KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2010/118: SIVA Tromsø Eiendom – forretningsmessig karakter

Avgjort17. november 2010

RegelverkFOA 2006

SakstypeAvvisning – klagen klart ikke kan føre frem (klage over sekretariatets avvisningsvedtak behandlet av klagenemndas leder)

InnklagetSIVA Tromsø Eiendom AS

KlagerEntreprenørforeningen Bygg og Anlegg

Verdiikke spesifisert i avgjørelsen

ArtBygg og anlegg

Prosedyreikke spesifisert i avgjørelsen

TerskelverdiIkke spesifisert

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klage mot SIVA Tromsø Eiendom AS. Spørsmålet var om selskapet driver virksomhet av forretningsmessig karakter og dermed faller utenfor anskaffelsesregelverkets personelle virkeområde etter FOA 2006 § 1-2 (2) bokstav a. Leder fant utfallet av skjønnsvurderingen «ganske opplagt».

Hovedspørsmål

Er SIVA Tromsø Eiendom AS et organ av forretningsmessig karakter som faller utenfor anskaffelsesregelverkets personelle virkeområde etter FOA 2006 § 1-2 (2) bokstav a? Kan klagen fremmes for nemnda når dette spørsmålet anses klart avklart?

Faktum

Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg (EBA) innga klage mot SIVA Tromsø Eiendom AS med påstand om brudd på anskaffelsesregelverket i forbindelse med et byggeprosjekt knyttet til en forskningspark i Tromsø. Sekretariatet avviste klagen 17. november 2010 med den begrunnelse at den klart ikke kunne føre frem, fordi innklagede driver virksomhet av forretningsmessig karakter og derfor ikke er underlagt anskaffelsesregelverket. EBA påklaget avvisningsvedtaket til klagenemndas leder innen fristen på tre virkedager etter klagenemndsforskriften § 9. EBA anførte at innklagede er datterselskap av SIVA eiendom Holding AS, at selskapet tjener som redskap for statlig næringspolitikk, at det har monopolstilling i tilknytning til Universitetet i Tromsø, og at verken samlokalisering med universitetet eller retten til å bygge forskningsparken er konkurranseutsatt. Klagenemndas leder gjennomgikk samtlige saksdokumenter og tiltrådte sekretariatets begrunnelse.

KOFAs vurdering

1. Rettslig utgangspunkt og vurderingsenhet Rettsregelen følger av FOA 2006 § 1-2 (2) bokstav a: et organ er ikke underlagt regelverket dersom det driver virksomhet av «industriell eller forretningsmessig karakter». Klagenemndas leder la til grunn EU-domstolens praksis om at vilkåret må vurderes særskilt for det enkelte selskap, ikke for et konsern eller system som helhet. Avgjørende er derfor utelukkende virksomheten i SIVA Tromsø Eiendom AS. EBAs anførsler om SIVA-systemets næringspolitiske funksjon og SIVA-konsernets tilknytning til staten ble avvist som relevante vurderingsmomenter. Delkonklusjon: vurderingen skal avgrenses til innklagedes faktiske virksomhet.

2. Vurdering av forretningsmessig karakter Rettsregelen er at et selskap som opererer på markedsmessige vilkår og bærer den reelle økonomiske risikoen for sin virksomhet, anses for å ha forretningsmessig karakter. Klagenemndas leder pekte på at innklagede er et rent eiendomsselskap hvis eneste aktivitet er å oppføre og leie ut næringsbygg til markedsmessige leiepriser. Selskapet finansieres ved egenkapital og banklån, og utbygging igangsettes ikke før et tilstrekkelig antall leiekontrakter er inngått. Innklagede konkurrerer om leietakere med øvrige utleiere av kontorlokaler i Tromsø. Eieren stiller krav om «forrentning av egenkapitalen etter bransjestandard», og selskapet bærer selv den økonomiske risikoen. Vedtektene har et forretningsmessig formål. Disse forholdene tilsa at selskapet opptrer «som enhver annen forretningsmessig eiendomsutvikler». Delkonklusjon: innklagede driver virksomhet av forretningsmessig karakter og faller utenfor regelverkets virkeområde.

