KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2014/92: Vedståelsesfrist utløpt – Molde kommune

Saksnummer: 2014/92
Avgjort: 2014-10-14
Kunngjort: 2012-09-21
Innklaget: Molde kommune
Klager: Stenimed AS
Regelverk: FOA 2006
Sakstype: Klage på gjennomføring – vedståelsesfrist
Anskaffelsens verdi: ikke spesifisert i avgjørelsen
Art: Tjeneste
Prosedyre: To trinns konkurranse med forhandling
Terskelverdi: Ikke spesifisert

Molde kommune kunngjorde i september 2012 en to trinns konkurranse med forhandling for tjenester til en person med psykisk utviklingshemming. KOFA fant at kommunen brøt de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven ved å fortsette konkurransen etter at vedståelsesfristen var utløpt og ikke ble forlenget innen rimelig tid.

Hovedspørsmål

Kan en oppdragsgiver lovlig forlenge vedståelsesfristen og fortsette konkurransen når forespørselen om forlengelse sendes tilbyderne åtte uker etter at fristen er utløpt? KOFA vurderte om dette var innen «rimelig tid» etter FOA 2006 § 10-2.

Faktum

Molde kommune kunngjorde 21. september 2012 en to trinns konkurranse med forhandling for anskaffelse av tjenester til en person med psykisk utviklingshemming. Anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og II. Tilbudsfristen var 26. oktober 2012, og vedståelsesfristen ble i konkurransegrunnlaget satt til seks måneder fra tilbudsfristens utløp, det vil si 26. april 2013. Fire tilbud ble mottatt, inkludert fra Stenimed AS. Under konkurransen ble vedståelsesfristen forlenget i forbindelse med innlevering av revidert tilbud, slik at den utløp senest 19. juli 2013. Kommunen sendte ikke forespørsel om ny forlengelse før 13. september 2013 – åtte uker etter utløpet. Ytterligere forlengelsesforespørsler ble sendt i desember 2013 og juni 2014. I juni 2014 meddelte kommunen intensjon om å tildele kontrakt til Mestrings- og læringssenteret AS. Stenimed AS klaget på tildelingsbeslutningen og brakte saken inn for KOFA i august 2014.

KOFAs vurdering

1. Klageinteresse og regelregime. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. klagenemndforskriften § 6. KOFA tolket dette slik at en tilbyder som har deltatt i konkurransen oppfyller kravet. Det avgjørende faktiske forholdet er at Stenimed AS leverte tilbud og klaget på tildelingen. Delkonklusjon: klageinteresse forelå. Anskaffelsen fulgte FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) del I og II, jf. §§ 2-1 og 2-2 femte ledd, ettersom tjenesten er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 25.

2. Vedståelsesfristens funksjon og forlengelsesadgangen. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 10-2: vedståelsesfristen angir den perioden tilbudene er bindende for tilbyderne. Bestemmelsens tredje ledd åpner for forlengelse også etter fristens utløp, som en sikkerhetsventil for tilfeller der forlengelse er blitt glemt. KOFA tolket bestemmelsen slik at forlengelsesadgangen er unntakspreget og tidsbegrenset: forlengelsen må skje «innen rimelig tid» etter utløpet av den opprinnelige fristen. Hva som utgjør rimelig tid, skal avgjøres konkret. Det avgjørende faktiske forholdet er at vedståelsesfristen utløp senest 19. juli 2013, og at kommunen ikke ba om forlengelse før 13. september 2013 – en periode på åtte uker. Delkonklusjon: spørsmålet var om åtte uker er innen rimelig tid.

