KOFA 2019/257: Avvisning – erfaring fra tilsvarende oppdrag

Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp og leie av fastmonterte gulvmatter. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, som følge av manglende dokumentert erfaring med «større/tilsvarende oppdrag». Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 28. mai 2019 i sak 2019/257 Klager: N3zones AS Innklaget: Offentlig Fellesinnkjøp på Agder Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Karin Fløistad og Halvard Haukeland Fredriksen

Bakgrunn

(1)Offentlig Fellesinnkjøp på Agder (heretter innklagede) kunngjorde 28. desember 2018 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp og leie av fastmonterte (heldekkende) gulvmatter, med tilhørende utstyr og tilbehør, til sykehjem, skoler, kontorbygg og andre kommunale enheter. Avtalen skulle innebære levering og montering av mattene, samt fjerning av disse ved behov. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen angitt til 4. februar 2019.

(2)Rammeavtalen skulle ha en varighet på to år, med opsjon på ett pluss ett år. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til totalt 17 500 000 kroner ekskl. mva. for fire år.

(3)Et krav for å delta i konkurransen var at man hadde «erfaring fra større/tilsvarende oppdrag». Som tilhørende dokumentasjonskrav var det angitt: «Oversikt m/referanser fra foretakets viktigste leveranser inkl. årsomsetning de siste 3 år. Tilbyder skal levere skriftlige referanser inkludert kontaktdetaljer og kontaktperson».

(4)Tildelingskriteriene var i henhold til konkurransegrunnlaget «Priser (eks. mva)» (vektet 40 prosent), «Produktenes kvalitet» (22 prosent), «Samfunnsansvar» (14 prosent), «Leveranse, service og oppfølging» (14 prosent), «Krav til produktsortiment» (5 prosent) og «Kontraktsadministrasjon» (5 prosent).

(5)Av kravspesifikasjonen punkt 2.4 fremgikk det at «LEVERANDØREN bør dokumentere at mattene har gode egenskaper med hensyn til personer med astma og allergi».

(6)Videre fremgikk det av kravspesifikasjonen punkt 3.7 at «LEVERANDØREN skal bekrefte og legge ved dokumentasjon på at gulvleggerne som utfører matteinstallasjonene er sertifisert (har gjennomgått og bestått kurs i å installere matten(e) som Postadresse Besøksadresse

LEVERANDØREN har tilbudt i vedlegg 2, undervedlegg 1 (bilag 8 – pris- og produktskjema)».

(7)Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud, herunder fra N3zones AS (heretter klager) og Norengros Gustav Pedersen AS (heretter valgte leverandør). Blant de øvrige tilbyderne var det én som ble avvist.

(8)I referanselisten til valgte leverandør var det oppgitt fem referanseprosjekter. To av disse gjaldt leveranse av renholdsmatter, med oppgitt årlig volum på henholdsvis ca. 150 000 kroner og ca. 250 000 kroner. To av de øvrige referanseprosjektene gjaldt leveranse av forbruksmateriell, mens det siste oppdraget gjaldt leveranse av tørke- og renholdsprodukter.

(9)I tilbudet til valgte leverandør ble kravspesifikasjonen punkt 2.4 besvart slik: «Våre matter er anbefalt av Norges astma- og allergiforbund». Punkt 3.7 i kravspesifikasjonen ble bekreftet oppfylt, og dokumentasjon vedlagt.

(10)Ved brev datert 14. mars ble det meddelt at Norengros Gustav Pedersen AS hadde vunnet konkurransen. Av tildelingsbrevet fremgikk det at valgte leverandør hadde tilbudt den laveste prisen, og dermed fått full score (5 poeng) på priskriteriet. Prisene til klager og den siste leverandøren, Universelt AS, var henholdsvis ca. 27 og 40 prosent høyere enn valgte leverandørs pris, noe som gav dem henholdsvis 1,37 og 0 poeng på priskriteriet. Valgte leverandør fikk totalt en vektet score på 4,81 poeng, mens klager og Universelt AS fikk henholdsvis 3,08 og 2,61 poeng.

(11)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 29. mars 2019.

(12)Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor prioritert.

