KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/121: Avvisning – innkjøpsfaglig skjønn ved kvalitetsevaluering
Faktum
Sel kommune kunngjorde 7. desember 2009 en åpen anbudskonkurranse om levering og montering av sceneteknisk utstyr til Otta Kulturhus, i henhold til FOA 2006 del I og III. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, med undertildelingskriteriene referanser, kvalitet, leveringsdyktighet/kapasitet samt drift og service. Evalueringsmodellen omregnet kvalitetsvurderinger til et pristillegg ved hjelp av en faktor, slik at pris og kvalitet ble slått sammen til ett sammenligningstall. Fire tilbud ble mottatt. Elpag AS hadde laveste tilbudspris (kr 5 492 524), mens valgte leverandør Avab CAC Lillehammer AS hadde en tilbudspris på kr 5 621 760. Innklagede begrunnet valget med at kvalitetsforskjeller innen lydanlegg og drift/service var avgjørende. Elpag påklaget beslutningen og anførte at det var urimelig å velge et dyrere tilbud når klagers utstyr oppfylte alle tekniske krav. Innklagede avviste klagen administrativt og opprettholdt tildelingen. Kontrakt med valgte leverandør var inngått da saken ble brakt inn for KOFA.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og formalitet Rettsregel: Klagen skal avvises som uhensiktsmessig for behandling dersom den klart ikke kan føre frem, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Klageinteresse forutsetter deltakelse i konkurransen og saklig tilknytning, jf. samme forskrift § 6 annet ledd. KOFAs tolkning: Disse vilkårene vurderes innledningsvis. Avgjørende faktum: Klager hadde deltatt i konkurransen og klaget rettidig. Delkonklusjon: Formelle vilkår for klagebehandling var oppfylt, men sekretariatet gikk direkte til realitetsvurderingen for å avklare om klagen klart ikke kunne føre frem.
2. Rekkevidden av det innkjøpsfaglige skjønnet Rettsregel: Etter LOA 1999 § 5 og FOA 2006 skal anskaffelser så langt det er mulig baseres på konkurranse. Ved evalueringen av tilbud utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Skjønnet må likevel utøves i samsvar med de angitte tildelingskriteriene og må ikke være «grovt urimelig eller usaklig». KOFAs tolkning: Sekretariatet understreket at lav pris alene ikke er avgjørende når konkurransen er utlyst med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet som tildelingskriterium og kvalitet er eksplisitt oppgitt som undertildelingskriterium. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlagets punkt 4.10 inneholdt en detaljert evalueringsmodell der kvalitet ble gitt tallkarakter og omregnet til et pristillegg. Kvalitet var altså ikke et minimumskrav, men et vektlagt tildelingskriterium. Klager anfører utelukkende at resultatet var «sterkt urimelig» fordi eget tilbud hadde lavest pris og oppfylte tekniske krav. Det ble ikke fremført konkrete holdepunkter for at evalueringen var grovt urimelig, usaklig eller i strid med de fastsatte tildelingskriteriene. Delkonklusjon: At en oppdragsgiver velger et dyrere tilbud med høyere kvalitetsscore utgjør «åpenbart ikke et brudd på regelverket» når kvalitet er korrekt angitt som tildelingskriterium.
3. Samlet konklusjon om avvisning Rettsregel: Klagenemndsforskriften § 9 gir sekretariatet adgang til å avvise klager som klart ikke kan føre frem. KOFAs tolkning: Når klagen ikke inneholder anførsler utover en generell urimelighetsanklage mot oppdragsgivers skjønnsutøvelse, og det ikke er påvist konkrete brudd på regelverket, er vilkåret for avvisning oppfylt. Avgjørende faktum: Klager hadde ikke fremført «andre forhold som grunnlag for å underkjenne innklagedes evaluering». Delkonklusjon: Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fra Elpag AS fordi den klart ikke kunne føre frem. Klagen angrep utelukkende oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved kvalitetsevalueringen, uten å påvise at evalueringen var i strid med de angitte tildelingskriteriene eller grovt urimelig. Sekretariatets avvisningsbeslutning var i tråd med klagenemndsforskriften § 9.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at det innkjøpsfaglige skjønnet ved evaluering av tildelingskriterier som kvalitet, referanser og service nyter sterk beskyttelse mot overprøving. Det er ikke tilstrekkelig å anføre at valgte leverandørs tilbud hadde høyere pris; klageren må konkret påvise at evalueringen avviker fra de fastsatte tildelingskriteriene eller er grovt urimelig. Avgjørelsen viser videre at opplysninger som ikke inngikk i tilbudet, ikke kan tillegges vekt i ettertid – verken av oppdragsgiver eller som grunnlag for en klage.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/121 Sel kommune
Bakgrunn
(1)Sel kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 7. desember 2009 en åpen anbudskonkurranse om levering og montering av blant annet sceneteknisk utstyr. Av konkurransegrunnlaget punkt 4.1 fremgikk det at konkurransen fulgte reglene i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og III.