3. Vurderingen av «innen rimelig tid» – åtte uker er for sent. Rettsregelen er at FOA 2006 § 10-2 tredje ledd, annet punktum, krever at forespørsel om forlengelse fremsettes «innen rimelig tid». KOFAs tolkning tok utgangspunkt i NOU 2010:2 side 166, der det fremgår at «en måned åpenbart er for sent». KOFA la dette til grunn som et vesentlig tolkningsbidrag ved fastsettelsen av hva som utgjør yttergrensen for rimelig tid. De avgjørende faktiske forholdene er at kommunen selv erkjente at vedståelsesfristen ikke var forlenget i perioden 19. juli til 13. september 2013, og at det gikk hele åtte uker – to måneder – fra fristens utløp til forespørselen ble sendt. Delkonklusjon: forespørselen fant ikke sted innen rimelig tid, og forlengelsesadgangen var dermed konsumert.

4. Konsekvensen – konkurransen er å anse som avsluttet. Rettsregelen er at en oppdragsgiver uten gyldige, bindende tilbud ikke kan fortsette en konkurranse. KOFA tolket dette slik at en konkurranse rettslig sett er avsluttet når oppdragsgiver verken har gyldige tilbud eller lovlig kan forlenge vedståelsesfristen – uavhengig av om konkurransen er formelt avlyst. Det avgjørende faktiske forholdet er at kommunen fortsatte konkurransen, gjennomførte ytterligere forhandlingsrunder og traff tildelingsbeslutning, alt etter at den var rettslig avsluttet. Delkonklusjon: kommunen brøt de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5 ved å videreføre en rettslig avsluttet konkurranse.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Molde kommune brøt de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5 ved å la vedståelsesfristen løpe ut uten tildeling og deretter forsøke å forlenge fristen åtte uker etter utløpet – en periode som ikke er innen rimelig tid etter FOA 2006 § 10-2 tredje ledd. Konkurransen var rettslig avsluttet fra 19. juli 2013. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet, og KOFA uttalte seg ikke om erstatningsvilkårene.

Praktisk betydning

Avgjørelsen klargjør at forlengelsesadgangen etter FOA 2006 § 10-2 tredje ledd er snever: ifølge NOU 2010:2 er én måned etter fristens utløp «åpenbart for sent», og KOFA fastslo at åtte uker klart overskrider grensen for rimelig tid. Avgjørelsen understreker videre at en konkurranse er rettslig avsluttet – uten formell avlysning – straks oppdragsgiver verken har gyldige tilbud eller lovlig kan forlenge vedståelsesfristen. Konsekvensen er at handlinger oppdragsgiver foretar etter dette tidspunktet, herunder forhandlinger og tildelingsbeslutning, mangler rettslig grunnlag. Saken illustrerer behovet for aktiv oppfølging av vedståelsesfristens utløp i langvarige konkurranser med forhandling.

Hele KOFA-avgjørelsen

2014/92 Molde kommune

Innklaget: Molde kommune

Klager: Stenimed AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en to trinns konkurranse med forhandling for anskaffelse av tjenester til en person med psykisk utviklingshemming. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt de grunnleggende kravene i loven § 5 ved å fortsette konkurransen etter at tilbydernes vedståelsesfrist hadde løpt ut. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 14.10.2014 i sak 2014/92 Klager: Stenimed AS Innklaget: Molde kommune Klagenemndas Gro Amdal, Magni Elsheim og Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Vedståelse

Bakgrunn

(1)Molde kommune (heretter innklagede) kunngjorde 21. september 2012 en to trinns konkurranse med forhandling for anskaffelse av tjenester til en person med psykisk utviklingshemming. Anskaffelsen var i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 angitt å følge forskriften del I og II. Tilbudsfrist var i konkurransegrunnlaget punkt 3.2 angitt å være 26. oktober 2012.

(2)Vedståelsesfristen var i konkurransegrunnlaget punkt 3.3 angitt å være 6 måneder regnet fra utløpet av tilbudsfristen, det vil si 26. april 2013.

(3)Innklagede mottok 4 tilbud i konkurransen, blant annet fra Stenimed AS (heretter klager).

(4)Klager har opplyst at innklagede forutsatte at vedståelsesfristen skulle forlenges med tre måneder, fra 19. april 2013 til 19. juli 2013, når revidert tilbud ble innlevert.

