KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/277: Avvisning ved utdaterte skatteattester
Faktum
Oslo kommune v/Kulturetaten kunngjorde 18. november 2009 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om anskaffelsesfaglig bistand. Konkurransegrunnlaget punkt 3.2 stilte krav om skatteattester og MVA-attest som ikke var eldre enn seks måneder, og opplyste om oppdragsgivers rett – men ikke plikt – til å gi tilleggsfrist for ettersending av slik dokumentasjon. Tiger Consulting AS innga tilbud innen fristen, men oppdaget i ettertid at vedlagte attester var datert 20. april 2009 og dermed eldre enn seks måneder. Selskapet forsøkte å ettersende korrekte attester per e-post 14. desember 2009. Oslo kommune hadde på dette tidspunkt allerede fattet avvisningsbeslutning med hjemmel i konkurransegrunnlaget punkt 3.2 og FOA 2006 § 8-7, jf. § 11-10 første ledd bokstav b. Klager påklaget avvisningen, men fikk ikke medhold. Saken ble brakt inn for KOFA 17. desember 2009.
KOFAs vurdering
1. Forutberegnelighet – berettiget forventning om tilleggsfrist Rettsregel: FOA 2006 § 12-3 første punktum er en «kan-bestemmelse» som gir oppdragsgiver en rett, ikke en plikt, til å fastsette tilleggsfrist for ettersending av kvalifikasjonsdokumentasjon. Plikt kan likevel oppstå dersom det foreligger uklarhet i konkurransegrunnlaget, jf. KOFA-sak 2004/81 premiss 21. KOFAs tolkning: For at en leverandør skal ha en berettiget forventning om tilleggsfrist, må konkurransegrunnlaget inneholde en uklarhet som rimelig kan forstås som et løfte om slik frist. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget punkt 3.2 gjengav innholdet i § 12-3, men presiserte uttrykkelig at «leverandøren ikke har krav på at oppdragsgiver benytter denne retten». Sekretariatet fant at dette var «en klar opplysning», ikke en uklar formulering. Delkonklusjon: Det forelå ingen uklarhet som skapte berettiget forventning om tilleggsfrist, og innklagede hadde ikke brutt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5.
2. Retting av åpenbare feil – FOA 2006 § 12-1 tredje ledd Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å rette åpenbare feil i tilbudet dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes. KOFAs tolkning: Bestemmelsen regulerer «forhold ved tilbudet», ikke avvisningsgrunner knyttet til leverandørens kvalifikasjoner. Avgjørende faktum: Avvisningen var begrunnet i at attestene ikke tilfredsstilte et obligatorisk kvalifikasjonskrav – et «forhold ved leverandøren» – og ikke i en feil i tilbudsdokumentet som sådan. Delkonklusjon: FOA 2006 § 12-1 tredje ledd kom ikke til anvendelse, og klagers anførsel kunne ikke føre frem på dette punkt.
3. God forretningsskikk – LOA 1999 § 5, jf. FOA 2006 § 3-1 sjette ledd Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å opptre i samsvar med god forretningsskikk, herunder å bøte på virkningene av uklarheter oppdragsgiver selv har skapt. KOFAs tolkning: Plikten til å gi tilleggsfrist ved uklarhet forutsetter at det faktisk foreligger en uklarhet. Avgjørende faktum: Sekretariatet hadde allerede fastslått at punkt 3.2 ikke var uklart. Delkonklusjon: Uten uklarhet forelå ingen plikt til å sette tilleggsfrist, og avvisningen utgjorde følgelig ikke et brudd på kravet til god forretningsskikk.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Alle tre anførsler ble forkastet: konkurransegrunnlaget var ikke uklart, § 12-1 tredje ledd gjelder tilbudsfeil og ikke leverandørkvalifikasjoner, og det forelå ingen uklarhet som utløste plikt til tilleggsfrist.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at FOA 2006 § 12-3 gir oppdragsgiver en diskresjonær rett – ikke en plikt – til å innvilge tilleggsfrist for ettersending av kvalifikasjonsdokumentasjon. En slik plikt kan unntaksvis oppstå dersom konkurransegrunnlaget er uklart, men det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver informerer om eksistensen av tilleggsfristen som mulighet. Avgjørelsen presiserer videre at reglene om retting av åpenbare feil i tilbudet (FOA 2006 § 12-1 tredje ledd) ikke gjelder for mangler knyttet til leverandørens kvalifikasjoner. Saken ble behandlet og avvist av sekretariatet alene, uten full nemndbehandling.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/277 Oslo kommune
Bakgrunn
(1)Oslo kommune v/Kulturetaten (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. november 2009 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale med leverandør av anskaffelsesfaglig bistand.
