KOFA 2026/0716: Ulovlig direkte anskaffelse

Klagenemnda for anskaffelser

Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse.

Innklagede publiserte en intensjonskunngjøring om direkte tildeling av kontrakt om flytting/overhaling av laboratorieautomasjonslinjen ved avdeling for medisinsk biokjemi på Rikshospitalet, til den eksisterende leverandøren av laboratorieautomasjonsutstyret. Innklagede skulle også benytte opsjoner fra en eksisterende kontrakt om laboratorieutstyr til Radiumhospitalet og Ullevål, for utstyr til Rikshospitalet. Klager anførte at vilkårene for å benytte eneleverandørunntaket ikke var oppfylt, og at bruk av opsjonene ville utgjøre en vesentlig endring av den eksisterende kontrakten. Klager anførte også at det ikke var grunnlag for å benytte eksisterende rammeavtale for kjøp av forbruksmateriell, til den nye løsningen for laboratorieautomasjon. Klagenemnda kom til at innklagede ikke har sannsynliggjort at alle vilkårene for å benytte eneleverandørunntaket i § 13-4 bokstav b nr. 2 er oppfylt. Klagers øvrige anførsler første ikke frem.

Klagenemndas avgjørelse 29. mai 2026 i sak 2026/0716

Klager: Abbott Norge AS

Innklaget: Oslo Universitetssykehus HF Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Hallgrim Fagervold og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Oslo Universitetssykehus HF (heretter innklagede ) kunngjorde 30. april 2025 en veiledende kunngjøring for anskaffelse av analyseinstrument og laboratorieautomasjon til avdeling for medisinsk biokjemi ved Rikshospitalet. I kunngjøringen het det at « Leverandører som kan tilby laboratorieautomasjon med funksjoner og analyser / tilsvarende analyser beskrevet i vedleggene, bes melde sin interesse ».

(2)Bakgrunnen for den veiledende kunngjøringen var at innklagede planla å erstatte eksisterende laboratorieautomasjon på avdelingen for medisinsk biokjemi på Rikshospitalet, med en ny og helautomatisk laboratorieautomasjonslinje. Den veiledende kunngjøringen ble publisert for å informere markedet om sykehusets planer og for å skaffe mer informasjon om hva markedet kunne tilby.

(3)Det var seks leverandører som meldte sin interesse, og fire av leverandørene ble vurdert som aktuelle å fortsette dialogen med, herunder Abbott Norge AS (heretter klager ). Den 22. oktober 2025 ble det avholdt et møte mellom klager og innklagede, hvor klager fikk se laboratoriet og de eksisterende løsningene.

(4)Den 19. november meddelte innklagede at alle planlagte aktiviteter i forbindelse med anskaffelsen, var satt på vent av budsjettmessige årsaker: « I forkant av tenkt anskaffelsesprosess er det gjennomført flere aktiviteter, herunder dialog og samarbeid med aktuelle leverandører for å kartlegge løsninger og behov. Fremdriften i prosjektet har vært god, og samarbeidet med leverandørene oppleves som konstruktivt og positivt fra OUS sin side. OUS befinner seg for tiden i en økonomisk krevende situasjon. For å sikre best mulig utnyttelse av tilgjengelige investeringsmidler, er det besluttet å gjennomføre en grundig vurdering av hvilke anskaffelser som er nødvendige på nåværende tidspunkt, og hvilke som bør/kan utsettes til planene for de nye sykehusene - med forventet ferdigstillelse i 2031/32 - er endelig avklart. Dette innebærer at planlagt anskaffelseskonkurranse for automasjonsløsning settes på pause .»

(5)Den 12. februar 2026 publiserte innklagede en intensjonskunngjøring om direkte tildeling av kontrakt « 77030 RH KLM MBK Laboratory automation » til Roche Diagnostics Norge AS. Roche Diagnostics Norge AS var leverandør av den eksisterende automasjonsløsningen på bakgrunn av en kontrakt inngått i 2015.

(6)Klager kontaktet innklagede 18. februar 2026 og pekte på at intensjonskunngjøringen var uklar og manglet begrunnelse for beslutningen om ikke å gjennomføre konkurranse i forkant av anskaffelsen. Samme dag informerte innklagede om at man skulle publisere en ny og rettet intensjonskunngjøring. Klager fikk samtidig tilsendt begrunnelsen som skulle inntas i den oppdaterte intensjonskunngjøringen.

(7)I begrunnelsen var det angitt at anskaffelsen gjaldt flytting og ommøblering, samt noe oppgradering av eksisterende laboratorieautomasjon på avdelingen for medisinsk biokjemi på Rikshospitalet. Det var videre opplyst at den eksisterende laboratorieautomasjonen var levert av Roche Diagnostics Norge AS, og at det var vurdert som mest hensiktsmessig ut fra tekniske, økonomiske, driftsmessige og miljømessige hensyn, å gjenbruke automasjonslinjen i en modernisert løsning fremfor å etablere en helt ny automasjonslinje. Det var deretter angitt at: « Anskaffelsen omfatter derfor omorganisering av eksisterende automasjon, inkludert mekanisk og teknisk flytting, nedskalering av transportlinjen, samt integrasjon og videre bruk av dagens moduler og enkelte instrumenter. I tillegg tas opsjoner i bruk i forb. med utskiftning av kompatible analyseinstrumenter der det er behov. Det skal også anskaffes 1 stk. Restopper screw-cap (RSS), samt de nødvendige komponentene som kreves for en hensiktsmessig flytting, nedskalering og optimalisering av transportlinjen, og kompatible komponenter som muliggjør påkobling av eksisterende koagulasjonssystemer til automasjonsløsningen .»

(8)Innklagede hadde videre forklart at målet med anskaffelsen var å forlenge levetiden på nåværende utstyr, et aktuelt tiltak fordi automasjonsløsningen kun skulle være operativ i få år. Nytt Rikshospital er planlagt ferdig i 2031 og seksjonen skal da flytte inn i nye lokaler. Det planlegges en egen anskaffelse av ny laboratorieautomasjon til det nye Rikshospitalet med foreløpig prosjektoppstart i 2026/2027.

(9)Det var et sentralt krav i anskaffelsen at automasjonsløsningen måtte kunne oppgraderes samtidig som deler av dagens instrumentpark beholdes. Et mål var å benytte opsjoner på analyseinstrumenter som var direkte kompatible med eksisterende linje. Den planlagte kontrakten ville omfatte: « Flytting og ombygging av dagens transportlinje, inkludert gjenbruk av alle moduler for påkobling av analyseinstrumenter. Utskifting og modernisering av slitte komponenter. Integrasjon av eksisterende instrumenter. Implementering av tilgjengelige opsjoner på kompatible analyseinstrumenter. Anskaffelse av kompatibel Restopper screw-cap (RSS) Anskaffelse av nødvendige komponenter for påkobling av koagulasjon til automasjonsløsningen. Testing, validering og dokumentasjon. »

(10)Den 18. februar 2026 publiserte innklagede en ny intensjonskunngjøring om direkte tildeling av kontrakten « 77030 RH KLM MBK Laboratorieautomasjon » til Roche Diagnostics Norge AS (heretter valgte leverandør ).