(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. mai 2019.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(14)Valgte leverandør oppfyller ikke kvalifikasjonskravet om å ha «erfaring fra større/ tilsvarende oppdrag», og skulle derfor ha vært avvist, jf. forskriften § 24-2 (1) bokstav a. Erfaringen må gjelde leveranser av fastmonterte matter, ettersom det er dette anskaffelsen gjelder. Det er noe helt annet å levere fastmonterte matter sammenlignet med leveranse av løse matter, og det er derfor naturlig at man vektlegger den særlige kunnskapen og de ferdigheter som kreves for å gjennomføre leveransen. Om ikke dette er elementer som skal inngå i vurderingen, så må kravet anses i strid med lovens krav til forutberegnelighet, jf. § 4. Valgte leverandør har uansett ikke levert tilstrekkelige referanser. Referanser er formulert som et ufravikelig krav, og dette utgjør derfor også en absolutt avvisningsgrunn.

(15)Dersom kvalifikasjonskravet om erfaring er å forstå slik som innklagede hevder, er det tale om et ulovlig kvalifikasjonskrav uten tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden.

(16)Valgte leverandørs tilbud oppfyller ikke minstekravet knyttet til bruk av sertifiserte gulvleggere. Dokumentasjonen som er vedlagt gjelder en selvstendig juridisk enhet som er uavhengig av valgte leverandør. Valgte leverandør har selv oppgitt at de ikke skulle bruke underleverandører. Under enhver omstendighet er ikke kravet dokumentert oppfylt. Valgte leverandørs tilbud skulle derfor ha vært avvist, jf. § 24-8 (1) bokstav b.

(17)Tilbudet fra valgte leverandør er unormalt lav. Det følger av forskriften at oppdragsgiveren i et slik tilfelle plikter å kreve en skriftlig redegjørelse og dokumentasjon for tilbudets sammensetning. Klagers oppfatning er at denne plikten er brutt, jf. forskriften § 24-9.

Innklagede har i det vesentlige anført

(18)Det bestrides at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om erfaring. Valgte leverandør har vedlagt referanseprosjekter som viser erfaring fra både større og tilsvarende oppdrag. Referansene viser erfaring med leveranse av renholdsmatter som denne anskaffelsen konkret gjelder. I tillegg har valgte leverandør erfaring fra større logistikkoppdrag. Det er uansett naturlig å forstå kravet som at det er tilstrekkelig med enten erfaring fra større eller tilsvarende oppdrag, jf. skråstreken som er brukt imellom formuleringen. Valgte leverandør oppfyller dermed utvilsomt kravet.

(19)Det bestrides at kvalifikasjonskravet om erfaring er ulovlig, da det har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Det er oppdragsgiveren sin jobb å fastslå hvilke kvalifikasjoner som er viktige for at leverandøren skal kunne gjennomføre sine kontraktsforpliktelser.

(20)Valgte leverandør har tilbudt en gulvlegger som oppfyller de krav som er stilt i konkurransegrunnlaget. Dokumentasjonen er tilstrekkelig. Gulvleggeren er ansatt i en 40 prosent stilling hos valgte leverandør, og er derfor ikke en underleverandør.

(21)Etter innklagedes syn foreligger det ikke forhold som tilsier at valgte leverandørs tilbud er unormalt lavt. Det foreligger derfor ingen plikt for innklagede til å undersøke grunnlaget for prisingen, jf. forskriften § 24-9. Det er for øvrig ingen automatikk i at et unormalt lavt tilbud skal avvises.

Klagenemndas vurdering

(22)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av fastmonterte (heldekkende) matter med tilhørende utstyr og tilbehør, og er kunngjort som en vareanskaffelse med CPV-kode 39530000 («Tepper, dørmatter og ryer»). Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 17 500 000 ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen derfor forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av leverandør

(23)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.

(24)Av forskriften § 24-2 (1) bokstav a fremgår det at oppdragsgiver plikter å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

(25)Et av kravene for å delta i den aktuelle konkurransen var at man hadde «erfaring fra større/tilsvarende oppdrag».