(5)I e-post fra innklagede av 13. september 2013 ble tilbyderne bedt om å forlenge vedståelsesfristen til 31. desember 2013. I e-mail fra klager til innklagede av 17. oktober 2013 ba klager om en bekreftelse om at klager fremdeles var deltaker i konkurransen. Innklagede bekreftet dette i e-post av 18. oktober 2013.

(6)I e-post fra innklagede av 14. desember 2013 ble tilbyderne igjen bedt om å forlenge vedståelsesfristen, denne gangen til 31. mars 2014.

(7)I e-post fra klager til innklagede av 24. mars 2014 påpekte klager at det hadde gått ca. 1,5 år siden dialogmøtet 21. november 2012, og at klager derfor hadde behov for en oppdatering på brukerens status. Det ble påpekt som særlig viktig å vite om brukerens behov hadde endret seg i perioden.

(8)Klager har opplyst at innklagede, under ytterligere en runde med forhandlinger, forutsatte at vedståelsesfristen skulle forlenges til 30. juni 2014.

(9)I brev av 19. juni 2014 meddelte innklagede at kommunen hadde til hensikt å inngå kontrakt med Mestrings- og læringssenteret AS. Klager klaget på tildelingsbeslutningen i brev av 26. juni 2014.

(10)I e-post fra innklagede av 27. juni 2014 ble tilbyderne på grunnlag av klage fra klager bedt om å forlenge vedståelsesfristen til 31. desember 2014.

(11)Innklagede avviste klagers klage i brev av 17. juni 2014.

(12)Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 14. august 2014.

(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. oktober 2014.

Anførsler

Klagers anførsler

(14)Vedståelsesfristen utløp senest 19. juli 2013. Forskriften § 10-2 (3) hjemler ikke en oppfriskning av fristen nesten 2 måneder etter at den har løpt ut. Lovlig fastlagt vedståelsesfrist er utløpt, og konkurransen må derfor avlyses.

(15)Klagenemnda bes ta stilling til om det foreligger grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteresse.

Innklagedes anførsler

(16)Det er riktig at vedståelsesfristen ikke formelt var forlenget i perioden fra 19. juli 2013 til 13. september 2013. Likevel foreligger det et gyldig tilbud fra valgt leverandør, ved at vedståelsesfristen kan gjenopplives innen rimelig tid, jf. forskriften § 10-2 (3). Alle tilbyderne har etter forespørsel fra oppdragsgiver vedstått sine tilbud etter 13. september 2013.

(17)Basert på resultatet klagenemnda har kommet til nedenfor, gjengis ikke partenes øvrige anførsler.

Klagenemndas vurdering

(18)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder tjenester til en person med psykisk utviklingshemming som er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 25. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-1 (5).

(19)Klager har anført at lovlig fastlagt vedståelsesfrist er utløpt, og at konkurransen derfor må avlyses. Klager fremholder at vedståelsesfristen utløp senest 19. juli 2013, og at forskriften § 10-2 ikke hjemler en oppfriskning av fristen nesten 2 måneder etter at den utløp.

(20)Vedståelsesfristen angir den tiden tilbudene er bindende, jf. forskriften § 10-2 (1). I forskriften § 10-2 (3) åpnes det for forlengelse av vedståelsesfristen også etter at den har løpt ut, som en sikkerhetsventil i tilfeller hvor dette av ulike årsaker er glemt.

(21)Det følger av bestemmelsens tredje ledd, andre punktum, at en forlengelse må finne sted "innen rimelig tid" etter at den opprinnelige vedståelsesfristen har løpt ut. Hva som skal anses som rimelig tid, må avgjøres etter en konkret vurdering. I NOU 2010:2, side 166 blir det påpekt at en måned åpenbart er for sent.

(22)Innklagede erkjenner at vedståelsesfristen ikke var forlenget i perioden fra 19. juli 2013 til 13. september 2013. I det foreliggende tilfelle gikk det altså hele 8 uker fra utløpet av vedståelsesfristen til forespørselen om forlengelse. Forespørselen fant dermed ikke sted innen rimelig tid.