(11)Den 24. februar 2026 ba klager om innsyn i anskaffelsesdokumentene som lå til grunn for kontrakten med valgte leverandør fra 2015, den eksisterende kontrakten med valgte leverandør og utkastet til ny avtale. Den 25. februar 2026 informerte innklagede klager om at totalkostnaden for den intensjonskunngjorte løsningen var beregnet til om lag 5 millioner kroner ekskl. mva. Innklagede ga uttrykk for at opsjonene det var tale om å bruke, var fra en anskaffelse « 76100 » gjennomført i 2022, hvor hovedleveransen var til Radiumhospitalet og Ullevål, og at innklagede mente opsjonene kunne benyttes for alle sykehusets lokasjoner. Anskaffelsesdokumentene fra denne konkurransen ble sendt til klager.

(12)På forsiden av konkurransegrunnlaget fra 2022 var det beskrevet at anskaffelsen gjaldt « Automasjonslinjer til Oslo universitetssykehus HF Avdeling for medisinsk biokjemi Radiumhospitalet og Ullevål ». Om anskaffelsens formål og omfang var det gjentatt at automasjonslinjene som skulle anskaffes, var til Radiumhospitalet og Ullevål. Det var deretter informert om driftsseksjonene ved de to lokasjonene. Videre ble det informert om at anskaffelsen også skulle omfatte inngåelse av rammeavtale for kjøp av utstyrsspesifikke forbruksvarer og at denne skulle løpe så lenge minst et instrument er i bruk. Deretter var det informert om opsjoner: « I forbindelse med bygging av nye sykehus ved Rikshospitalet og Aker kan prøvemengden til Ullevål øke i forbindelse med midlertidige rokader. Det ønskes derfor opsjon på utstyr utover forventet kapasitetsøkning. Opsjoner er videre beskrevet i vedlegg 2.4. Oppdragsgiver ber om opsjoner på følgende: 1. Se spesifikasjoner i vedlegg 2.4 Skjema for besvarelse av krav, punkt II.13 og II.14. 2. Serviceavtaler, se vedlegg 2.4, punkt VII.6 Vedståelse av opsjonen i pkt. 1 skal være 4 år, med KPI endring etter 2 år Vedståelse av opsjon i pkt. 2 skal være til utløp av garantiperiode + 3 år. »

(13)Vedlegg 2.4 var utformet som et skjema for besvarelse av krav. Punkt II inneholdt krav til kvalitet og funksjonalitet. Enkelte av kravene var generelt formulerte og knyttet seg ikke til en spesifikk lokasjon. Andre krav inneholdt spesifikke henvisninger til Ullevål eller Radiumhospitalet. Krav II.12 var formulert på følgende måte: « Det utredes muligheter for installasjon av Tempus600 (Areocom Norge AS) på begge lokasjoner. Det skal tilbys opsjon på tilkobling av mottaksmodul for Tempus, minimum 6 stasjoner pr. lokasjon. Prises vedlegg 2.3A Opsjoner. Denne skal også inkluderes i tegningene. »

(14)Krav II.13 var angitt som følger: « Følgende opsjoner skal tilbys og prises i vedlegg 2.3A Opsjoner -Tre (3) stk. klinisk kjemi -Tre (3) stk. immunkjemi -To (2) stk. av andre pre-/post-moduler tilbudt. -En (1) stk. lagringsenhet (Ullevål) .»

(15)Klager påklaget den intensjonskunngjorte direkte tildelingen 2. mars 2026. Innklagede besvarte klagen og opprettholdt at den direkte tildelingen ville være lovlig 12. mars 2026.

(16)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 22. mars 2026. Klagebehandling startet 25. mars 2026, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften ) § 13 siste punktum.

(17)Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(18)Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. mai 2026.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført:

(19)Ved å tildele kontrakt direkte til valgte leverandør, vil innklagede foreta en ulovlig direkte anskaffelse. Vilkårene i anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b nr. 2 for å unnta anskaffelsen fra konkurranse, er ikke oppfylt.

(20)Innklagede har ikke gjennomført tilstrekkelige markedsundersøkelser. Det ble innledet en markedsdialog i 2025. Denne ble imidlertid avsluttet før klager fikk redegjort for sin evne til å oppfylle innklagedes behov, og før innklagede hadde rukket å kartlegge i hvilken grad andre leverandører ville kunne oppfylle behovet. For den intensjonskunngjorte anskaffelsen er det ikke foretatt noen markedsundersøkelser. Ved markedsundersøkelser er det oppdragsgivers behov, og ikke spesifikke måter dette skal oppfylles på, som skal undersøkes. Her ville markedsundersøkelser ha avdekket at klager og antageligvis også andre leverandører kan oppfylle innklagedes behov, for eksempel ved leie av utstyr eller ved å tilby lavere pris på anskaffelsens utstyrsdel. Det nevnes også at en markedsundersøkelse ville avdekket andre rimelige alternativer til den direkte tildelingen. Det å henvise til at man har innsikt i markedet gjennom egne og andres anskaffelser, er ikke det samme som å gjennomføre en markedsundersøkelse. Innklagede har ikke foretatt seg noe for aktivt å verifisere om det finnes et marked for anskaffelsen.

(21)Innklagede har heller ikke gjort tilstrekkelige undersøkelser av kostnadene ved anskaffelsen. Under markedsdialogen i 2025 ble det ikke undersøkt prisnivå. Det bemerkes at markedsprisene på analyseinstrumenter og laboratorieautomasjon er vesentlig redusert siden gjeldende løsning ble anskaffet for mer ti år siden, noe som ikke synes å være hensyntatt av innklagede. Ved anskaffelse av automasjonsløsninger, er kostnadene dessuten todelt, og knytter seg både til utstyrsinvesteringen og løpende kostnader til serviceytelser og forbruksmateriell. Ved å inngå avtale om leie av utstyr, unngår man investeringskostnaden. Det er videre de løpende kostnadene som typisk utgjør den største delen av kontraktsverdien, noe som ikke gjenspeiles i innklagedes omtale av anskaffelsens verdi.

