KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/77: Tildelingsevaluering lastebil – Bodø kommune
Faktum
Bodø kommune kunngjorde 7. november 2008 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en treakslede lastebil med krokløft og underskjær, primært til bruk ved brøyting, sandstrøing og asfaltarbeider. Tre tilbud ble mottatt innen fristen 17. desember 2008, fra henholdsvis Mercedes, Nordvik Last og Buss AS (MAN) og Norsk Scania AS. Tildelingskriteriene var kvalitet og funksjon (30 %), pris og betingelser (55 %) og service og leveringsbetingelser (15 %). Konkurransegrunnlaget angav at lav byggehøyde og nyttelast ville bli vektlagt. Kontrakten ble tildelt Norsk Scania AS, selv om klagers tilbud var om lag fem prosent lavere i pris. Begrunnelsen var at MAN fikk lavere score på kvalitet og funksjon, særlig på grunn av et svært lavt underskjær og manglende mulighet for helautomatisk girkasse. Klager anførte at evalueringen av byggehøyde, nyttelast og underskjær var feil. Saken ble brakt inn for KOFA 14. april 2009, og sekretariatet avviste klagen.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for overprøving av tildelingsevalueringen. Rettsregelen er at oppdragsgiver ved tildelingsevalueringen har et vidt innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Sekretariatet kan likevel prøve om evalueringen er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, er basert på korrekt faktum, og ellers er saklig og forsvarlig. Delkonklusjon: Prøvingsintensiteten er lav, og det kreves konkrete holdepunkter i dokumentasjonen for å anse evalueringen som rettsstridig.
2. Byggehøyde. Rettsregelen er at oppdragsgiver i utgangspunktet kan basere evalueringen på opplysninger som fremgår av tilbudene, og at det i utgangspunktet er leverandørens ansvar å fremlegge et klart og fullstendig tilbud, jf. KOFA-sakene 2008/123 premiss (43), 2007/62 premiss (48), 2008/46 premiss (52), 2008/161 premiss (53) og 2009/9 premiss (75). Sekretariatets tolkning er at oppdragsgiver ikke har plikt til å legge til grunn tekniske egenskaper som ikke fremkommer av tilbudet, selv om leverandøren i ettertid dokumenterer dem ved egne målinger. Det avgjørende faktum er at verken klagers eller valgte leverandørs tilbud inneholdt opplysninger om byggehøyde, og at klager selv innhentet måleopplysningene ved å måle en bil tilsvarende valgte leverandørs. Innklagede vurderte begge tilbydere som like gode på dette punktet, blant annet fordi de benyttet samme påbygger. Delkonklusjon: Ingen holdepunkter for at evalueringen var basert på uriktig faktum eller var uforsvarlig.
3. Nyttelast. Rettsregelen er den samme leverandøransvar-normen som under punkt 2 – tilbudet må være klart og fullstendig. Det avgjørende faktum er at klagers tilbud ikke dokumenterte at MAN-bilens hydrodrive-system gir en nyttelastgevinst på ca. 400 kg; den eneste nyttelastestimeringen i klagers tilbud kom fra påbyggeren, som hadde estimert valgte leverandørs nyttelast som bedre. Befaring og kontroll mot vognkort gav heller ikke grunnlag for å fastslå en vesentlig forskjell. Delkonklusjon: Anførselen kan ikke føre frem ettersom det ikke fremkommer av klagers tilbud at bilen hadde den påståtte nyttelastgevinsten.