3. Hensiktsmessighetsvurdering – fremme for nemnda Rettsregelen etter klagenemndsforskriften § 9 er at sekretariatets avvisningsvedtak kan opprettholdes av klagenemndas leder dersom saken klart ikke kan føre frem. Leder fant at «utfallet av skjønnsutøvelsen i dette tilfellet synes ganske opplagt» og at det dermed ikke var hensiktsmessig å la saken fremmes for klagenemnda. Delkonklusjon: avvisningsvedtaket opprettholdes.

Konklusjon

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning. SIVA Tromsø Eiendom AS ble ansett for å drive virksomhet av forretningsmessig karakter etter FOA 2006 § 1-2 (2) bokstav a, og er dermed ikke underlagt anskaffelsesregelverket. Klagen kunne klart ikke føre frem, og det ble ikke funnet hensiktsmessig å fremme saken for klagenemnda i plenum.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at vurderingen av om et offentlig eid selskap er underlagt anskaffelsesregelverket, må gjøres konkret for hvert enkelt selskap basert på dets faktiske virksomhet – ikke ut fra morselskapet, konsernets politiske funksjon eller finansieringsstruktur på konsernnivå. Momenter som markedsmessige leiepriser, privat finansiering gjennom banklån, krav om avkastning på egenkapital og reell konkurranseeksponering om leietakere trekker i retning av forretningsmessig karakter. Avgjørelsen viser også at klagenemndas leder kan opprettholde sekretariatets avvisning uten full nemndbehandling der skjønnsutøvelsen fremstår som åpenbar.