(2)Fra konkurransegrunnlagets punkt 4.10 fremgikk det følgende om tildelingskriteriene: ”4.10 Tilbudskriterier Tildelingskriteriene er: Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på pris og undertildelingskriterier. Undertildelingskriterier Referanser fra relevante prosjekter: Referanser fra gjennomføring av relevante prosjekter i løpet av de siste 5 år, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker. Dokumentasjon på gjennomførte leveranser av tilsvarende kompleksitet og omfang som denne leveransen. Kvalitet: Løsningsbeskrivelse og høyttalersimuleringer, dokumentasjon for tilbudt utstyr. Det vektlegges spesielt at alle komponenter skal tilfredsstille allment aksepterte krav fra både norske og utenlandske artister. Dette vil utgjøre en vesentlig del av vurderingsgrunnlaget for tildelings-kriteriet kvalitet. Det er opp til byggherren å vurdere om tilbudt utstyr tilfredsstiller ovenstående krav. Se for øvrig spesifikke krav til de ulike anleggsdelene. I forbindelse med evaluering og kontrahering kan det også bli aktuelt med demonstrasjon eller prøvemontasje av aktuelle løsninger og produkter. Leveringsdyktighet/kapasitet Tilbyders ressurser som allokeres til dette prosjektet som beskrivelse av kapasitet til oppdragsløsningen. Tilbyder beskriver planlagt kapasitet til prosjektet som del av tilbudet. Drift og service Navn og CV tilgjengelig servicepersonell eller hos samarbeidspartnere, oppmøtetid, tilgjengelighet reservedeler eller komponenter Ved vurderingen av servicebistand vektlegges det at tilbyder har tilgang på sentrale reservedeler/reserve utstyrsenheter i området. Dette kan enten være enheter på lager hos tilbyder eller servicekontor, enheter tilgjengelig for utlån hos utleiefirmaer, eller enheter som tilbyder eier, men som er stasjonert hos byggherre. Tildelingskriteriene Ved tildeling av avtale vil vi velge det mest lønnsomme tilbud der tilbudspris pluss prissatt manglende kvalitet får lavest sum. Kriteriene gis poeng fra 1 — 5, der 5 er best, etter den kvalitet de vurderes å ha i tilbudet. Dette utgjør et tillegg til selve prisen. Tillegget multipliseres med en regulerbar faktor som indikerer hvor høyt kvalitet vektlegges. I denne konkurransen er faktor satt til 0,5. Følgende kvalitetskriterier med respektive vektlegging og høyest mulig karakter benyttes: Kriterium Høyeste Vekt Sum karakter Referanser fra 5 10 75 relevante prosjekter Kvalitet 5 4 20 Leveringsdyktighet/ 5 4 20 Kapasitet Drift og Service 5 2 10 Høyest mulige 100 karakter Kvalitetens viktighet for prisen. Kvalitet og pris håndteres slik at de regnes om til ett sammenligningstall. Det beste tilbudet er det som har det laveste sammenligningstallet. Sammenligningstallet er en beregning av prisen ut fra følgende eksempel: En tilbyder gir en pris på 100 kr. Tilbudets kvalitet er vurdert til karakteren 80, dvs 20% fra best mulig totalkarakter, som er 100. Sammenligningstallet blir da (100 * 1,10) = 110 kr, ettersom prisen skal tillegges manglende kvalitet på 10 % (20 * 0,5)”
(3)Innklagede mottok fire tilbud, herunder et tilbud fra Elpag AS (heretter kalt klager). Ved brev datert 24. mars 2010 meddelte innklagede at Avab CAC Lillehammer AS var valgt somleverandør av sceneteknisk utstyr. Av meddelelsen fremgikk det følgende: Avab CAC Lillehammer hadde et pristilbud på kr 5 621 760, og Elpag/Sandec på kr 5 492 524, mens de andre leverandørene hadde betydelig høyere pris. Ut fra en grundig evaluering ble kvalitetsforskjeller for tilbud lydanlegg og drift/service avgjørende for valg av leverandør. Vi har i liten grad kunne påvise vesentlige forskjeller i kvalitet for de øvrige tilbudte delene av tilbudet.