(22)Innklagedes fastsettelse av kostnadene ved den planlagte direkte tildelingen, anslått til 5 millioner kroner, er feilaktig og vesentlig lavere enn hva de reelle kostnadene vil bli. Det er ikke sett hen til sammenliknbare anskaffelser ved beregningen av denne anskaffelsens verdi. Flere av anskaffelsene innklagede viser til, gjelder enten annet utstyr eller er gjennomført flere år tilbake i tid. Videre er alle instrumenter og automasjonsmoduler i eksisterende løsning over 10 år gamle, og det er uttalt at utstyret er såpass utslitt at personalet frykter nedbrudd. Det må forutsettes at disse instrumentene og modulene må skiftes ut i løpet av driftsperioden. Dette er åpenbart ikke medtatt i innklagedes kostnadsberegning. Innklagede har heller ikke tatt med øvrige sentrale kostnadselementer slik som årlig servicekostnad og løpende vareleveranser, samt de nevnte påregnelige investeringene i nytt utstyr som følge av den utgåtte levetiden på det eksisterende.

(23)Innklagede har ikke sannsynliggjort at konkurransen er umulig av tekniske årsaker. Det er fullt mulig å gjennomføre en reell og effektiv konkurranse om oppfyllelse av innklagedes behov for analyseinstrumenter og laboratorieautomasjon. De økonomiske, driftsmessige og miljømessige grunnene innklagede peker på i begrunnelsen for å unnta anskaffelsen fra konkurranse, er ikke relevante i vurderingen av om unntak kan tillates. Det at ny laboratorieautomasjon planlegges anskaffet til nytt Rikshospital, kan heller ikke vektlegges. Det er for det første lang tid til dette skal anskaffes - minst seks-syv år i tillegg til påregnelige forsinkelser. For det andre kan ikke offentlige oppdragsgivere benytte unntaksbestemmelsen under henvisning til beslutninger fattet av andre offentlige oppdragsgivere. Med andre ord er det ikke relevant for innklagede at et annet organ har planlagt en egen anskaffelse av ny laboratorieautomasjon til nye Rikshospitalet.

(24)Innklagede har heller ikke rettslig adgang til å benytte opsjonene i kontrakt 76100. Denne kontrakten gjelder Radiumhospitalet og Ullevål, noe som både uttrykkelig sies og implisitt forutsettes i anskaffelsesdokumentene. Det fremgår ikke at kontrakten kan utvides til å gjelde andre lokasjoner. De opsjonene som er beskrevet i kontrakten, er eksplisitt knyttet opp mot lokasjonene Radiumhospitalet og Ullevål. Om innklagedes tolkning av kontrakten legges til grunn, vil omfanget av kontrakten bli vesentlig større enn det som fremgår av konkurransegrunnlaget. Antallet forbruksvarer vil for eksempel dobles. Dersom innklagede og valgte leverandør inngår avtale om bruk av opsjoner på Rikshospitalet, vil dette utgjøre en vesentlig endring av kontrakten og dermed en ulovlig direkte anskaffelse.

(25)Innklagede har heller ikke rettslig adgang til å benytte rammeavtale 20150235000 til kjøp av forbruksmateriell til den nye automasjonsløsningen. Denne rammeavtalen gjelder utelukkende for det fysiske utstyret som ble anskaffet samtidig som rammeavtalen ble inngått i 2015. Denne forståelsen har støtte i en naturlig forståelse av rammeavtalens ordlyd, og støttes videre av at det ble oppstilt en levetid på 10 år. Omgåelsesbetraktninger tilsier også at det ikke kan anskaffes nytt forbruksmateriell på rammeavtale 20150235000. Videre ble det foretatt vesentlige endringer i rammeavtalen ved avtaleinngåelsen i 2015. Blant annet ble reglene om mangler, forsinkelse og avtaleforlengelse endret. De vesentlige endringene utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Det er opplyst om at innklagede har kjøpt forbruksmateriell for i snitt 10 millioner kroner hvert år. Det vil utgjøre ulovlig direkte anskaffelse av forbruksmateriell for om lag 60 millioner kroner frem til planlagt ferdigstillelse av nytt sykehus i 2031. Innklagede har i det vesentlige anført:

(26)Det å tildele den intensjonskunngjorte kontrakten direkte til valgte leverandør, vil ikke utgjøre noen ulovlig direkte anskaffelse. Det bemerkes for øvrig at anskaffelsen gjelder tilpasning og videreføring av eksisterende laboratorieautomasjonslinje, og ikke etablering av ny automasjonslinje som den veiledende kunngjøringen gjaldt.

(27)Det er gjennomført tilstrekkelige markedsundersøkelser. Markedsdialogen som ble gjennomført i 2025 og som klager omtaler, relaterte seg til den skrinlagte anskaffelsen av ny laboratorieautomasjon. Gjennom egne anskaffelser og innsikt i andre foretaks anskaffelser, har innklagede god oversikt over leverandørene i markedet og hvilke automasjonsløsninger de kan tilby. Det er blant annet sett hen til anskaffelsen av analyseinstrumenter til Livsvitenskapsbygget i 2023, og anskaffelsen av laboratorieautomasjon til Radiumhospitalet og Ullevål. De to sistnevnte anskaffelsene er sammenliknbare med den foreliggende både i kompleksitet og størrelse, og de hadde en verdi på henholdsvis 7,2 millioner kroner og 8,8 millioner kroner. Også prisskjemaer fra mer komplekse anskaffelser gir innsikt, for de omfatter moduler som er sammenliknbare med de som skal anskaffes nå. Det finnes ikke andre leverandører som kan dekke innklagedes behov. Ytterligere dialog med markedet ville ikke ha tilført mer kunnskap om prisnivået. Prisestimatet på 1,5 millioner kroner er basert på tilbud fra eksisterende leverandør. Gjenbruk av deler av eksisterende utstyr, anskaffelse av ny screw-cap og bruk av komponenter fra automasjonslinjen på Ullevål, gir en løsningen for Rikshospitalet som vil kunne benyttes frem til flytting.

(28)Det er av tekniske årsaker umulig å holde konkurranse om arbeidet med overhaling og flytting/ommøblering av instrumenter og moduler, samt kjøp av screw cap-moduler og komponenter for påkobling av koagulasjonssystemer. Anskaffelsen gjelder en teknisk tilpasning av den eksisterende automasjonslinjen på avdelingen for medisinsk biokjemi. Arbeidet forutsetter tilgang til systemets tekniske spesifikasjoner og programvare, noe som er underlagt eksisterende leverandørs kontroll. Videre må endringer i laboratorieautomasjonslinjen utføres av systemleverandøren for å sikre nødvendig dokumentasjon, sporbarhet og helhetlig ansvar for funksjon og sikkerhet. Når det gjelder screw cap-modulen, så kreves det kompatibilitet med eksisterende løsning for å sikre at disse fungerer sammen. Andre leverandører har ikke tilgang til systemarkitektur, programvare og tekniske spesifikasjoner som er nødvendig for å utgjøre arbeidet.

