KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/255: Avvisningsplikt – Røros kommune datadrift
Faktum
Røros kommune kunngjorde 3. juni 2010 en åpen anbudskonkurranse om drift av kommunens dataløsning. Kontrakten hadde en varighet på fem år med opsjon for forlengelse på 1 + 1 år, og skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene pris (60 %), generell kompetanse (20 %) og SLA (20 %). I kravspesifikasjonen fremgikk at Infonett Røros AS var kommunens lokale leverandør av kommunikasjon og serverhosting, og at eksterne tilbydere var forpliktet til å inngå avtale med Infonett for lokal kommunikasjon og maskinvarehusing. Blant tilbyderne var både Aspit AS og Infonett Røros AS. Røros kommune inngikk kontrakt med Infonett 1. oktober 2010. Aspit AS klaget til KOFA 12. september 2010 og anførte at omtalen av Infonett i kravspesifikasjonen ga inntrykk av at selskapet ikke ville delta som tilbyder, og at Infonett derfor burde vært avvist. En skjerpende omstendighet ble anført å være at kommunen var majoritetsaksjonær i Infonett.
KOFAs vurdering
1. Avvisningspliktens rekkevidde etter FOA 2006 del III §§ 20-12 og 20-13. Rettsregel: Oppdragsgivers avvisningsplikt er regulert i FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 20-12 (1) og § 20-13 (1), som angir de tilfellene der oppdragsgiver plikter å avvise henholdsvis leverandører og tilbud. KOFAs tolkning: Sekretariatet fastslår at bestemmelsene uttømmende angir sine respektive tilfeller, og at innklagedes omtale av Infonett i kravspesifikasjonen ikke faller inn under noen av alternativene i disse paragrafene. Avgjørende faktum: Kravspesifikasjonen inneholder informasjon om at Infonett leverer kommunikasjon og serverhosting til kommunen – en omstendighet klager selv karakteriserer som «naturlig og nødvendig». Delkonklusjon: Det forelå ikke avvisningsplikt etter FOA 2006 §§ 20-12 eller 20-13.
2. Supplerende avvisningsplikt etter LOA 1999 § 5. Rettsregel: Det er antatt i juridisk teori, blant annet Dragsten og Lindalen «Offentlige anskaffelser» (2005) s. 202–203, at avvisningsbestemmelsene suppleres av de grunnleggende kravene i LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) § 5, særlig likebehandlingsprinsippet. KOFAs tolkning: Sekretariatet erkjenner at en supplerende avvisningsplikt kan tenkes, men finner ikke grunnlag for å gå nærmere inn på dette spørsmålet i den foreliggende saken. Avgjørende faktum: Kravet om at «eksterne tilbydere inngår en avtale med» Infonett kan isolert sett gi inntrykk av at Infonett ikke selv ville delta, ettersom en avtale forutsetter to parter. Sekretariatet bemerker imidlertid at oppdragsgiver «som utgangspunkt ingen rett [har] til å på forhånd utelukke leverandører fra deltakelse», og at et eventuelt unntak «må uansett fremgå klarere enn det som er tilfellet i denne saken». Delkonklusjon: Kravet i kravspesifikasjonen kan ikke forstås som en opplysning om at Infonett ikke ville delta i konkurransen, og det forelå heller ikke grunnlag for avvisningsplikt etter LOA 1999 § 5.
3. Avvisning av klagen. Rettsregel: Etter klagenemndsforskriften § 9 kan sekretariatet avvise en klage som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda dersom klagen klart ikke kan føre frem. KOFAs tolkning og delkonklusjon: Ettersom ingen av de påberopte avvisningsgrunnlagene ble funnet å holde, avviste sekretariatet klagen.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fra Aspit AS som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Kravspesifikasjonens omtale av Infonett Røros AS ga ikke tilstrekkelig grunnlag for å fastslå en plikt for Røros kommune til å avvise Infonett fra konkurransen, verken etter FOA 2006 §§ 20-12 og 20-13 eller etter likebehandlingsprinsippet i LOA 1999 § 5.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kravspesifikasjoner i praksis kan måtte beskrive eksisterende kontraktsforhold med navngitte leverandører – særlig der disse leverer infrastruktur som nye leverandører må forholde seg til. Det følger av avgjørelsen at en slik omtale ikke automatisk skaper en avvisningsplikt overfor den navngitte leverandøren dersom denne også inngir tilbud. Videre understrekes at en eventuell utelukkelse av leverandør fra konkurransen på grunn av kravspesifikasjonens ordlyd forutsetter et klart og utvetydig grunnlag. Oppdragsgivere bør, der det er risiko for misforståelse, eksplisitt opplyse om hvilke leverandører som vil og ikke vil delta.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/255 Røros kommune
Bakgrunn
(1)Røros kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 3. juni 2010 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av tjenestekontrakt om drift av kommunens dataløsning.
