KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/170: Klage avvist – avlysningsplikt i parallell sak
Faktum
Skedsmo kommune kunngjorde 9. mars 2010 en konkurranse med forhandling uten prekvalifisering om leie av paviljonger for inntil fire klasser ved Sagdalen skole. Dovre Moduler AS inngav klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser med påstand om at valgte leverandør i konkurransen skulle vært avvist. En annen tilbyder i samme konkurranse, Temporent AS, hadde parallelt inngitt klage i sak 2010/133. I den saken konstaterte klagenemnda 13. september 2010 at Skedsmo kommune hadde brutt dagjeldende forskrift om offentlige anskaffelser § 8-2 ved å endre tildelingskriteriene slik de var angitt i kunngjøringen og det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Bruddet var av en slik karakter at konkurransen måtte avlyses, og klagenemnda tok ikke stilling til de øvrige anførslene i sak 2010/133. Sekretariatet i klagenemnda traff deretter avvisningsbeslutning i foreliggende sak 2010/170.
KOFAs vurdering
Sekretariatets vurdering er strukturert i tre trinn:
1. Rettslig grunnlag for avvisning: Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 gir sekretariatet hjemmel til å avvise klager som anses uhensiktsmessige for behandling i klagenemnda. Bestemmelsen er et prosessuelt sikkerhetsventil som skal hindre unødvendig ressursbruk der klagebehandling ikke vil ha praktisk virkning for klager.
2. Konsekvensen av avlysningsplikt: Sekretariatet viste til at klagenemnda, i saker der det er konstatert brudd som medfører plikt til avlysning, normalt ikke tar stilling til klagers øvrige anførsler. Dette er en etablert praksis, som sekretariatet forankret i klagenemndas avgjørelse i sak 2010/178. I sak 2010/133 hadde klagenemnda allerede fastslått at Skedsmo kommune brøt FOA 2006 § 8-2 ved å endre tildelingskriteriene underveis i konkurransen, og at feilen «ikke kunne rettes på annen måten enn ved at konkurransen ble avlyst». Øvrige anførsler i sak 2010/133 ble følgelig ikke behandlet. Avgjørende faktum er at konkurransen det klages over i sak 2010/170 er identisk med konkurransen der avlysningsplikten allerede er fastslått. Delkonklusjon: En behandling av anførslene i sak 2010/170 ville ikke ha praktisk virkning for klager, ettersom konkurransen uansett er avlysningspliktig.
3. Samlet vurdering og avvisning: På denne bakgrunn fant sekretariatet at saken var «uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda», jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Klagen fra Dovre Moduler AS ble avvist uten realitetsbehandling. Sekretariatet opplyste samtidig om at avvisningsbeslutningen kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den ble gjort kjent for klager.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fra Dovre Moduler AS som uhensiktsmessig for behandling, med hjemmel i forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Avvisningen begrunnes med at en parallell avgjørelse i sak 2010/133 allerede hadde fastslått at den aktuelle konkurransen var avlysningspliktig, slik at ytterligere klagebehandling ikke ville ha praktisk virkning.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer sekretariatets prosessøkonomiske praksis: der klagenemnda allerede har fastslått et brudd som medfører avlysningsplikt i én sak, vil etterfølgende klager over den samme konkurransen normalt avvises som uhensiktsmessige. Dette gjelder selv om den nye klagen reiser selvstendige anførsler om regelbrudd, forutsatt at konkurransen uansett er avlysningspliktig. Avgjørelsen minner også om at sekretariatets avvisningsbeslutning ikke er endelig – den kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager. Retten til slik intern overprøving er dermed et viktig rettssikkerhetsaspekt ved sekretariatsavvisninger.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/170 Skedsmo kommune
(1)Skedsmo kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 9. mars 2010 en konkurranse med forhandling uten prekvalifisering for leie av paviljonger for inntil 4 klasser ved Sagdalen skole.
(1)Angjeldende klage gjelder brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i forbindelse med gjennomføringen av konkurransen, nærmere bestemt påstand om at valgte leverandør i konkurransen skulle vært avvist. En annen av tilbyderne i samme konkurranse, Temporent AS, har også inngitt klage i sak nr. 2010/133 til klagenemnda vedrørende gjennomføringen konkurransen. Klagenemnda for offentlige anskaffelser behandlet denne saken 13. september 2010, hvor det ble konstatert at innklagede, ved å endre tildelingskriteriene slik de var angitt i kunngjøringen og det opprinnelige konkurransegrunnlaget, haddebrutt forskriften § 8- 2. Denne feilen kunne ikke rettes på annen måten enn ved at konkurransen ble avlyst. Avgjørelsen følger vedlagt.
(2)I saker hvor klagenemnda konstaterer brudd som medfører plikt til avlysning, tar klagenemnda normalt ikke stilling til klagers øvrige anførsler, jf eksempelvis
klagenemndas avgjørelse i sak 2010/178. Dette ble også tilfellet for de øvrige
anførslene klager hadde anført i sak 2010/133. Heller ikke i foreliggende sak finner sekretariatet da grunn for at Klagenemnda skal behandle anførslene som knytter seg til gjennomføringen av konkurransen.
(3)Ut fra ovenstående er sekretariatet av den oppfatning at saken anses uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, og den avvises således i medhold av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Jonn Sannes Ramsvik Seniorrådgiver Mottakere: DovreModuler AS Skedsmo kommune
Refererte rettskilder
- Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 9 — Hjemmel for sekretariatets avvisning av klage som uhensiktsmessig for behandling
- FOA 2006 § 8-2 — Brudd på reglene om tildelingskriterier – endring etter kunngjøring – fastslått i parallell sak 2010/133 og grunnlag for avlysningsplikt
- KOFA 2010/133 — Parallell klage over samme konkurranse; klagenemnda konstaterte brudd på FOA 2006 § 8-2 og avlysningsplikt
- KOFA 2010/178 — Referert som eksempel på etablert praksis om ikke å behandle øvrige anførsler når avlysningsplikt er konstatert