(23)Innklagede kunne ikke forlenge vedståelsesfristen ytterligere, og stod dermed uten gyldige tilbud etter 19. juli 2013. En konkurranse er å anse som avsluttet når oppdragsgiver står uten bindende tilbud, og det ikke lenger lovlig kan skje en forlengelse av vedståelsesfristen. Dette gjelder uavhengig av om innklagede formelt har avlyst konkurransen.

(24)På bakgrunn av det resultatet klagenemnda har kommet til, tas det ikke stilling til klagers øvrige anførsler. Vilkårene for erstatning

(25)Klagenemda finner ikke grunn til å uttale seg om hvorvidt vilkårene for erstatning er oppfylte, jf. klagenemndforskriften § 12.

Konklusjon

Molde kommune har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5 ved å la den lovlig fastsatte vedståelsesfristen utløpe uten tildeling. Klagers øvrige anførsler er ikke behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Jakob Wahl

vedståelsesfristforlengelse av vedståelsesfristrimelig tidkonkurranse med forhandling uprioritert tjenestekategori 25rettslig avsluttet konkurransegrunnleggende krav bindende tilbud FOA 2006

Refererte rettskilder

FOA 2006 § 10-2 — Vedståelsesfristens bindende karakter og adgangen til forlengelse innen rimelig tid etter utløp
FOA 2006 § 2-1 — Anskaffelsens anvendelsesområde – del I og II
LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til konkurranse, forutberegnelighet og likebehandling – bruddgrunnlag
Klagenemndforskriften § 6 — Saklig klageinteresse
Klagenemndforskriften § 12 — Vilkår for erstatning – KOFA fant ikke grunn til å uttale seg
NOU 2010:2 s. 166 — Tolkningsbidrag: én måned etter fristens utløp er åpenbart for sent ved forlengelse av vedståelsesfrist

Lignende saker

KOFA 2008/23

KOFA 2008/23: Ugyldig forlengelse av vedståelsesfrist

KOFA fastslo i 2008 at Innovasjon Norge ikke kunne gjenopprette bindende tilbud ved å oppfordre tilbyderne til å forlenge vedståelsesfristen...

KOFA 2010/141

KOFA 2010/141: Avlysning etter utløpt vedståelsesfrist er brudd

KOFA fant at NAV Virkemiddelenhet Rogaland brøt kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 ved å meddele klager avlysning av...

KOFA 2010/156

KOFA 2010/156: Avlysning etter utløpt vedståelsesfrist – brudd

KOFA fant at NAV Virkemiddelenhet Rogaland hadde brutt kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 ved å meddele avlysning av en...

KOFA 2016/144

KOFA 2016/144: Vedståelsesfrist utløpt – brudd på LOA § 5

Vardø kommune lot vedståelsesfristen løpe ut uten å inngå kontrakt, forlenge fristen eller avlyse konkurransen om rammeavtale for...

KOFA 2017/168

KOFA 2017/168: Avvisning og universell utforming av reservefartøy

KOFA konkluderte med at Møre og Romsdal fylkeskommune ikke brøt regelverket da valgte leverandørs (Fjord1 ASA) tilbud ikke ble avvist....

KOFA 2016/115

KOFA 2016/115: Avvisning, WinCC OA-krav og vedståelsesfrist

Klagenemnda for offentlige anskaffelser avgjorde at Kristiansand kommune hadde rett og plikt til å avvise Origo Solutions AS fra en...

KOFA 2020/621

KOFA 2020/621: Vedståelsesfrist og kostnadsramme – ikke brudd

KOFA fant at Hammerfest Arena AS ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved oppføring av en idrettshall til 80 millioner kroner....

KOFA 2016/173

KOFA 2016/173: Saklig grunn til avlysning etter avvisningsfeil

NAV Tiltak Rogaland avlyste en konkurranse med forhandling om rammeavtaler for arbeidsmarkedsopplæring etter at fire leverandører i ettertid...

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.