(26)Kvalifikasjonskravet legger til dels opp til en skjønnsmessig vurdering av om leverandøren har erfaring med «større/tilsvarende oppdrag». Denne skjønnsutøvelsen kan nemnda i begrenset grad overprøve rettslig. Hvordan kravet om erfaring fra «større/tilsvarende oppdrag» skal forstås – altså hvilke rettslige rammer som konkurransegrunnlaget setter for innklagedes skjønnsutøvelse – er imidlertid et spørsmål som klagenemnda kan prøve fullt ut, jf. eksempelvis klagenemndas saker 2018/23, premiss 26 og 2017/160, premiss 27 med videre henvisninger. Ved fastsettelsen av innholdet i kravet skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå dette. Det nærmere innholdet av kvalifikasjonskravet vil kunne måtte fastlegges på bakgrunn av det tilhørende dokumentasjonskravet. Det vil videre kunne være nødvendig å se hen til hva kontrakten konkret går ut på, herunder hvilke krav innklagede har stilt til ytelsen.

(27)Rammeavtalen går i denne saken ut på å levere fastmonterte matter. Kvalifikasjonskravet går som nevnt ut på at leverandørene skal ha erfaring fra «større/tilsvarende» oppdrag. For å dokumentere oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet, ble leverandørene bedt om å levere en oversikt over referanser fra «foretakets viktigste leveranser de siste 3 år».

(28)I formuleringen «større/tilsvarende» oppdrag ligger det etter klagenemndas oppfatning et krav om at leverandørenes referanseoppdrag er tilsvarende i art og i utgangspunktet også i omfang til det som skal leveres i den aktuelle rammeavtalen. Klagenemnda er følgelig ikke enig med innklagede i at det var naturlig å få forstå kravet løsrevet fra hva denne anskaffelsen konkret gjaldt, herunder at man kunne oppfylle kravet ved å vise til større leveranser selv om disse ikke var tilsvarende i art. Slik nemnda ser det, ble det dermed stilt et krav om erfaring med levering av fastmonterte matter i samme størrelsesorden som for foreliggende rammeavtale.

(29)I valgte leverandørs tilbud er det oppgitt fem referanseoppdrag. Av oversikten går det frem at i hvert fall tre av disse ikke gjelder levering av fastmonterte matter: to av referansene gjelder levering av forbruksmateriell og den siste gjelder levering av tørkeog renholdsprodukter.

(30)Når det gjelder de siste to referansene, fremgår det av oversikten at disse gjelder levering av «renholdsmatter». Valgte leverandør har over flere år «levert og montert» renholdsmatter til de aktuelle oppdragsgiverne – henholdsvis Søgne og Vennesla kommune. Oppdragene hadde en årlig verdi på ca. 150 000 og 250 000 kroner.

(31)Etter å ha fått innsyn i valgte leverandørs tilbud, herunder de nevnte referansene, har klager påpekt at oppdraget for Søgne kommune gjaldt levering av løse matter. Dette i motsetning til heldekkende fastmonterte matter, slik denne anskaffelsen gjelder.

(32)Når det gjelder oppdraget for Vennesla kommune, har klager gjort gjeldende at dette må ha vært gjennomført ved bruk av en underleverandør – og at det er denne underleverandøren som har utført den aktuelle monteringen av mattene. Klager viser i denne forbindelse til klagenemndas sak 2018/215, om at leverandørens erfaring skal vurderes ut fra leverandørens faktiske bidrag til utførelsen av referanseoppdraget.

(33)Klagenemnda deler klagers oppfatning av at referanseoppdraget for Søgne kommune ikke kan anses som et tilsvarende oppdrag. Tilbake står da referanseoppdraget for Vennesla kommune. Slik saken ligger an finner ikke klagenemnda grunn til å gå inn på spørsmålet om dette oppdraget er utført av valgte leverandør eller av en underleverandør. Slik klagenemnda ser det, har valgte leverandør med dette ene oppdraget – som hadde en årlig verdi på bare 250 000 kroner – uansett ikke dokumentert erfaring med «større/tilsvarende» oppdrag.

(34)Innklagede har dermed brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, jf. forskriften § 24-2 (1) bokstav a. Bruddet har påvirket utfallet av konkurransen, og gir dermed grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(35)Basert på dette resultatet finner klagenemnda ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler.

Konklusjon

Offentlig Fellesinnkjøp på Agder har brutt forskriften § 24-2 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg