalt vil kunne stille. Det kan innledningsvis bemerkes at ingen av partene har ført nevneverdige bevis for hva et helsehus normalt inneholder, eller hvilket marked det er for de forskjellige lokaler som inngår i det aktuelle helsehuset.

(76)Klagenemnda finner det klart at det er gjort en rekke endringer fra den prosjektering utleier hadde utført i forkant av presentasjon og første tilbud til innklagede, og frem til endelig tilbud per 10. juni 2026. Verken antall krav/endringer eller deres detaljgrad er imidlertid i seg selv forhold som innebærer at innklagede har hatt avgjørende innflytelse, så lenge det er snakk om krav en leietaker normalt vil kunne stille til et slikt bygg, jf. også C-537/19 Wiener Wohnen , avsnitt 86 og klagenemndas avgjørelse i sak 2020/917, avsnitt 46 med videre henvisninger.

(77)Det er for det første foretatt en rekke tilpasninger av bygget innvendig, herunder endring i antall beboerrom, endring i utforming av rommene, endring fra beboerrom til legekontor, fysio- og ergoterapi, base for hjemmetjenesten, medisinrom og infusjons- og audiorom, samt inkludering av et sugeanlegg for avfall og skittentøy. Slik saken er opplyst, og sett hen til den type bygg leieforholdet gjelder, utmerker ikke disse kravene seg verken hva gjelder særpreg eller omfang.

(78)Innklagede har også stilt krav om at arealet over hovedinngangsområdet i andre, tredje og fjerde etasje bygges igjen. Dette arealet er i dag åpent fra første etasje til øverste etasje, med en trapp og en gangbro på tvers, se utdrag fra tegning i sakens bakgrunn avsnitt 5. Området med åpning kan derfor sies å dele bygget i to. Gjenbyggingen medfører blant annet at det tilføres ekstra gulvareal, samt behov for tilhørende fundamentering. Kravet ble stilt for å få mer funksjonelle arealer, blant annet i forbindelse med pasienttransport. Størrelsen på det aktuelle arealet er videre svært lite i forhold til det totale arealet, anslagsvis 270 kvadratmeter av totalt 11 500 kvadratmeter. Klagenemnda kan følgelig ikke se at endringen skiller seg ut i særpreg eller omfang. I denne forbindelse kan nevnes at EU-domstolen har akseptert krav til heving og forsterkning av gulv i et kontorbygg jf. C-537/19 Wiener Wohnen , avsnitt 90.

(79)Det skal også gjøres endringer med hensyn til byggets heiser. Antall heiser er redusert fra tre til to, og plasseringene av heisene er flyttet. Slik saken er opplyst, er imidlertid endringene i heisløsningen gjort etter initiativ fra utleiers rådgivende ingeniør for brann, samt av utleiers arkitekt for å få utformet en mer hensiktsmessig løsning. Endringene er dermed ikke foranlediget av krav fra innklagede, og det foreligger ingen avgjørende innflytelse.

(80)Leieavtalen inneholder videre en opsjon på bygging av et tilfluktsrom, som ved opsjonsutøvelse skal gjennomføres ved å utvide kjelleretasjen i det sør-østlige hjørnet. I fredstid skal arealet benyttes til parkeringshus som også inneholder lager og garderober, og skal « planlegges slik at den med enkle grep, og innen 72 timer, kan omgjøres til et tilfluktsrom ». Klagenemnda forstår det slik at opsjonen er inntatt etter ønske fra innklagede som følge av nasjonale krav til beredskap som antas å komme, jf. forslag til ny forskrift om tilfluktssteder som har høringsfrist 15. oktober 2026. EU-domstolen har i C-537/19 Wiener Wohnen, avsnitt 85, lagt til grunn at tilrettelegging av et bygg for relevante kommende offentligrettslige krav måtte aksepteres. Klagenemnda er av samme oppfatning i denne saken, og anser ikke kravet om tilfluktsrom som usedvanlig. Slik saken er opplyst, kan klagenemnda heller ikke se at innklagede har stilt særskilte krav til tilfluktsrommets utforming.

(81)Den løsning som foreligger per 10. juni 2026, har en annen fasade i forhold til slik bygget står per dags dato. Dagens fasade er både hvit og grå, og samtlige vinduer har sprosser i samme farge som fasaden. I de siste fasadetegningene og illustrasjonene som er inntatt i presentasjonen til tilbudet 23. desember 2025, er fasaden hvit, med detaljer i brunt rundt vinduer og dører. Av leveransebeskrivelsen fremgår det at dette likevel er eksisterende fasade som skal overflatebehandles med egnet puss-system eller silikatmaling, med samstemt fargepalett. Klagenemnda kan ikke se at dette endrer byggets arkitektoniske struktur.