(2)Fra konkurransegrunnlaget punkt 3.2 ”Obligatoriske og ufravikelige krav” hitsettes følgende: ”Krav Dokumentasjonskrav Leverandøren skal ha ordnede forhold med Skatteattest for henholdsvis skatt og hensyn til skatte- og merverdiavgift som ikke er eldre enn 6 merverdiavgiftsinnbetaling. måneder gamle. Attestene fås ved henvendelse til det lokale skatteoppkreverkontor eller til skattekontoret. Leverandøren skal levere HMS- Signert HMS-egenerklæring. egenerklæring Dersom en eller flere leverandører ikke har levert HMS-egenerklæring og/eller skatte- /merverdiavgiftsattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon innen fristens utløp, kan oppdragsgiver fastsette en kort tilleggsfrist for ettersendelse. Det samme gjelder dersom leverandøren har sendt inn skatte-/merverdiavgiftsattest som er eldre enn 6 måneder regnet fra utløp av frist for forespørsel om deltakelse. Leverandøren har ikke krav på at oppdragsgiver benytter denne retten.”
(3)Innen fristen kom det inn 12 tilbud, herunder tilbud fra Tiger Consulting AS (heretter kalt klager).
(4)Etter å ha levert tilbudet ble klager oppmerksom på at det var lagt ved attester for skatt og merverdiavgift som var eldre enn seks måneder. Fra klagers e-post av 14. desember 2009 hitsettes følgende: ”Vi har blitt oppmerksom på at vi ved en inkurie har kommet i skade for å vedlegge tilbudet utdaterte attester for skatt, mva og HMS. Vi tillater oss med dette å ettersende de korrekt daterte dokumenter idet vi anmoder om at disse legges til grunn ved vurdering av våre kvalifikasjoner.”
(5)Innklagede gav følgende svar til klager i e-post av 15. desember 2009: ”Vi har dessverre allerede foretatt en avvisning av dere grunnet de utdaterte attestene, se vedlegg.”
(6)Fra vedlegget hitsettes følgende: ”Dessverre var både attest for skatt og merverdiavgift eldre enn 6 måneder (datert 20.04.09). Deres tilbud avvises derfor i henhold til konkurransegrunnlagets punkt 3.2 og forskrift om offentlige anskaffelser § 8-7 tredje ledd, jf. § 11-10 første ledd bokstav b.”
(7)Klager påklaget avvisningen i e-post av 15. desember 2009.
(8)I brev fra innklagede av 16. desember 2009 ble klage på avvisning ikke tatt til følge.
(9)Saken ble deretter brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 17. desember 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(10)Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved uklar utforming av konkurransegrunnlaget punkt 3.2. Ved å gjengi og utdype forskriftens § 12-3 i konkurransegrunnlaget har innklagede skapt en berettiget forventning om at tilleggsfrist for ettersending av dokumenter vil bli gitt. Det fremgår videre avslutningsvis at leverandøren, til tross for opplysningen om at det kan fastsettes en tilleggsfrist, ikke kan gjøre krav på at en slik adgang vil bli benyttet. Det fremstår derfor som helt åpent hva som menes i konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget gir dermed ikke tilstrekkelig veiledning på dette punkt.
(11)Klager anfører videre at innklagede har brutt forskriften § 12-1 (3) ved ikke å ha forsøkt å rette en åpenbar feil som det er utvilsomt hvordan skulle rettes. Feilen i dette tilfellet var åpenbar ved at det var inngitt for gamle attester. Feilen ble oppdaget av klager og kommunisert til innklagede før avvisningsbeslutning ble meddelt. Like åpenbart er det hvordan feilen skal rettes ved at leverandøren burde gitt en kort tilleggsfrist i samsvar med forskriftens § 12-3 for innlevering av korrekt daterte attester.
(12)Klager anfører endelig at innklagede har foretatt en avvisning i strid med kravet til god forretningsskikk i loven § 5, jf. forskriften § 3-1 (6). Uklarheter som er skapt av oppdragsgiver selv medfører en plikt til å gi tilleggsfrist for innlevering av dokumentasjon. Innklagede brøt kravet til god forretningsskikk ved ikke å gi slik tilleggsfrist.
Innklagedes anførsler
(13)Innklagede kan ikke se at konkurransegrunnlaget punkt 3.2 fremstår som uklart. Utdypningen av forskriften § 12-3 gir veiledning om hvordan regelverket er å forstå. Samtidig går det klart frem samme sted at leverandørene ikke kan ha en berettiget forventning om at tilleggsfrist vil bli gitt. Det var dermed ikke grunnlag for å gi tilleggsfrist ved at konkurransegrunnlaget ikke var uklart.