4. Underskjær. Klager anførte at det var «underlig» at innklagede ikke hadde reklamert skriftlig på underskjæret på en tidligere anskaffet MAN-bil. Sekretariatet bemerket at klager ikke hadde begrunnet nærmere hvorfor dette skulle utgjøre et brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Anførselen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Delkonklusjon: Anførselen var ikke tilstrekkelig rettslig begrunnet og ble avvist særskilt.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen i sin helhet som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9, med den begrunnelse at klagen klart ikke kunne føre frem. Ingen av de tre anførslene – byggehøyde, nyttelast og underskjær – gav holdepunkter for at Bodø kommunes tildelingsevaluering var rettsstridig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to sentrale poenger i evalueringsretten under FOA 2006: For det første at oppdragsgiver i utgangspunktet har rett til å basere tildelingsevalueringen utelukkende på opplysninger som fremgår av selve tilbudet, uten å hensynta egenskaper leverandøren dokumenterer i ettertid. For det andre at det er leverandørens eget ansvar å utforme tilbudet tilstrekkelig klart og fullstendig. Avgjørelsen er avsagt av sekretariatet som en avvisningsbeslutning, og har derfor begrenset prejudikatverdi, men understreker at ettersendt dokumentasjon som ikke er etterspurt normalt ikke kan danne grunnlag for kritikk av evalueringen.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/77 Bodø kommune
Bakgrunn
(1)Bodø kommune v/Bodø Bydrift (heretter kalt innklagede) kunngjorde 7. november 2008 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av lastebil med krokløft og underskjær.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 1.13 var det angitt følgende tildelingskriterier: ”KAP. NR. TILDELINGSKRITERIER VEKTTALL 6. Kvalitet og funksjon 30 % 7. Pris og betingelser 55 % 8. Service og leveringsforpliktelser 15 % Oversikten viser at pris er tillagt den største prosentvise betydningen, men at også andre kriterier vektlegges.”
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 4 ”Kvalitet og funksjon” var det blant annet gitt følgende spesifikasjon av lastebilen: ”4.1 Lastebil m/spesifikasjoner Oppgaver over lastebil og tilhørende utstyr – FYLL INN TABELL: BENEVNELSE TILBYDERS ANM. KRAV/ØNSKER/ALT. Lastebilen 3 akslet lastebil med løfteboggie med sving og 4x4 Lastebilen skal utstyres med krokløft og underskjær. Lastebilen skal primært brukes til brøyting, sandstrøing og asfaltarbeider. Egnethet til oppgavene vil bli vektlagt. Lav byggehøyde vil bli vektlagt. Vekt Ca 26-28 tonn inkl påbygg, nyttelast vil bli vektlagt.” […] Girkasse Manuell/automatisk giring. Oppgi pris på forskjellige alternativer. Egnethet til tiltenkt bruk vil bli vektlagt. […] Underskjær Pigg 2000 system. Utskyting til begge. Hydraulisk hurtigkobling. Krokløftrammer Skal leveres med 2 rammer for montering av sandcontainer og asfaltcontainer.”
(4)Innen tilbudsfristen 17. desember 2008 mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Nordvik Last og Buss AS (heretter kalt klager) og Norsk Scania AS. Klager tilbød en lastebil av merket MAN, mens Norsk Scania AS tilbød en lastebil av merket Scania.
(5)I e-post til innklagede av 2. februar 2009 la klager ved påbyggerattest og midlertidig vognkort, og opplyste følgende: ”Påtrekkshøyde, målt over på styreruller for påbygg er: 1,20 m.”
(6)I brev av 4. mars 2009 ble klager meddelt at Norsk Scania AS (heretter kalt valgte leverandør) var tildelt kontrakt. Klagefrist var satt til 16. mars 2009. Fra brevet hitsettes følgende: ”Utvelgelsen ble foretatt i henhold til de kriterier som var oppgitt i konkurransegrunnlaget og tilbudet fra Scania Norge AS framsto som det totaløkonomiske mest fordelaktige tilbud. Valg av leverandør redegjøres på følgende måte med utdrag fra protokoll. Produkt og funksjon 30 % MAN fikk lavere score på dette punktet enn Scania. MAN har et veldig lavt underskjær, noe som ble vurdert som negativt. MAN kan ikke leveres med helautomatisk girkasse. Pris og betingelser 55 % Deres firma var 5 % billigere på pris. Service og leveringsbetingelser 15 % Lik vurdering.”