(29)Det foreligger ikke rimelige alternativer. Innklagede har god innsikt i prisene på laboratorieautomasjon gjennom egne anskaffelser de siste årene, noe som er dokumentert gjennom henvisningen til konkrete anskaffelser. Det er ikke vist til disse for å dokumentere et eksakt prisnivå, men for å dokumentere innsikt i og kunnskap om markedet. Pris og kompleksitet vil avhenge av flere forhold, og det sentrale er at tidligere anskaffelser gir et forsvarlig grunnlag for å vurdere markedet og kostnadsnivået. Basert på de prisene innklagede har kjennskap til, foreligger det ikke rimeligere alternativer til den løsningen man har tenkt å anskaffe. Leie av utstyr er ikke et rimelig alternativ til den planlagte anskaffelsen, men kun en annen betalingsmodell.

(30)Hvilket behov som skal dekkes og hvilke anskaffelser som skal gjennomføres, hører inn under det innkjøpsfaglige skjønn å vurdere. Her er det ikke budsjettmessig grunnlag for å anskaffe ny laboratorieautomasjon, og det er derfor etter konkrete og faglige vurderinger besluttet å forlenge levetiden på eksisterende analyselinje. Beskrivelsen av anskaffelsen tar utgangspunkt i de objektive behovene knyttet til det eksisterende systemet, og kravene som er stilt skal sikre nødvendig funksjonalitet og integrasjon i den eksisterende løsningen. Kravene er ikke stilt for å favorisere en bestemt leverandør.

(31)Det er adgang til å benytte opsjonene i kontrakt 76100. Hovedleveransen i kontrakt 76100 er Radiumhospitalet og Ullevål. Det er imidlertid ikke riktig at anskaffelsen utelukkende gjelder disse lokasjonene. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at opsjoner på utstyr utover forventet kapasitetsøkning, med unntak av én, ikke er knyttet til lokasjoner. Systemet ellers i kravspesifikasjonen er at lokasjon er angitt der dette har vært ment å utgjøre en begrensning. At hele kravspesifikasjonen gjennomgående viser til lokasjoner, mens opsjonene ikke gjør det, er bevisst for at opsjonene skulle kunne brukes ved hele sykehuset. Dersom opsjonene var ment å begrenses til Radiumhospitalet og Ullevål, hadde det vært naturlig å presisere lokasjoner for disse på samme måte som for øvrige krav i kravspesifikasjonen. Medisinsk biokjemi er en avdeling ved flere lokasjoner på Oslo Universitetssykehus HF, med én felles avdelingsleder. Laboratorieautomasjon fra valgte leverandør er installert ved flere av lokasjonene. Hvilke lokasjoner det utføres prøveanalyser ved, vurderes løpende ut fra hensynene til effektiv drift og pasientbehandling. Dette behovet for fleksibilitet er reflektert i at opsjonene ikke er knyttet til bestemte lokasjoner. Det nevnes også at opsjonene var del av konkurransegrunnlaget i anskaffelse 76100 og ble priset av leverandørene. Bruk av opsjonene innebærer derfor ingen utvidelse av kontrakten utover det som var forutsatt i konkurransen. Bruk av opsjonene innebærer dessuten ikke at antall forbruksvarer som kontrakten gjelder, vil dobles. Innklagede har en egen rammeavtale for forbruksmateriell til Rikshospitalet.

(32)Det er også adgang til å kjøpe forbruksmateriell til den nye løsningen under rammeavtale 20150235000. Den angitte levetiden på 10 er fastsatt for evalueringsformål, men det er forutsatt i rammeavtalen at den kan forlenges så lenge utstyret lever. Her skal moduler fra eksisterende automasjonslinje videreføres, og deler av automasjonslinjen på Ullevål skal integreres. Om lag 70 prosent av den eksisterende laboratorieautomasjonen vil fortsatt være i bruk etter gjennomføring av tiltakene. Ettersom det vesentligste av utstyret videreføres, er vilkårene for å videreføre rammeavtalen oppfylt.

Klagenemndas vurdering

(33)Klagen gjelder en intensjonskunngjøring om anskaffelse av flytting og oppgradering av laboratorieautomasjon. Klager er leverandør av laboratorieautomasjonsutstyr og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Kontrakt er ikke inngått, og klagen er rettidig. Kontraktsverdien er av innklagede estimert til om lag 5 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven ) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften ) del I og del III jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Anskaffelsen skal derfor i utgangspunktet kunngjøres i Doffin og TED-databasen, jf. forskriften §§ 8-17 og 21-1.

(34)Den påklagede anskaffelsen er todelt. Innklagede har for det første til hensikt å foreta en direkte anskaffelse av arbeid med overhaling og flytting/ommøblering av instrumenter og moduler, samt kjøpe screw-cap-modul og komponenter for koagulasjonssystemer. Innklagede har publisert en intensjonskunngjøring om direkte tildeling av dette arbeidet til valgte leverandør, hvor det er angitt at vilkårene for direkte tildeling i forskriften § 134 bokstav b nr. 2, er oppfylt. For det andre har innklagede til hensikt å benytte opsjoner i en tidligere inngått kontrakt. Begge elementer er tenkt anskaffet av samme leverandør, og har ifølge innklagede en samlet estimert verdi på 5 millioner kroner ekskl. mva.

(35)Klagenemnda tar først stilling til om vilkårene for å gjennomføre anskaffelsen uten konkurranse etter forskriften § 13-4 bokstav b nr. 2, er oppfylt.

(36)Det følger av § 13-4 bokstav b nr. 2 at en oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse når anskaffelsen gjelder « ytelser som bare en bestemt leverandør kan levere fordi […] konkurranse er umulig av tekniske årsaker ». Dette gjelder likevel bare når « det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør ».

(37)Bestemmelsen oppstiller et unntak fra anskaffelsesreglene og skal derfor tolkes restriktivt, se EU-domstolens sak C-337/05, avsnitt 56-57. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, se dommens avsnitt 58 med videre henvisninger.