Hele KOFA-avgjørelsen

2010/118 SIVA Tromsø Eiendom AS

Innklaget: SIVA Tromsø Eiendom AS

Klager: Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Gebyrsak Klagenemnda for offentlige anskaffelser Entreprenørforeningen —B ygg og Anlegg v/advokat Øystein Serljeflot Postboks 5485 Majorstuen 0305 OSLO E-post: oystein.seljeflot@ebanett.no Deres referanse ficir referanse Dato 2010,118 1. desember2 010 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: EBA —S IVA TROMSØ EIENDOM AS Sekretariatet besluttet ved brev av 17.11.2010 å avvise klagen etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9 som uhensiktsmessig for behandling fordi klagen klart ikke kan føre frem. Klage over avvisningsbeslutningen ble inngitt 20.11.2010, dvs. innenfor fristen på tre virkedager som følger av klagenemndsforskriften § 9. Etter at klagen innkom, er alle saksdokumentene sendt til ldagenemndas leder, som ifølge klagenemndforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. I klagen bestrides at innklagede er et selskap med kommersiell eller forretningsmessig karakter. Sekretariatet har etter klagers oppfatning unnlatt å ta hensyn til sentrale momenter i vurderingen. I alle tilfeller foreligger et betydelig skjønnsmessig element i vurderingen av dette vilkåret, noe som gjør det langt fra klart at klagen ikke kan føre frem. Sett hen til sakens viktighet, betydningen for EBAs medlemmer og de betydelige kontraktssummer i prosjektet, bør den skjønnsmessige vurderingen av om vilkåret er oppfylt foretas av klagenemnda. Det anføres at sekretariatet i for stor grad har bygget på en tolkning av SIVA Tromsø Eiendoms vedtekter uten å se hen til den reelle situasjonen. Selskapet er datterselskap av SIVA eiendom Holding AS og tjener som redskap for å gjennomføre regjeringens uttalte næringspolitikk. Innklagede har en monopolstilling i forhold til sin tilknytning til universitetet i Tromsø og tilknyttede forskningsmiljøer. Ingen private selskaper har hatt muligheten til denne samlokalisering. De største og viktigste leietakerne er offentlige, nettopp med en tilknytning til universitetet. Betydelige midler kanaliseres gjennom SIVA-systemet til oppfyllelse av politiske vedtak, uten at bruken av midlene i datterselskapene er konkunanseeksponert. Når verken retten til samlokalisering med universitetet eller retten til å bygge en forskningspark til oppfyllelse av SIVA SFs virksomhet er konkurranseutsatt, taler en formålsbasett fortolkning av anskaffelsesforskriften § 1-2 (2) bokstav a for at innklagedes virksomhet ikke anses for å være av forretningsmessig eller kommersiell art. Kla enemndas leder har gått gjennom samtlige dokumenter i saken. og er kommet til samme resultat som sekretariatet. Sekretariatets begrunnelse kan også for det vesentlige tiltres. Saken dreier seg utelukkende om ett spørsmål: om innIdagede driver en virksomhet av "industriell eller forretningsmessig karakter", jf anskaffelsesforskriften § 1-2 (2) bokstav a. Det følger av EU-domstolens praksis, gjengitt i sekretariatets avvisningsbeslutning, at det må vurderes særskilt for det enkelte selskap hvorvidt vilkårene i § 1-2-(2) er oppfylt. Dette innebærer at det utelukkende er virksomheten i SIVA Tromsø Eiendom AS som skal vurderes i forhold til kriteriet "forretningsmessig karakter", som er det aktuelle alternativ her. Det er derfor ikke SIVA-systemet som helhet, eller SIVA-konsernet som skal vurderes, slik det legges opp til i klagen over avvisningsbeslutningen. Det er innklagedes aktuelle virksomhet som er avgjørende for bedømmelsen. Mer formelle ting som tilblivelse, forutsetninger og vedtekter kan være tilleggsmomenter som bidrar til å kaste lys over forholdene. InnIdagede er et rent eiendomsselskap hvis eneste virksomhet er å oppføre næringsbygg i Tromsø for utleie til markedsmessige vilkår. Virksomheten er finansiert ved egenkapital og banklån, og utbygging finner ikke sted før det er signert et tilstrekkelig antall leiekontrakter, slik at selskapet er noenlunde trygg på å kunne betjene gjelden. Dette viser at innklagede opptrer som enhver annen forretningsmessig eiendomsutvilder. InnIdagede konkurrerer om leietakere med andre utleiere av kontorlokaler i Tromsø og er derfor nødt til å holde markedsmessig leie. Dette tilsier at innIdagede også må tenke forretningsmessig i forbindelse med sine anskaffelser, for å kunne holde leieprisene på et markedsmessig nivå. Dette er årsaken til at anskaffelsesforskriften ikke er gitt anvendelse for selskaper som driver industriell eller forretningsmessig virksomhet. Videre stiller innklagedes eier krav om forrentning av egenkapitalen etter bransjestandard. Selskapet har selv den økonomiske risikoen for driften av selskapet, og rent formelt har selskapet i sine vedtekter et forretningsmessig formål. Det vises for øvrig til sekretariatets gjennomgang av de forskjellige momenter som må hensyntas. Disse levner etter min oppfatning ingen tvil om at SIVA Tromsø Eiendom AS er et selskap som må anses for å være av forretningsmessig karakter, selv om det har konsentrert seg om forskningspark-prosjektet. Når utfallet av skjønnsutøvelsen i dette tilfellet synes ganske opplagt, finner heller ikke klagenemndas leder det hensiktsmessig å la saken fremmes for klagenemnda til behandling. Sekretariatets avvisningsbeslutning blir dermed å opprettholde. Avgjørelsen sendes klager pr. e-post og i ordinær postgang. Kopi sendes innklagede til orientering. Bj g Ven Klagenemndas leder

Refererte rettskilder

FOA 2006 § 1-2 — Personelt virkeområde – vilkår om at organ ikke må drive virksomhet av industriell eller forretningsmessig karakter for å være underlagt regelverket
Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klager som klart ikke kan føre frem, og klagers rett til å bringe avvisningsvedtaket inn for klagenemndas leder innen tre virkedager
EU-domstolen ikke spesifisert i avgjørelsen EU-domstolens praksis om offentligrettslige organer — Slår fast at vilkåret om forretningsmessig karakter må vurderes særskilt for det enkelte selskap

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.