(2)Kontrakten hadde en varighet på 5 år, med opsjon for innklagede til å forlenge avtalen med 1 + 1 år, og skulle tildeles til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene priser (60 %), generell kompetanse (20 %) og SLA (20 %). Under tildelingskriteriet SLA skulle innklagede vurdere tilbydernes besvarelse av SLA-avtalen somvar vedlagt konkurransegrunnlaget.
(3)I kravspesifikasjonen fremgikk blant annet følgende: "Forholdet til lokal leverandør Infonett Røros AS er vår lokale leverandør når det gjelder kommunikasjon mellom kommunens enheter. De huser også den maskinvare som holdes utenom anbudet, men som til dels skal kunne fjerndriftes. Videre har vi leveranse av IP-telefoni fra dem. Slik det også er nevnt under punktet om kommunikasjon, kreves det at eksterne tilbydere inngår en avtale med Infonett, der sistnevnte står for lokal kommunikasjon og lokal husing av maskinvare som nevnt ovenfor. Videre er det fra vår side en ubetinget fordel at vi har tilgang på lokal brukerassistanse ved behov, og at kommunens IT-ansvarlige i gitte situasjoner kan ha behov for avlastning. Slike ressurser skal kunne hentes fra den lokale leverandøren. På denne måten er tilbyder med på å utvikle lokal IT-kompetanse i kommunen."
(4)Frist for å levere tilbud i konkurransen var 13. juli 2010 klokken 10.00. Blant leverandørene som leverte tilbud innen fristen var Aspit AS (heretter kalt klager) og Infonett Røros AS (heretter kalt Infonett).
(5)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 12. september 2010.
(6)Innklagede inngikk kontrakt med Infonett 1. oktober 2010.
Anførsler
Klagers anførsler
(7)Innklagede har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å avvise Infonett fra konkurransen. Infonett er omtalt på flere steder i konkurransegrunnlaget, noe som er naturlig og nødvendig ettersom innklagede kjøper kommunikasjon og serverhosting av Infonett. Under et eget punkt – ”Forholdet til lokal leverandør” – er imidlertid Infonett omtalt på en måte som må forstås på den måten at Infonett ikke kom til å delta i konkurransen. Innklagede stilte her krav om at eksterne tilbydere skulle inngå en avtale med Infonett. Slik klager forsto kravspesifikasjonen skulle Infonett tilføres kompetanse i kontraktsperioden gjennom kravet om samarbeid. Et slikt krav gjør det naturlig for øvrige tilbydere å kontakte leverandøren for innledende samtaler under utarbeidelsen av tilbud, i den tro at leverandøren er en potensiell samarbeidspartner, og ikke en konkurrent. Gjennom slik kontakt ville det være mulig for Infonett å motta informasjon som var gunstig ved utarbeidelsen av tilbud. Dette måtte innklagede forstå. For at Infonett skulle kunne delta i konkurransen, måtte innklagede enten latt være å omtale Infonett i konkurransegrunnlaget på en favoriserende måte, eller opplyst de øvrige deltakerne om at Infonett til tross for omtalen ville delta i konkurransen. Etter klagers mening er det en skjerpende omstendighet at innklagede er majoritetsaksjonær i Infonett. Dette tilsier at innklagede burde utvist særlig forsiktighet med hensyn til likebehandling og forutberegnelighet.