(4)Ved brev datert 8. april 2010 påklagde klager beslutningen om å tildele kontrakt til valgte leverandør. Av klagen fremgikk det: Vi viser til brev fra Sel kommune datert 24.3.10 med informasjon om at AVAB er innstilt til å få kontrakten på sceneteknisk utstyr til Otta Kulturhus, står følgende tekst: ” Avab CAC Lillehammer] hadde et pristilbud på kr 5 621 760, og Elpag/Sandec på kr 5 492 524, mens de andre leverandørene hadde betydelig høyere pris. Ut fra en grundig evaluering ble kvalitetsforskjeller for tilbud lydanlegg og drift/service avgjørende for valg av leverandør. Vi har i liten grad kunne påvise vesentlige forskjeller i kvalitet for de øvrige tilbudte delene av tilbudet. ” Det er altså 2 punkter som anvises som forskjeller: 1) Lydanleggets kvalitet 2) Drift / Service av anlegget. Når det gjelder punkt 1, så er det hva som står i spesifikasjonen av krav som er relevant i forhold til om hvorvidt kvalitetskravene er oppfylt – IKKE hvorvidt noen ”synes” at noe er bedre eller dårligere. Vi har i tilbudet dokumentert vha EASE beregninger at vårt tilbudte system oppfyller alle krav med god margin, og når dette da også er rimeligere enn konkurrenten, er dette grunn for å klage. Punkt 2: Vi vil gjøre oppmerksom på at Scandecs / Elpags samarbeidspartner på Otta, Knut Holen med sitt firma OTTA LYD, har vært preferert lydleverandør i utleiesammenheng for Sel Kommune gjennom en årrekke. Se vedlagte Leiekontrakt som er skrevet i 2003 men fornyet hvert år etter dette. Otta lyd har sine lokaler ”rett over veien” for det nye kulturhuset, og har egen utleiestall som blir supplert ved behov. Vi anser basert på dette at punkt 2 derfor heller ikke holder når vi har en slik person plassert ”vegg i vegg” med det nye kulturhuset. Denne klagen sendes som bedriftspakke over natt, og som e-post i dag.
