KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2010/74: Minimumskrav og avvisning av ufullstendige tilbud

Avgjort10. august 2010

RegelverkFOA 2006

SakstypeKlage over sekretariatets avvisningsvedtak

InnklagetHelseforetakenes Innkjøpsservice AS (HINAS)

KlagerOsram Norge AS

Verdiikke spesifisert i avgjørelsen

ArtVare

Prosedyreikke spesifisert i avgjørelsen

Terskelverdiikke spesifisert i avgjørelsen

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klage fra Osram Norge AS mot HINAS. Saken gjaldt påstander om ulovlige minimumskrav og manglende avvisningsplikt for ufullstendige tilbud i en konkurranse om leveranse av lyskilder. Ingen av klagepunktene ble funnet å klart kunne føre frem.

Hovedspørsmål

Var det i strid med regelverket at minimumskrav i konkurransegrunnlaget ikke ble behandlet som absolutte krav, og at tilbud med manglende varelinjer ikke automatisk ble avvist? Kunne innklagede legge veiledende prisliste til grunn ved prissammenligning for manglende varelinjer uten å bryte forhandlingsforbudet?

Faktum

Helseforetakenes Innkjøpsservice AS (HINAS) gjennomførte en konkurranse om leveranse av lyskilder. Osram Norge AS innga klage til KOFA og anførte blant annet at kravet om minimumslevetid for visse lyskildetyper var ulovlig, at minimumskrav i konkurransegrunnlaget ikke ville bli behandlet som absolutte krav, at ufullstendige tilbud ikke ville bli avvist i strid med anskaffelsesforskriften § 20-13 bokstav e og f (FOA 2006), og at bruk av veiledende prisliste for manglende varelinjer krenket forhandlingsforbudet. Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling, dels under henvisning til manglende kompetanse og dels fordi klagen klart ikke kunne føre frem. Osram påklagde avvisningsbeslutningen, og saken ble behandlet av klagenemndas leder i henhold til klagenemndsforskriften av 15. november 2002 § 9. Klagefristen var i utgangspunktet oversittet, men ble unnskyldt med én dags forsinkelse som følge av ferietid.

KOFAs vurdering

1. Krav om minimumslevetid for lyskilder. Rettsregel: Et teknisk krav er lovlig dersom det er saklig begrunnet og ikke ulovlig diskriminerer mellom leverandører. KOFAs tolkning: Et minimumskrav som flere leverandører er i stand til å oppfylle, og som er satt ut fra fullt ut saklige hensyn, er ikke ulovlig. Avgjørende faktum: Innklagede hadde påvist at kravet om minimumslevetid var saklig begrunnet, og at flere leverandører kunne levere det etterspurte. Delkonklusjon: Kravet var «åpenbart ikke ulovlig».

2. Minimumskrav behandlet som tildelingskriterium – avvisningsplikt ved ufullstendige tilbud. Rettsregel: Etter FOA 2006 § 20-13 bokstav e skal tilbud avvises dersom det inneholder «vesentlig avvik» fra kravspesifikasjonen. Regelverket oppstiller ikke krav om at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget angir den nærmere grensen for hva som utgjør et vesentlig avvik. KOFAs tolkning: Minimumskrav kan lovlig utformes slik at manglende oppfyllelse medfører lavere score i evalueringen fremfor automatisk avvisning. Videre kan sortimentsbredde lovlig benyttes som tildelingskriterium fremfor som absolutt deltakelseskrav. Klagenemndas leder la klagers pretensjoner om regelbrudd til grunn som kompetansegrunnlag, men fant at innklagede gjennom konkurransegrunnlaget og svar på leverandørspørsmål hadde klargjort dette tilstrekkelig. Avgjørende faktum: Sortimentsbredde var eksplisitt oppstilt som tildelingskriterium. Avvisning etter § 20-13 e var kun aktuelt dersom tilbudet manglet «en vesentlig del av de etterspurte varelinjene». Delkonklusjon: Innklagedes fremgangsmåte var «fullt ut forenelig med kravet til forutberegnelighet» i anskaffelsesloven 1999 § 5.

3. Bruk av veiledende prisliste ved prissammenligning. Rettsregel: Forhandlingsforbudet i FOA 2006 innebærer at oppdragsgiver ikke kan innlede forhandlinger med leverandørene om tilbudsinnholdet etter tilbudsfristens utløp. KOFAs tolkning: Å benytte en veiledende prisliste for varelinjer som tilbyderen ikke har priset, er en intern evalueringsmetode som ikke innebærer forhandling med leverandøren. Avgjørende faktum: Det forelå ingen holdepunkter for at innklagede hadde kommunisert med tilbyderne om tilbudsinnholdet etter fristens utløp. Delkonklusjon: Fremgangsmåten representerte ikke brudd på forhandlingsforbudet.

Konklusjon

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klagen. Det var åpenbart at ingen av de anførte klagepunktene kunne føre frem: minimumskravet om levetid var saklig, minimumskravene var lovlig innarbeidet som tildelingskriterier, avvisningsplikten ved vesentlig avvik var korrekt praktisert, og bruk av veiledende prisliste krenket ikke forhandlingsforbudet. Saken var uegnet for realitetsbehandling i nemnda.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere lovlig kan utforme krav slik at manglende oppfyllelse medfører lavere score under evalueringen fremfor automatisk avvisning, forutsatt at dette fremgår tydelig av konkurransegrunnlaget. Den viser videre at sortimentsbredde kan benyttes som tildelingskriterium uten at det er krav om full dekning for å delta i konkurransen. Avgjørelsen synliggjør også at FOA 2006 § 20-13 bokstav e ikke krever at oppdragsgiver presiserer den eksakte terskelen for hva som utgjør et vesentlig avvik, så lenge konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart om at avvisning er aktuelt ved manglende dekning av en vesentlig del av varelinjene.