(38)At « bare en bestemt leverandør kan levere » de ytelsene som skal anskaffes, tilsier at det ikke kan være noen andre leverandører som kan levere i henhold til oppdragsgivers behov. Bruken av ordet « fordi » i bestemmelsen, viser at bestemmelsens øvrige vilkår definerer hva som skal til for at dette er tilfellet. Av domstols- og klagenemndspraksis fremgår det at oppdragsgiver må oppfylle en viss aktivitets- og undersøkelsesplikt for å bevise at vilkårene er oppfylt. EU-domstolen har uttalt at det ikke er tilstrekkelig at oppdragsgiver kun henviser til at det bare er én leverandør som kan levere. Det må foretas tilstrekkelige undersøkelser av hva det aktuelle markedet kan tilby, se sak C-275/08, avsnitt 61-63. I klagenemndas praksis er det lagt til grunn et krav om at oppdragsgiver må ha tilstrekkelig oversikt over og kunnskap om markedet, se for eksempel klagenemndas gebyrvedtak i sak 2025/1082, avsnitt 67. Informasjon om hva markedet kan levere, kan blant annet innhentes gjennom markedsdialog eller ved at oppdragsgiver på annen måte holder seg oppdatert på det aktuelle markedet, se klagenemndas avgjørelse i sak 2021/1908, avsnitt 32-35. Undersøkelsesplikten må tilpasses den enkelte anskaffelsen, se klagenemndas avgjørelse i sak 2021/1908, avsnitt 35.

(39)Vilkåret om at konkurranse er « umulig » av « tekniske årsaker » tilsier etter naturlig språkforståelse at det må være tekniske forhold ved det som skal anskaffes, for eksempel knyttet til gjennomføringsmåten eller resultatet som skal oppnås, som ikke gjør det mulig å gjennomføre konkurranse. Dermed avgrenser ordlyden mot andre årsaker til ikke å gjennomføre konkurranse. Ordlyden « umulig » markerer at det skal mye til for at vilkåret er oppfylt; det vil for eksempel ikke være nok at de tekniske årsakene gjør konkurransen krevende eller kostbar å gjennomføre.

(40)I fortalen til direktiv 2014/24/EU, avsnitt 50, nevnes det som eksempler på slike tekniske årsaker, at det som skal anskaffes krever bruk av knowhow , verktøy eller midler som bare én leverandør besitter, eller at det kreves interoperabilitet for å sikre nødvendig funksjonsdyktighet. Rettspraksis tyder på at det ikke er tilstrekkelig at det av tekniske årsaker vil være fordelaktig å velge en bestemt leverandør, se C-337/05 om direkte tildeling av kontrakter om levering av helikoptre. Den italienske staten hadde anført at kun én leverandør tilbød helikoptre med de påkrevde tekniske egenskaper. Staten hadde imidlertid ikke godtgjort hvordan det å kjøpe helikoptre fra en annen leverandør enn den eksisterende, ville tvinge den til å kjøpe utstyr som ikke var forenelig med det eksisterende utstyret, eller ville medføre uforholdsmessige tekniske vanskeligheter ved anvendelse eller vedlikehold, se avsnitt 59. Klagenemnda har tidligere uttalt at fordi teknisk ekspertise er i stadig utvikling, skjerpes kravene til oppdragsgivers undersøkelser og terskelen for når tekniske årsaker gjør konkurranse umulig, heves, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1727, avsnitt 31.

(41)At den manglende konkurransen ikke må skyldes at « oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør » tilsier at de kravene som er stilt eller det behovet anskaffelsen skal dekke, må være saklig og objektivt begrunnet i andre forhold enn ønsket om å inngå kontrakt med en spesifikk leverandør. Det hører i utgangspunktet under oppdragsgiver innkjøpsfaglige skjønn å definere behovet og hva som skal anskaffes, samt å oppstille krav og spesifikasjoner til det som skal anskaffes, se klagenemndas avgjørelse i sak 2025/872, avsnitt 49 med videre henvisninger.

(42)Vilkåret om at « det ikke foreligger rimelige alternativer » tilsier at det må foretas en avveining av de negative virkningene ved ikke å gjennomføre en konkurranse, og ulempene for oppdragsgiver ved å velge andre leverandører eller å innrette anskaffelsen på en måte som muliggjør andre leverandørers deltakelse. Ordlyden gir med andre ord anvisning på en proporsjonalitetsvurdering. Siktemålet med vurderingen er å finne ut om det finnes et fornuftig alternativ, se klagenemndas avgjørelse i sak 2022/1069, avsnitt 33. Det at det er tale om å gjøre unntak fra hovedregelen om at det skal avholdes konkurranse, tilsier at vurderingen skal være streng.

(43)Klagenemnda bemerker først at hvilket behov som skal dekkes gjennom en anskaffelse, og de økonomiske rammene for anskaffelsen, er forhold som ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønn å fastsette. Det som skal vurderes er om vilkårene for å gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse er oppfylt, og ikke om det er mulig for innklagede å anskaffe noe annet enn det man har identifisert et behov for.

(44)Innklagede har vist til at anskaffelsen krever særlig kompetanse og tilganger, samt at det er behov for kompatibilitet mellom eksisterende og nye moduler og dette vil, slik klagenemnda vurderer det, være den type « tekniske » årsaker som forskriften § 13-4 bokstav b nr. 2 tar sikte på. Slik klagenemnda forstår saken, er det ikke store undersøkelser som skal til for å avdekke og verifisere de tekniske årsakene innklagede har pekt på. Innklagedes kunnskap om eksisterende leverandør og leverandørens produkter, samt innsikten i markedet gjennom tidligere anskaffelser, fremstår tilstrekkelig til å kunne slå fastslå at andre leverandører ikke kan levere utstyr som skal fungere sammen med det eksisterende. Nemnda tilføyer i denne forbindelse at klager ikke synes å være uenig i at det kun er eksisterende leverandør som kan levere den ønskede løsningen. Nemnda finner derfor at innklagede har godtgjort at konkurranse er « umulig av tekniske årsaker ».

(45)Innklagede har forklart at løsningen der deler av eksisterende laboratorieautomasjon beholdes, er valgt fordi de økonomiske rammene for anskaffelsen ikke tillater noen annen løsning. Det å videreføre eksisterende utstyr og tildele kontrakt om flytting/overhaling direkte til valgte leverandør, er altså ikke begrunnet i økonomiske hensyn i den forstand at innklagede ikke ønsker å bære kostnadene ved å gjennomføre en konkurranse. Som det fremgår av avsnittet ovenfor, er en konsekvens av dette at det kun er valgte leverandør som kan levere ytelsene som skal anskaffes. Begrunnelsen for å innrette anskaffelsen på denne måten, er imidlertid saklig og objektiv. Klagenemnda kan ikke se at den manglende konkurransen « skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør ».

(46)Spørsmålet er om det foreligger « rimelige alternativer » til den anskaffelsen innklagede har til hensikt å gjennomføre.

(47)Av rettskildene kan det utledes nokså strenge krav til at oppdragsgiver dokumenterer og underbygger at vilkårene for å gjøre unntak fra anskaffelsesforskriftens prosedyreregler, er til stede, se avsnitt 37 flg.