(7)Fra anskaffelsesprotokollen av 4. mars 2009 hitsettes følgende om tildelingsevalueringen: ”Pris 1 Mercedes 2 Man 3 Scania Pris bil Kr […] kr […] kr […] Pris påbygg Kr […] kr […] kr […] Innbytte Kr […] kr […] kr […] Pris ekskl. mva. kr 2 104 250 kr 1 940 902 kr 2 038 002 Oppsummering 1 Mercedes 2 Man 3 Scania Kvalitet- og funksjon 30 % 2,6 2,6 3 Pris og betingelser 55 % 2,75 3 2,85 Service og leveringsbeting. 15 % 2,7 3 3 Totalvurdering 2,70 2,88 2,92 Kommentarer: Alle tre leverandørene benytter samme påbygger, Transportindustri på Fauske. Man har et veldig lavt underskjær i forhold til de to andre leverandørene. Dette ble fremholdt som uheldig. Man og Mercedes kan ikke leveres med helautomatisk girkasse. Sjåførene likte førerhuset til Mercedes dårligere enn de to andre leverandørene. Mercedes fikk trekk for å ha tatt forbehold ang. døgnmulkt. Det inngås dermed kontrakt med Scania om kjøp av lastebil til kr 2.038.002,-”
(8)I e-post av 13. mars 2009 påklaget klager tildelingsbeslutningen og ba om et møte med innklagede. Det ble avholdt et møte mellom klager og innklagede 16. mars 2009.
(9)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i e-post av 14. april 2009. Kontrakt med valgte leverandør avventes inntil klagenemnda har behandlet saken.
Anførsler
Klagers anførsler
Byggehøyde
(10)Det anføres at innklagede ikke har fulgt sitt eget konkurransegrunnlag ved utvelgelse av leverandører.
(11)I konkurransegrunnlaget punkt 4.1 fremgår det at lav byggehøyde vil bli vektlagt. Klager tilbød derfor en bil med lav byggehøyde, og kan ikke forstå innklagedes begrunnelse om at klagers bil er for lav. Klager kunne i stedet levert en standard 4x4 med normal høyde på bilen og automatisk giring, men tilbød ikke denne ettersom lav byggehøyde ville bli vektlagt.
(12)MANs chassis med hydrodrive system er ca. tre cm lavere i rammehøyde enn et tilsvarende chassis med konvensjonelt firehjulstrekk. Dette vil si at klagers tilbudte bil er ca. tre cm lavere i rammehøyde enn valgte leverandørs tilbudte bil. Klager har funnet ut dette ved å måle en bil tilsvarende den valgte leverandør har tilbudt. Med samme type påbygg, vil dermed differansen i påtrekkshøyde være ca. tre cm i klagers favør. Det er da etter klagers syn uforståelig at bilene blir vurdert likt. Nyttelast
(13)Klager kan videre ikke se at nyttelast er vektlagt, selv om det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 4.1 at dette er relevant. MANs hydrodrive system veier ca. 400 kg mindre enn et konvensjonelt firehjulstrekk-system, og vil da komme ut med en nyttelastgevinst. Underskjær
(14)Dersom bilen som innklagede allerede har fra MAN, har begrenset anvendelighet i forhold til tiltenkt bruk, er det underlig at innklagede ikke tidligere har sendt inn en skriftlig klage på dette. Innklagede kjøpte bilen etter demonstrasjon og prøvekjøring av en bil som var identisk med den som ble levert, med unntak av et undermontert brøyteskjær.
Innklagedes anførsler
Byggehøyde
(15)Det bestrides at innklagede har tatt andre hensyn ved tildelingsevalueringen enn de som fremgikk av konkurransegrunnlaget.