(5)Ved brev datert 14. april 2010 meddelte innklagede at klagen ble avslått. Av brevet fremgikk følgende: Sel kommune viser til deres brev av 8. april, 2010. Klagen gjelder vår faglige vurdering av 1) Lydanleggets kvalitet og 2) Vurdering av drift/ service. I vårt konkurransegrunnlag for innkjøpet er tildelingskriteriene (Bok 0 pkt. 4.10): Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på pris og undertildelingskriterier. For undertildelingskriterium kvalitet sies bl.a.: ”Løsningsbeskrivelse og høyttalersimuleringer, dokumentasjon for tilbudt utstyr. Det vektlegges spesielt at alle komponenter skal tilfredsstille allment aksepterte krav fra både norske og utenlandske artister. Dette vil utgjøre en vesentlig del av vurderingsgrunnlaget for tildelingskriteriet kvalitet. Det er opp til byggherren å vurdere om tilbudt utstyr tilfredsstiller ovenstående krav.” Det er videre i ”Bok 0” redegjort i detalj om hvordan vurdering av kvalitetsforskjeller vektes, omregnes og legges inn i sammenligningene for pris. Sel kommune har altså ikke lyst ut og gjennomført en konkurranse kun basert på pris mellom tilbudte produkter som oppfyller tekniske minstekrav. Vi har helt klart definert hvordan vi vil evaluere tilbudene på kvalitet ut over minstekravene. Deres klage på vår vurdering av kvalitet synes derfor å bygge på at dere ikke har forstått eller oppfatta våre evalueringskriterier. Byggherrens skjønn i vurdering av kvalitet kan ikke påklages etter LOA og Innkjøpsforskriften. I punkt 2 er hovedinnholdet opplysninger om deres samarbeidspart på Otta. Vi kan ikke finne disse opplysningene noen steder i deres tilbudsbrev. Otta Lyd framgår kun som montør på organisasjonskartet for Scandec Systemer som deres underleverandør. De tilleggsopplysningene om hans rolle som dere kommer med i klagen, kan vi av formelle grunner da ikke bruke i vår vurdering. Prisforskjellene mellom de to tilbudene med lavest pris for hele leveransen var meget små. For de tilbudte lydanleggene var det meget store forskjeller i pris og vår faglige vurdering av kvalitet var at det her også var store og vesentlige kvalitetsforskjeller. Sel kommune ser ut fra dette ikke grunnlag for å endre vår beslutning og klagen tas ikke til følge.
(6)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev 21. april 2010. Kontrakt med valgte leverandør er inngått.
Anførsler
Klagers anførsler
(7)Klager anfører at det er sterkt urimelig at det velges et annet tilbud med høyere pris under henvisning til at utstyret subjektivt sett har en høyere kvalitet, når klagers tilbud oppfylte alle tekniske krav i tilbudet, og i tillegg hadde lavest pris. Det vises i denne forbindelse til lov om offentlige anskaffelser § 5, hvor det fremgår at alle anskaffelser så langt det er mulig skal være basert på konkurranse.
Innklagedes anførsler
(8)Klagers anførsel bestrides. Den foreliggende konkurranse skulle ikke utelukkende avgjøres ut fra hvilket tilbud som hadde lavest pris, men ut fra hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige, basert på angitte kriterier i konkurransegrunnlaget. De innkomne tilbud er evaluert i samsvar med dette. Sekretariatetsvurdering:
(9)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, andre ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter det opplyste lov 16. juli 1999 nr 69 og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og III, jf. forskriften § 2-1(2), jf. § 2-2 (1).
(10)Klager anfører at det er sterkt urimelig at det velges et annet tilbud med høyere pris under henvisning til at utstyret subjektivt sett har en høyere kvalitet. Klagers anførsel retter seg således mot innklagedes innkjøpsfaglige evaluering av tilbudene. Ved evalueringen av tilbudene utøver oppdragsgivere et innkjøpsfaglig skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig. Evalueringen må imidlertid være i samsvar med de angitte tildelingskriterier, og ikke være grovt urimelig eller usaklig.
(11)Når det gjelder klagers anførsel om at det var urimelig at det ble valgt et tilbud med en høyere pris enn det klager tilbudte, under henvisning til at utstyret var vurdert kvalitetsmessig høyere, bemerker sekretariatet at kvalitet var et av de forhold som etter konkurransegrunnlagets punkt 4.10 var angitt som tildelingskriterium. At dette forholdet vektlegges, utgjør derfor isolert sett åpenbart ikke et brudd på regelverket. Ettersom klager utover dette ikke har fremført andre forhold som grunnlag for å underkjenne innklagedes evaluering, kan klagers anførsel klart ikke føre frem.
(12)På basis av ovennevnte kan Deres klage klart ikke føre frem, og den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf Klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Jonn Sannes Ramsvik Rådgiver Kopi:Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – del I og III, anskaffelser over EØS-terskelverdi
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi og hvilke anskaffelser del III gjelder for
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav om konkurranse og likebehandling ved offentlige anskaffelser
- Klagenemndsforskriften § 6 — Klageinteresse – krav om saklig tilknytning og deltakelse i konkurransen
- Klagenemndsforskriften § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klager som klart ikke kan føre frem