(48)Her har innklagede forklart at man på grunn av innsikt i leverandørmarkedet gjennom egne og andre helseforetaks anskaffelser, har tilstrekkelig kunnskap til å slå fast at det ikke er noen andre løsninger som kan anskaffes innenfor de tilgjengelige økonomiske rammene. Innklagede har blant annet vist til at laboratorieautomasjonslinjer til Radiumhospitalet og Ullevål ble anskaffet for henholdsvis 8,8 millioner kroner og 7,2 millioner kroner. Disse er fremholdt som sammenlignbare både i størrelse og kompleksitet. Videre ble det sett hen til anskaffelsen av den noe mindre laboratorieautomasjonslinjen til Aker sykehus, hvor modulene var sammenlignbare med de det er behov for på Rikshospitalet. Innklagede har anslått at dersom løsningen på Aker ble oppskalert til behovet for Rikshospitalet, ville det hatt en pris på omtrent 13 millioner kroner.

(49)Klagenemnda utelukker ikke at innklagedes oversikt over eget behov og hva markedet kan tilby, er tilstrekkelig til å slå fast at det ikke foreligger noen rimelige alternativer til de ytelsene man har besluttet å anskaffe. Nemnda bemerker at det imidlertid er relativt små forskjeller mellom totalprisen på den løsningen innklagede har til hensikt å anskaffe, og verdien på laboratorieautomasjonen som ble anskaffet til Radiumhospitalet og Ullevål - som innklagede selv mener er sammenlignbare i størrelse og kompleksitet. Innklagede har ikke opplyst størrelsen på den økonomiske rammen som er tilgjengelig for anskaffelsen. Slik saken er opplyst tilsier verdien på sammenlignbare anskaffelser likevel at det er plausibelt at det foreligger andre « rimelige alternativer » slik at det bør gjøres ytterligere undersøkelser av hva markedet kan tilby. Som klager har påpekt, kan det også tenkes alternative måter å oppfylle behovet om forsvarlig drift av avdelingen på. Utover å henvise til at alternative løsninger er for kostbare, har ikke innklagede forklart eller dokumentert at det ikke er mulig å imøtekomme sitt behov gjennom disse eller andre alternative løsninger. Etter nemndas syn har innklagede derfor ikke godtgjort at det « ikke foreligger rimelige alternativer ».

(50)Klagenemnda finner på denne bakgrunnen at innklagede ikke har sannsynliggjort at alle vilkårene for å benytte eneleverandørunntaket i § 13-4 bokstav b nr. 2 er oppfylt. Nemnda gjentar at den ikke utelukker at innklagede ved å gjennomføre og dokumentere tilstrekkelige undersøkelser kan benytte seg av unntaket. Slik saken er opplyst, vil det imidlertid utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse å gjennomføre anskaffelsen av flytting/overhaling av laboratorieautomasjonslinjen som en direkte anskaffelse.

(51)Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har adgang til å benytte opsjoner fra kontrakt 76100 for leveranser til Rikshospitalet, eller om bruk av disse opsjonene vil utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse.

(52)En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger kunngjøringsplikt, se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(53)Når en kontrakt er inngått etter en kunngjort konkurranse, er utgangspunktet at det videre forholdet mellom kontraktspartene reguleres av kontraktsretten. Et unntak er dersom avtalen endres på en slik måte at innholdet i kontrakten blir « vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten », jf. forskriften § 28-2. Dersom det foretas vesentlige endringer av kontrakten, skal dette anses som en ny anskaffelse som skulle vært kunngjort i henhold til regelverket, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2020/658, avsnitt 71, og EU-domstolens avgjørelse i sak C-454/06 (Pressetext), avsnitt 34. I disse tilfellene vil den vesentlig endrede kontrakten utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse.

(54)Klagenemnda vurderer først om det å benytte opsjonene i kontrakt 76100 for leveranser til Rikshospitalet, vil utgjøre en endring av kontrakten. Dette fastlegges gjennom tolking av anskaffelsesdokumentene. Det avgjørende er da hvordan de vil forstås av en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, se HR-2025-1098-A, avsnitt 44-46.

(55)I konkurransegrunnlaget var det angitt at anskaffelsen gjaldt « Automasjonslinjer til Oslo universitetssykehus HF Avdeling for medisinsk biokjemi Radiumhospitalet og Ullevål ». I informasjonen om anskaffelsens formål og omfang var Radiumhospitalet og Ullevål gjentatt som lokasjoner for anskaffelsen, og det var informert om driftsseksjonene ved de to lokasjonene. Det var informert om at det i tillegg til levering av automasjonslinjer, skulle inngås en rammeavtale for kjøp av utstyrsspesifikke forbruksvarer. Det var videre informert om innklagede ønsket opsjoner på utstyr utover forventet kapasitetsøkning på grunn av bygging av nye Rikshospitalet og Aker sykehus, samt henvist til kravspesifikasjonen for beskrivelse av opsjonene under avtalen. Enkelte av kravene i kravspesifikasjonen var generelt formulerte og knyttet seg ikke til noen konkret lokasjon. Andre krav inneholdt spesifikke henvisninger til Ullevål og/eller Radiumhospitalet. I kravene som gjaldt opsjoner, var det med unntak av én henvisning til Ullevål, ikke presisert lokasjoner for hvor opsjonene skulle brukes.

(56)Overskriften i konkurransegrunnlaget og omtalen av anskaffelsen, indikerer tydelig at rammeavtalen skulle gjelde for lokasjonene Radiumhospitalet og Ullevål. Dersom meningen var å anskaffe automasjonslinjer og utstyr til avdelingen for medisinsk biokjemi generelt, på tvers av flere lokasjoner, hadde det vært naturlig å presisere dette i konkurransegrunnlaget. Opplysningene i konkurransegrunnlaget trekker klart i retning av at rammeavtalen kun gjaldt lokasjonene Ullevål og Radiumhospitalet.

(57)Kravene i kravspesifikasjonen som er angitt med spesifikke henvisninger til enten Radiumhospitalet eller Ullevål, kjennetegnes ved at det er oppstilt ulike behov, spesifikasjoner eller instruksjoner for to lokasjoner, Ullevål og Radiumhospitalet. Det er også eksempler på at det henvises til en spesifikk lokasjon der det skal anskaffes i ulikt volum, se for eksempel krav II.5. Klagenemnda finner det mest naturlig å forstå kravspesifikasjonens oppbygning og utforming slik at de kravene som er oppstilt, i utgangspunktet gjelder for begge lokasjoner med mindre noe annet er spesifisert. Det at opsjonene ikke er tilknyttet en spesifikk lokasjon, må dermed leses som at de er ment å kunne benyttes på begge lokasjonene - og ikke som at de også skulle kunne brukes på helt andre lokasjoner enn det rammeavtalen gjaldt.