Hele KOFA-avgjørelsen

2010/74 Helseforetakenes Innkjøpsservice AS

Innklaget: Helseforetakenes Innkjøpsservice AS

Klager: Osram Norge AS Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Rådgivende sak Klagenemnda for offentlige anskaffelser Osram Norge AS v/Markedssjef Gunnar Danielsen Strandveien 50 1366 LYSAKER Faxnr. 67 53 61 79 Deres referanse Vår referanse Dato 2010/74 10. august 2010 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: OSRAM NORGE AS – HELSEFORETAKENES INNKJØPSSERVICE AS (HINAS) Sekretariatet besluttet ved brev av 13.07.2010 å avvise klagen etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9 som uhensiktsmessig for behandling, dels fordi klagen gjelder forhold som ligger utenfor klagenemndas kompetanse, og dels fordi den klart ikke kan føre frem. Beslutningen ble oversendt Osram den 13.07.2010 pr. fax. Klage over avvisningsbeslutninger må, i henhold til klagenemndsforskriften § 9, foreligge innen tre virkedager etter at klager ble kjent med avgjørelsen. Klagen er datert 17.07.2010 og synes derfor i utgangspunktet å være for sent fremsatt. Klager opplyser å ha blitt kjent med avvisningsbeslutningen først den 15.07.2010 på tross av at det foreligger kvittering for oversendelsen til Osram den 13.07.2010 kl 13.35 I og med at det her kun er snakk om én dags forsinkelse, og ferietiden kan ha forårsaket en treghet i å få den oversendte beslutningen frem til rette vedkommende, vil klagen allikevel bli tatt under behandling. Etter at klagen innkom, er alle saksdokumentene sendt til klagenemndas leder, som ifølge klagenemndforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. Klager opprettholder i klagen sine tidligere anførsler og viser til at de grunnleggende krav i anskaffelseslovens § 5 er brutt fordi konkurransegrunnlaget ikke tilkjennegir konkurransevilkårene klart og tydelig, og at kravet til forutberegnelighet, etterprøvbarhet, gjennomsiktighet og likebehandling ikke i tilstrekkelig grad er ivaretatt. Det anføres dessuten til sekretariatets avvisning på grunn av manglende kompetanse, at det her ikke er snakk om hypotetiske brudd, men at det foreligger faktiske brudd på regelverket når konkurransegrunnlaget ikke gir anvisning på en fremgangsmåte som er i overensstemmelse med lov og forskrift. Klagenemndas leder har gått gjennom samtlige saksdokumenter og er kommet til at avvisningsbeslutningen bør opprettholdes om enn delvis på et noe annet grunnlag enn sekretariatet. For det første er klagenemndas leder enig med sekretariatet i at kravet om minimumslevetid for en del av lyskildetypene som skal leveres, åpenbart ikke er ulovlig, da flere leverandører er i stand til å kunne levere det etterspurte. Innklagede har også påvist at dette kravet er satt ut fra fullt ut saklige hensyn. Når det gjelder de øvrige anførslene om blant annet at det er stilt minimumskrav som ikke vil bli behandlet som absolutte krav, og at ufullstendige og mangelfulle tilbud - i strid med anskaffelsesforskriften § 20-13 e og f - ikke vil bli avvist, skal klagers pretensjoner om slike regelbrudd i konkurransegrunnlaget legges til grunn, slik at dette også må falle inn under hva klagenemnda har kompetanse til å uttale seg om. Innklagede har både i konkurransegrunnlaget og ved svar på spørsmål fra leverandørene forut for tilbudsfristens utløp gitt nærmere opplysninger om disse forhold som viser at klager her må ha misforstått konkurransegrunnlaget. Minimumskravene er klart ikke oppstilt som absolutte krav; manglende oppfyllelse vil bare føre til lavere score under evalueringen. Likeledes fremgår klart av konkurransegrunnlaget at det ikke ble stilt noe krav for deltakelse i konkurransen at det skulle kunne leveres full sortimentsbredde. Dette ga seg blant annet utslag i at sortimentsbredde var valgt som et av tildelingskriteriene og skulle evalueres som sådant. Bare der et tilbud eventuelt manglet en vesentlig del av de etterspurte varelinjene, ville det kunne bli snakk om avvisning på grunn av vesentlig avvik etter § 20-13 bokstav e. Regelverket oppstiller ikke noe krav om at det skal gis en nærmere anvisning på hvor grensen for ”vesentlig avvik” går. Innklagedes fremgangsmåte er derfor fullt ut forenelig med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Det er heller ikke noe galt i at innklagede, der tilbudet mangler noen varelinjer som eventuelt må kjøpes fra andre leverandører, legger veiledende prisliste til grunn ved prissammenligningen. Dette kan ikke representere noe brudd på forhandlingsforbudet. Det synes på denne bakgrunn å være åpenbart at ingen av de anførte klagepunkter kan føre frem, og grunnlaget for å avvise saken fra realitetsbehandling i nemnda er således til stede. Nemndas leder er dermed enig i at saken avvises som uegnet for behandling i klagenemnda, og sekretariatets beslutning opprettholdes. Denne avgjørelse sendes klager pr. fax og i ordinær postgang. Kopi sendes innklagede til orientering. Bjørg Ven Klagenemndas leder

Refererte rettskilder

FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen (bokstav e) og ufullstendige tilbud (bokstav f)
LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser: forutberegnelighet, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og likebehandling
Klagenemndsforskriften av 15.11.2002 § 9 — Sekretariatets kompetanse til å avvise klager, og klagenemndas leders behandling av klager over avvisningsvedtak

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.