Innklagedes anførsler
(8)Innklagede hadde ikke plikt til å avvise Infonett fra konkurransen. Infonett er ikke omtalt på en favoriserende måte i kravspesifikasjonens punkt "Forholdet til lokal leverandør". Punktet inneholder kun informasjon om at Infonett leverer innklagedes tele- og nettverkskommunikasjonstjenester. Infonett er også leverandør av det optiske kabelnettverket i rørosområdet, og tilbydernes tjenester måtte gå gjennom dette. Det var dermed nødvendig for øvrige tilbydere å vise at de kunne forholde seg til kommunikasjonsavtalen mellom innklagede og Infonett. At klager forstår kravspesifikasjonen slik at Infonett ikke ville delta i konkurransen er klagers frie tolkning. Det er ikke noe i kravspesifikasjonen som oppnevner Infonett til underleverandør for andre tilbydere. I åpne anbudskonkurranser kan alle som leverer etterspurte tjenester levere tilbud. Infonett kan ikke ekskluderes på grunn av avtalen om å drifte kommunens kommunikasjonsnettverk, kommunikasjonstjenester er ikke en del av denne konkurransen. Sekretariatets vurdering:
(9)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen gjelder drift av dataløsning som er en prioritert tjeneste i kategori 7, med CPV-kode 72514000. Anskaffelsens anslåtte verdi er ikke opplyst i konkurransedokumentene. I konkurransegrunnlaget er det imidlertid opplyst at anskaffelsen i tillegg til lov om offentlige anskaffelser etter sin art og verdifølger forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2, og klagenemnda legger dette til grunn.
(10)Saken gjelder spørsmål om innklagede hadde plikt til å avvise Infonett som følge av at kravspesifikasjonen etter klagers oppfatning må forstås på den måten at Infonett ikke ville inngi tilbud i konkurransen.
(11)I forskriften del III reguleres oppdragsgivers avvisningsplikt i § 20-12 (1) og § 20-13
(1). Det er klart at innklagedes omtale av valgte leverandør i kravspesifikasjonen ikke omfattes av noen av alternativene i disse bestemmelsene.
(12)Det er antatt at forskriftens bestemmelser om avvisningsplikt ikke er uttømmende, men suppleres av de grunnleggende kravene i loven § 5, særlig kravet om likebehandling, jf. for eksempel Dragsten og Lindalen "Offentlige anskaffelser" (2005) side 202-203. Klagenemndas sekretariat finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på i hvilke tilfeller dette kan være aktuelt, da det i foreliggende sak ikke kan være grunnlag for å fastslå noen avvisningsplikt for innklagede på dette grunnlag.
(13)I kravspesifikasjonens punkt "Forholdet til lokal leverandør" fremgår at innklagede har en avtale med Infonett om kommunikasjon mellom kommunens enheter. Det kreves også at eksterne tilbydere inngår en avtale med Infonett, der Infonett står for lokal kommunikasjon. Innklagede har for klagenemnda forklart at kommunikasjonsavtalen mellom innklagede og Infonett var bakgrunnen for kravet om at øvrige tilbydere måtte inngå kontrakt med selskapet. Dette fordi tilbyderne ville måtte forholde seg til kommunikasjonsavtalen ved drift av innklagedes dataløsning. Informasjonen om de tidligere inngåtte avtaler er også av klager fremholdt som naturlig og nødvendig ettersom innklagede kjøper kommunikasjon og serverhosting av Infonett. Etter klagenemndas sekretariats oppfatning er den eneste opplysningen i kravspesifikasjonen som kan tilsi at Infonett ikke ville inngi tilbud, kravet om at "eksterne tilbydere inngår en avtale med" Infonett. En avtale er en overenskomst mellom to eller flere parter som går ut på å stifte rett og plikt for dem. Ettersom en avtale ikke kan foreligge med en part alene, er en mulig forståelse av kravet at det ikke var et aktuelt alternativ at Infonett ville inngi tilbud. Innklagede har imidlertid som utgangspunkt ingen rett til å på forhånd utelukke leverandører fra deltakelse i konkurransen, og i den grad dette i det hele tatt kan være aktuelt, må det uansett fremgå klarere enn det som er tilfellet i denne saken. Kravet kan derfor ikke forstås som en opplysning om at Infonett ikke ville delta i konkurransen.
(14)Klagers anførsel kan på denne bakgrunn av dette ikke føre frem.
(15)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Jonn Sannes Ramsvik Linda Midtun gruppeleder (e.f.) rådgiver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Fastsettelse av hvilken del av forskriften som gjelder for anskaffelsen
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for at del III kommer til anvendelse
- FOA 2006 § 20-12 — Avvisningsplikt for leverandør – sekretariatet fant at forholdet ikke falt inn under bestemmelsen
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt for tilbud – sekretariatet fant at forholdet ikke falt inn under bestemmelsen
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav, særlig likebehandling, som mulig supplerende grunnlag for avvisningsplikt
- Dragsten og Lindalen «Offentlige anskaffelser» (2005) s. 202–203 — Juridisk teori om at avvisningsbestemmelsene suppleres av de grunnleggende kravene i loven § 5