(58)Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at kontrakt 76100 gjaldt leveranser til lokasjonene Radiumhospitalet og Ullevål, og at det vil utgjøre en endring av kontrakten å benytte opsjonene for leveranser til Rikshospitalet. Spørsmålet videre er om en slik endring er tillat.

(59)I forskriften § 28-1 er det angitt hvilke endringer en oppdragsgiver kan foreta uten å måtte gjennomføre en ny konkurranse etter forskriften. Etter § 28-1 bokstav f kan det gjøres « endringer, uavhengig av verdi, som ikke er vesentlige, jf. § 28-2 ».

(60)Det følger av § 28-2 at en endring ikke er tillatt dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir « vesentlig forskjellig » fra den opprinnelige kontrakten. I ordlyden « vesentlig forskjellig » ligger at partenes rettigheter og plikter ikke kan avvike så stort fra det som opprinnelig var avtalt, at det i realiteten er inngått en ny kontrakt. Hvorvidt dette er tilfelle må vurderes konkret, og beror på en sammenlikning av innholdet i den opprinnelige og den nye kontrakten.

(61)I § 28-2 bokstav a til d er det listet opp tilfeller hvor en endring alltid vil anses vesentlig. Endringen skal alltid anses vesentlig dersom den kunne påvirket deltakerinteressen eller konkurranseutfallet, om den endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, eller dersom endringen utvider kontraktens omfang betydelig, jf. bokstavene a til c. Disse alternativene vil også utgjøre sentrale momenter for den konkrete helhetsvurderingen ved at det kan vektlegges om endringen delvis oppfyller ett eller flere av dem, og at ett eller flere alternativer ikke oppfylles i det hele tatt.

(62)I den foreliggende saken består endringen i at kontrakt (76100) om levering av automasjonslinjer og en tilhørende rammeavtale for kjøp av utstyrsspesifikke forbruksvarer, begge til Radiumhospitalet og Ullevål, skal utvides slik at opsjoner under avtalen om automasjonsutstyr kan benyttes for leveranser til Rikshospitalet. Alle de tre lokasjonene hører under Oslo Universitetssykehus HF, som er oppdragsgiver og innklaget i saken. Opsjonene under kontrakten gjaldt klinisk kjemi, immunkjemi og andre tilbudte pre-/postmoduler. Innklagede har forklart at opsjonene inngikk i konkurransegrunnlaget og ble priset av leverandørene som deltok i konkurransen om kontrakt 76100.

(63)Klagenemnda viser til at det var angitt i kravspesifikasjonen størrelsen på hver opsjon, og at leverandørene som deltok i konkurransen ble bedt om å prise opsjonene i tilbudet sitt. Det at det kunne bli aktuelt å levere flere enheter, var altså forutberegnelig for leverandørene og prisene på opsjonene har vært del av konkurransen. Når det som her er tale om å gjøre bruk av opsjoner i en kontrakt, er det heller ikke slik at kontrakten utvides til å gjelde noe kvalitativt annet. Begge disse momentene er argumenter for at kontrakten ikke får et vesentlig forskjellig innhold fra slik den ble kunngjort, se i denne retning klagenemndas gebyrvedtak i sak 2025/1002, avsnitt 35. Anskaffelsen av automasjonsutstyret hadde en samlet verdi på 16 millioner kroner ekskl. mva. Det er opplyst at opsjonene det er aktuelt å bruke har en verdi på om lag 1,5 millioner kroner ekskl. mva. Opsjonene utgjør dermed kun en liten del av anskaffelsens samlede verdi. Nemnda tilføyer at innklagede er angitt som oppdragsgiver i kontrakt 76100, slik at bruk av opsjonene til en ny lokasjon heller ikke innebærer noen endringer på oppdragsgiversiden.

(64)Klagenemnda har etter dette kommet til at det å bruke opsjoner fra kontrakten om leveranse av automasjonsutstyr til Radiumhospitalet og Ullevål, for leveranser til Rikshospitalet, ikke medfører at « innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig » fra den opprinnelige kontrakten, jf. § 28-2. Innklagede vil dermed ikke foreta noen ulovlig direkte anskaffelse ved å benytte opsjoner fra kontrakten for Radiumhospitalet og Ullevål for leveranser til Rikshospitalet.

(65)Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har adgang til å kjøpe forbruksmateriell under rammeavtale 20150235000 dersom den intensjonskunngjorte anskaffelsen gjennomføres.

(66)Den intensjonskunngjorte løsningen går ut på å forkorte transportlinjen i laboratorieautomasjonen på medisinsk avdeling ved Rikshospitalet, samt å integrere komponenter og nye moduler i den eksisterende automasjonslinjen. Den eksisterende laboratorieautomasjonen ble anskaffet i 2015, og er levert under kontrakt 74084. Innklagede inngikk samtidig en rammeavtale (20150235000) for kjøp av forbruksmateriell fra leverandøren som skulle levere automasjonsutstyret. Rammeavtalen for forbruksmateriell ble kunngjort sammen med anskaffelsen av laboratorieautomasjon.

(67)Klager anfører at den nye løsningen for laboratorieautomasjon innebærer at det ikke er adgang til å benytte rammeavtalen for forbruksmateriell, fordi vilkårene for å forlenge avtalen ikke lenger er oppfylt.

(68)I konkurransegrunnlaget for kontrakt 74084 var det angitt at det skulle inngås to kontrakter: En om kjøp av instrumenter, og en rammeavtale om kjøp av forbruksmateriell. Det var oppstilt fem tildelingskriterier. Et av tildelingskriteriene var « Totalkostnad », som blant annet omfattet kostnader for serviceavtale og utstyrsspesifikt forbruksmateriell. Det var spesifisert i konkurransegrunnlaget at det ved beregning av kostnader for serviceavtale skulle legges til grunn til sammen 10 års levetid i konkurransen. For utstyrsspesifikt forbruksmateriell var leverandørene bedt om å oppgi kostnader over 10 år.

(69)I rammeavtale 20150235000 var det angitt at avtalen gjaldt reagenser og forbruksmateriell til preanalytisk, analytisk og postanalytisk utstyr ved avdelingen for medisinsk biokjemi på Rikshospitalet. Også andre laboratorier ved Oslo Universitetssykehus kunne foreta avrop til rammeavtalens betingelser. Det var ikke oppstilt noen forpliktelse for innklagede til å kjøpe noe bestemt kvantum. Om avtalens varighet var det angitt at avtalen gjaldt « I 2 år fra og med dato for godkjent mottaks- og ferdigkontroll for utstyret. Opsjon på 2-årlig forlengelse til en total avtalelengde lik utstyrets levetid ». Om avtaleforlengelse var det angitt at « Kjøper har rett til å forlenge eksisterende avtale med 2 år om gangen så lenge utstyret er i bruk ».