(16)I konkurransegrunnlaget er lav byggehøyde angitt å være viktig. Med byggehøyde menes krokløftrammens høyde over bakken. Dette fordi det ved pådrag av flak er ønskelig med minst mulig vinkel, samt at tyngdepunktet i lasset ikke kommer for høyt opp. En ukyndig påbygger kan i tillegg fort øke høyden ytterligere. På dette punktet er bilene vurdert likt, blant annet siden det er samme påbygger.
(17)Innklagede kan ikke se at verken klager eller valgte leverandør har oppgitt byggehøyde i sine tilbud. På en Scania demonstrasjonsbil tilhørende Fauske kommune, har innklagede målt byggehøyden til 1,50 m. Videre har innklagede selv en MAN tilsvarende klagers tilbudte modell. Byggehøyden på denne er målt til 1,61 m. Denne høyden er målt etter ombyggingen som var nødvendig for å skaffe klaring for midtskjæret. Etter innklagedes syn er derfor byggehøyden på klagers bil i virkeligheten høyere enn på valgte leverandørs bil. En forskjell på tre cm i klagers favør utgjør uansett bare ca. én prosent, og vil ikke være utslagsgivende for valg av bil. Nyttelast
(18)At MAN skulle ha en bedre nyttelast, kom ikke frem i prosessen. I tilbudet fra klager er det kun påbygger som har estimert nyttelasten. Den samme påbygger har estimert nyttelasten til Scania som bedre. Ved befaring og kontroll mot vognkort kom det ikke frem at det skulle være noen større forskjell i lastekapasiteten. Innklagede har derfor vurdert klager og valgte leverandør likt når det gjelder nyttelast. Underskjær
(19)Underskjæret er en av de viktigste komponentene til bilen. Lav byggehøyde betyr ikke dårlig bakkeklaring. Skjæret til MAN er 11 cm fra veibanen i oppheist stilling, mot 23 cm for Scania. Underskjæret til MAN er så lavt at det kan berøre veien ved kjøring over fartsdumper og ujevnheter i veien. På bilen innklagede har fra før, har det etter levering vært utført kostbare forbedringer, uten at skjæret har kommet nevneverdig mye høyere opp. Bilen har også vært inne til reparasjoner etter at skjæret har slått nedi. Problemet begrenser også anvendeligheten til bilen. Selv om det ikke er reklamert skriftlig på det undermonterte brøyteskjæret, er klager godt kjent med innklagedes problemer med dette. Sekretariatets vurdering:
(20)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(21)Klager har anført at innklagede har begått flere feil ved evalueringen av tildelingskriteriet ”Kvalitet og funksjon”.
(22)Ved tildelingsevalueringen har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om innklagedes vurdering er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, samt om evalueringen er basert på korrekt faktum, og ellers er saklig og forsvarlig. Byggehøyde
(23)Klager har for det første anført at det er uforståelig at klager fikk trekk for lav byggehøyde, ettersom det av konkurransegrunnlaget fremgikk at lav byggehøyde ville bli vektlagt. Innklagede har bestridt at klager fikk trekk på dette punkt, og opplyst at klager og valgte leverandør ble vurdert som like gode på byggehøyde. Klagenemndas sekretariat har ikke holdepunkter i den fremlagte dokumentasjon for at klager fikk trekk for lav byggehøyde, og klager kan ikke høres med denne anførselen.
(24)Klager har videre anført at det er uforståelig at klager og valgte leverandør ble vurdert som like gode på byggehøyde. Det er vist til at klagers tilbudte bil har et chassis som er ca. tre cm lavere i rammehøyde enn et konvensjonelt chassis, og at med samme påbygg vil differansen i byggehøyde dermed være ca. tre cm i klagers favør. Innklagede har til dette anført at det ikke fremgikk noe om byggehøyde i klagers og valgte leverandørs tilbud, og at målinger viser at klagers byggehøyde uansett er høyere enn valgte leverandørs byggehøyde.