(82)En annen endring gjelder balkonger. Det er satt inn totalt 14 balkonger, hovedsakelig i byggets andre og tredje etasje. Dette medfører at den arkitektoniske strukturen endres. Slik saken er opplyst, forstår likevel klagenemnda det slik at innklagede ikke selv har stilt krav om balkonger, men at det er stilt krav til utleier om at de funksjonskrav som Husbanken stiller, må være oppfylt. Ett av disse er at det må være tilstrekkelig uteoppholdsareal, blant annet uteoppholdsarealer med direkte utgang fra fellesområder eller oppholdsrom. All den tid det er overlatt til utleier hvordan dette løses, er det ikke holdepunkter for at innklagedes krav direkte har påvirket byggets arkitektoniske struktur. Klagenemnda har for øvrig tidligere konstatert at vilkår om at Husbankens krav måtte være oppfylt, i seg selv ikke vil medføre at det er utøvd avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging, se klagenemndas avgjørelse i sak 2025/1435, avsnitt 55 til 58.

(83)Det skal også gjennomføres utskiftning av samtlige vinduer i bygget. Enkelte steder skal det byttes fra vindu til balkongdør, og enkelte steder til større vinduer, slik at det vil gjøres endringer som får betydning for byggets fasade. For de steder hvor vinduene skiftes ut med balkongdører for utgang til balkongene, vises det til drøftelsen ovenfor. Klagenemnda anser dette som del av samme endring. Videre er det opplyst at det uansett var nødvendig med utskiftning av vinduer i bygget, da bygget er 30 år gammelt. Innklagede har også forklart at der størrelsen på vinduene er justert, er dette gjort for å imøtekomme behovene for beboerrom. Slik saken er opplyst, er det ingen holdepunkter for at innklagede selv har stilt et spesifikt krav om at vinduene skulle utvides, men at dette er en del av utleiers egen prosjektering. Heller ikke på dette punkt kan det sies at innklagedes krav direkte har påvirket byggets arkitektoniske struktur.

(84)Når det gjelder endringer som er gjort i uteareal, både i form av parkeringsareal, snuområder og parkareal, viser klagenemnda til at dette kun fremstår som en mer detaljert versjon av den opprinnelige fremlagte skissen fra utleier, se illustrasjonen inntatt i sakens bakgrunn avsnitt 4. Også her var det angitt et område på baksiden av bygget som var tenkt til parkareal, parkeringsområde og varelevering på sørsiden av bygget, samt noe parkering og område for av- og påstigning foran bygget. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede har hatt avgjørende innflytelse på utformingen av utearealene.

(85)Som nevnt i avsnitt 72, er det et relevant moment om, og i hvilken grad, byggets lokaler er eller kan gjøres anvendelige som leieobjekt også for tredjeparter. Bevissituasjonen har gjort denne vurderingen krevende. Innklagede har opplyst at utleier har vært i kontakt med flere potensielle leietakere til helseformål, og at det dermed eksisterer et aktuelt marked. Utover dette har imidlertid ingen av partene ført bevis for forholdet. Nemnda finner dermed ikke grunnlag for å tillegge dette momentet avgjørende vekt i denne saken.

(86)Slik saken er opplyst, kan ikke nemnda se at det foreligger forhold ved leieavtalens vederlagsmodell, lengde eller kjøpsopsjon som gjør at dette får betydning for vurderingen av forskriften § 2-4 (1) bokstav a, jf. C-537/19 Wiener Wohnen, avsnitt 52.

(87)Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede ikke har utøvet « avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging ». Kontrakten inneholder derfor ikke ytelser som kan kategoriseres som en bygge- og anleggskontrakt, jf. § 4-1 bokstav d tredje alternativ, men er å anse som en leiekontrakt. Kontrakten er derfor i sin helhet unntatt anskaffelsesregelverket, jf. § 2-4 (1) bokstav a.

Konklusjon

Sola kommune vil ikke gjennomføre en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå den gjeldende kontrakten om leie av Risabergveien 3. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hallgrim Fagervold Dokumentet er elektronisk godkjent og har ingen signatur