(70)Klager har for det første pekt på at rammeavtalen ikke kan forlenges utover 10 år, fordi dette var angitt som utstyrets levetid i den forutgående konkurransen om laboratorieautomasjon.

(71)I rammeavtalens regler om avtaleforlengelse, står det at avtalen kan forlenges med to år om gangen « så lenge utstyret er i bruk ». Ordlyden tilsier at det er hvorvidt utstyret er i bruk, som er avgjørende for forlengelsesadgangen. Det er imidlertid også angitt i rammeavtalen at den omfatter en opsjon på toårig forlengelse « til en total avtalelengde lik utstyrets levetid ». Ordlyden « utstyrets levetid » kan etter naturlig språkforståelse både sikte til den tiden utstyret fungerer og brukes, og til en på forhånd fastsatt periode hvor det er bestemt at utstyret skal være i bruk. Angivelsen av 10 års levetid i konkurransegrunnlaget, står i forbindelse med tildelingskriteriene og synes dermed å ha blitt fastsatt ut fra evalueringsformål. Utover dette kan ikke klagenemnda se at det er fastsatt noen bestemt levetid for automasjonsutstyret, noe som trekker i retning av at det er bruken av utstyret som skal legges til grunn. Formålet med adgangen til å forlenge rammeavtalen synes å være at innklagede skal kunne kjøpe forbruksmateriell som er kompatibelt med automasjonsutstyret. Dette tilsier at det bør være adgang til å forlenge avtalen så lenge automasjonsutstyret brukes. Både rammeavtalens ordlyd og formål tilsier dermed at det er hvorvidt utstyret er i bruk, som avgjør om rammeavtalen kan forlenges og benyttes. Klagers anførsel om at avtalen ikke kan benyttes i mer enn 10 år, fører ikke frem.

(72)Klager har for det andre pekt på at den intensjonskunngjorte løsningen innebærer at det blir tale om å kjøpe forbruksmateriell til et annet utstyr enn det som var forutsatt ved inngåelsen av rammeavtalen i 2015.

(73)Rammeavtalen angir at forlengelse kan skje så lenge « utstyret » er i bruk. Ordlyden « utstyret » sikter til instrumentene som ble anskaffet i 2015 under kontrakt 74084. Det er imidlertid uklart ut fra ordlyden om det er nødvendig at alt utstyret fra 2015 er i bruk, eller om det er tilstrekkelig at deler av det fremdeles brukes. Det å tillate kjøp av forbruksmateriell under rammeavtalen ved utskifting av utstyr, vil på den ene siden kunne føre til at rammeavtalen løper langt lenger enn det som var påregnelig ut fra automasjonsutstyrets gjennomsnittlige levetid.

(74)På den andre siden vil det være i tråd med rammeavtalens formål å tillate kjøp av forbruksmateriell så lenge det utstyret som er i bruk, gir behov for det. Det synes å være påregnelig at utstyr kan måtte skiftes ut innen utløpet av antatt levetid, for eksempel på grunn av feil som medfører at utstyret ikke fungerer som forutsatt. Det er også påregnelig at utstyr varer lenger enn antatt levetid. Slik klagenemnda ser det, kan det ikke forventes at alt utstyr anskaffet i 2015, vil ha eksakt samme bruks- og levetid. Rammeavtalen kan da heller ikke forstås slik at det kreves at alle instrumenter som ble anskaffet i 2015, må være i bruk for at det skal kunne kjøpes forbruksmateriell.

(75)Det er særlig der utstyret gradvis skiftes ut, og det nye utstyret kan være nødvendig for at det eksisterende utstyret brukes og fungerer, at hensynet til å unngå omgåelse gjør seg gjeldende. For klagenemnda er det ikke nødvendig å ta stilling til hvor stor grad av slik delvis utskiftning som vil tillates under rammeavtalen, da nemnda mener at den løsningen som er intensjonskunngjort, er i henhold til det rammeavtalen åpner for. Nemnda viser til at om lag 70 prosent av det opprinnelige utstyret vil videreføres, og at innklagede ikke kommer til å kjøpe mer forbruksmateriell per år enn det som gjøres i dag. Klagers anførsel fører ikke frem.

(76)Klagenemnda skal til slutt ta stilling til klagers anførsel om at det ved inngåelsen av rammeavtalen ble foretatt vesentlige endringer, og at dette er til hinder for at rammeavtalen kan forlenges ytterligere.

(77)Det følger av klagenemndsforskriften § 13a andre ledd at klager på ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes « inntil to år fra kontrakt er inngått ». Endringene som klager har vist til, ble foretatt ved avtaleinngåelsen i 2015. Hvorvidt endringene utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, ligger dermed utenfor det nemnda har kompetanse til å behandle.

(78)Videre følger det av anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd at adgangen til å ilegge gebyr for ulovlig direkte anskaffelse, bortfaller to år etter at kontrakten er inngått. I de forente sakene 2021/1132, 2021/1180, 2021/1181 og 2021/1182 har klagenemnda konkludert med at toårsfristen må forstås slik at klagenemndas gebyrmyndighet faller bort to år etter at kontrakt er inngått, og at klagefristen ikke kan gjenopplives ved at det etableres en plikt for oppdragsgiver til å si opp kontrakten.

(79)I den foreliggende klagesaken har klagenemnda ovenfor konkludert med at rammeavtale 20150235000 åpner for å kjøpe forbruksmateriell dersom den intensjonskunngjorte anskaffelsen gjennomføres. Eventuelle fremtidige kjøp av forbruksmateriell utgjør dermed ingen endring av rammeavtalen. Nemnda kan da ikke se at den har kompetanse til å vurdere om rammeavtalen ble vesentlig endret i 2015. Klagers anførsel avvises dermed som følge av at klagefristen er løpt ut, jf. klagenemndsforskriften 9 første ledd.

(80)Klagenemnda har ovenfor kommet til at innklagede ikke har sannsynliggjort at alle vilkårene for å benytte eneleverandørunntaket i § 13-4 bokstav b nr. 2 er oppfylt. Bruddet klagenemnda har konstatert gir klager rett på tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Oslo Universitetssykehus HF har brutt regelverket ved at de ikke har sannsynliggjort at alle vilkårene for å benytte eneleverandørunntaket i § 13-4 bokstav b nr. 2 er oppfylt. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik Dokumentet er elektronisk godkjent og har ingen signatur