(14)Når det gjelder klagers anførsel vedrørende retting av åpenbare feil i henhold til § 12-1
(3), finner innklagede at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse i foreliggende sak all den tid den gjelder ved ”åpenbare feil i tilbudet”. Klagers tilbud ble avvist som følge av ”forhold ved leverandøren”, ikke ved tilbudet.
(15)Innklagede er videre av den oppfatning at å gi en tilleggsfrist er en rett, men ingen plikt som oppdragsgiver har. Innklagede kan derfor ikke se at dette utgjør brudd på god forretningsskikk. En leverandør kan ikke på eget initiativ gi seg selv en tilleggsfrist. Innklagede har foretatt en likebehandling av alle leverandørene som har levert tilbud. Det vises også her til at anskaffelsen henvender seg til et marked som skal være eksperter på regelverket for offentlige anskaffelser. Sekretariatetsvurdering:
(16)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I ogII, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(17)Klager har anført at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å avvise klagers tilbud med henvisning til at attester for skatt og merverdiavgift var eldre enn seks måneder. Klager viser til at innklagede har skapt en berettiget forventning i konkurransegrunnlaget punkt 3.2 om at det ville bli gitt tilleggsfrist for ettersending dokumentasjon.
(18)Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstavene b at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som ”har unnlatt å levere skatteattest i samsvar med § 8-7 (skatteattest) med forbehold av § 12-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter)”.
(19)Av forskriften § 12-3 første punktum fremgår det at dersom en eller flere leverandører ikke har levert HMS-egenerklæring eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon på at krav til leverandøren er oppfylt, kan oppdragsgiver fastsette en kort tilleggsfrist for ettersending av disse dokumentene. Forskriften § 12-3 er således en ”kan-bestemmelse” som gir oppdragsgiver en rett, men ikke en plikt til å gi tilleggsfrist. Imidlertid kan det foreligge slik plikt dersom det er uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. 2004/81 (premiss 21).
(20)I konkurransegrunnlaget punkt 3.2 ”Obligatoriske og ufravikelige krav” er det stilt som dokumentasjonskrav at tilbyderne skal fremlegge attester for skatt og merverdiavgift ikke eldre enn seks måneder. Det er videre opplyst om oppdragsgivers rett til å fastsette en tilleggsfrist for ettersending av slik dokumentasjon, men at leverandøren ikke har krav på at oppdragsgiver benytter denne retten. Innklagede har således gjengitt forskriften § 12-3 første punktum om tilleggsfrist. Sekretariatet kan dermed ikke se at punkt 3.2 gav tilbyderne en berettiget forventning om at en tilleggsfrist ville bli gitt. Innklagede har følgelig ikke brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5.
(21)Klager har så anført at utgåtte attester for skatt og merverdiavgift ved klagers tilbud var en åpenbar feil som innklagede hadde plikt til å rette etter forskriften 12-1 (3).
(22)Av forskriften § 12-1 (3) følger det at oppdragsgiver skal rette åpenbare feil i tilbudet dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes. Bestemmelsen omhandler således forhold ved tilbudet, mens denne saken gjelder avvisning som følge av forhold ved leverandøren. Forskriften § 12-1 (3) kommer dermed ikke til anvendelse. Klagers anførsel kan heller ikke føre frempå dette punkt.
(23)Klager har anført at innklagede har brutt kravet til god forretningsskikk i loven § 5 ved at det ikonkurransegrunnlaget punkt 3.2 forelå slik uklarhet at innklagede hadde plikt til å sette tilleggsfrist for ettersending av attest for skatt og merverdiavgift. På bakgrunn av at sekretariatet har kommet til at det ikke forelå slik uklarhet, har innklagede ikke en plikt til å sette tilleggsfrist og har heller ikke brutt kravet til god forretningsskikk i loven § 5 ved avvisningen av klagers tilbud. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i nemnda. Med vennlig hilsen Lene Kristin Hennø rådgiver Mottakere: Tiger Consulting AS
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-10 — Obligatorisk avvisning av leverandør som ikke har levert skatteattest i samsvar med § 8-7
- FOA 2006 § 12-3 — Kan-bestemmelse om tilleggsfrist for ettersending av kvalifikasjonsdokumentasjon
- FOA 2006 § 12-1 — Retting av åpenbare feil i tilbudet – gjelder tilbudsfeil, ikke leverandørkvalifikasjoner
- FOA 2006 § 8-7 — Krav til skatteattest og dokumentasjon av skatte- og MVA-innbetaling
- FOA 2006 § 3-1 — Grunnleggende krav, herunder god forretningsskikk
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – del I og II gjelder for anskaffelsen
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – fastsetter hvilke deler av forskriften som gjelder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper, herunder forutberegnelighet og god forretningsskikk
- KOFA 2004/81 — Premiss 21: plikt til tilleggsfrist kan oppstå dersom uklarhet i konkurransegrunnlaget