(25)Ved evalueringen av tilbudene må oppdragsgiver i utgangspunktet kunne basere seg på opplysningene som fremgår av leverandørenes tilbud, jf. klagenemndas saker 2008/123 premiss (43) og 2007/62 premiss (48) med videre henvisninger til klagenemndas praksis. Videre er det i utgangspunktet leverandøren som har ansvaret for at tilbudet er klart og fullstendig, jf. klagenemndas saker 2008/46 premiss (52), 2008/161 premiss
(53)og 2009/9 premiss (75).
(26)Innklagedes anførsel om at det ikke fremgikk noe om byggehøyde i klagers og valgte leverandørs tilbud, synes ikke å være bestridt av klager, som har opplyst at opplysningene om byggehøyde ble funnet ved hjelp av målinger av en bil tilsvarende den valgte leverandør hadde tilbudt. Klagenemndas sekretariat legger derfor dette til grunn i det følgende. Ettersom det ikke kunne utledes av tilbudene at klagers byggehøyde var ca. tre cm lavere enn valgte leverandørs byggehøyde, kan sekretariatet heller ikke se at innklagede hadde plikt til å legge dette til grunn i vurderingen. Innklagede har opplyst at klager og valgte leverandørs byggehøyde ble vurdert som tilnærmet identisk, blant annet fordi de tilbød samme påbygger (Transportindustri AS). Slik saken er opplyst for klagenemndas sekretariat, har sekretariatet ikke holdepunkter for at innklagedes evaluering av tilbudene på dette punkt er i strid med regelverkets grunnleggende krav, er basert på uriktig faktum, eller på andre måter er uforsvarlig eller usaklig. Nyttelast
(27)Klager har anført at nyttelast ikke synes å være vektlagt, selv om det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 4.1 at dette er relevant. Det er vist til at MANs hydrodrive system veier ca. 400 kg mindre enn et konvensjonelt firehjulstrekk-system, og at klager derfor vil komme ut med en nyttelastgevinst.
(28)Innklagede har opplyst at klager og valgte leverandør ble vurdert som like gode på nyttelast. Det er vist til at det i klagers tilbud kun var påbygger som hadde estimert nyttelasten, og til at den samme påbyggeren hadde estimert nyttelasten til valgte leverandør som bedre. Videre har innklagede vist til at det ved befaring og kontroll mot vognkort, ikke kom frem at det skulle være noen større forskjell i lastekapasiteten.
(29)I utgangspunktet har leverandøren ansvar for å utforme et klart og fullstendig tilbud, jf. premiss (25). Klagenemndas sekretariat kan ikke se at det fremkommer av klagers tilbud at klagers tilbudte bil har en nyttelast som beskrevet i klagen til klagenemnda. I mangel av slike holdepunkter kan klagers anførsel ikke føre frem. Underskjær
(30)Klager har anført at dersom bilen innklagede allerede har fra MAN har begrenset anvendelighet i forhold til tiltenkt bruk, er det underlig at innklagede ikke tidligere har sendt inn en skriftlig klage på dette. Klagenemndas sekretariat kan ikke se at klager har begrunnet nærmere hvorfor dette skulle være i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
(31)Basert på ovennevnte kan klagen ikke føre frem, og den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Ingvild Slettebø førstekonsulent Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og regelverksvalg – anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi og regelverksvalg – anskaffelsen følger del I og III
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klageinteresse – klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse
- FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Avvisning – klagen avvises som uhensiktsmessig for behandling ettersom den klart ikke kan føre frem
- KOFA 2008/123 — Premiss (43): oppdragsgiver kan basere evalueringen på opplysningene i tilbudene
- KOFA 2007/62 — Premiss (48): oppdragsgiver kan basere evalueringen på opplysningene i tilbudene
- KOFA 2008/46 — Premiss (52): leverandøren har ansvar for at tilbudet er klart og fullstendig
- KOFA 2008/161 — Premiss (53): leverandøren har ansvar for at tilbudet er klart og fullstendig
- KOFA 2009/9 — Premiss (75): leverandøren har ansvar for at tilbudet er klart og fullstendig