KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/261: Avvisning ved ufullstendig prisskjema
Faktum
NAV Drift og utvikling kunngjorde 2. juni 2009 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om levering av hygienehjelpemidler med tilbehør, reservedeler og service til funksjonshemmede. Konkurransegrunnlaget krevde at leverandørene fylte inn produkt- og prisskjema (Bilag 2), herunder separate kolonner for timespris på reparasjon og utprøving, enhetspris for klargjøring til gjenbruk samt montering og demontering, jf. konkurransegrunnlagets punkt 3.2 og 5.1.1. Totalkostnaden for hvert produkt var definert som summen av disse priskomponentene. Hepro AS leverte tilbud, men lot de aktuelle kolonnene for service- og monteringstjenester stå tomme. Oppdragsgiver avviste tilbudet for flere produktkategorier ved brev av 9. oktober 2009 med begrunnelse om at de manglende prisopplysningene medførte tvil om tilbudets bedømmelse sammenlignet med øvrige tilbud. Hepro AS anførte at tomme felter måtte forstås som pris lik null, og at tilbudsbrevets generelle prisgodkjennelse hadde forrang ved motstrid. Oppdragsgiver opprettholdt avvisningen, og saken ble brakt inn for KOFA 29. november 2009.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelregime. Rettsregel: Klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Anskaffelsen reguleres av FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) del I og III, jf. §§ 2-1 og 2-2. KOFAs tolkning: Klager hadde deltatt i konkurransen og var direkte berørt av avvisningsvedtaket. Avgjørende faktum: Hepro AS var tilbyder og ble avvist. Delkonklusjon: Klager hadde saklig klageinteresse og klagen var rettidig.
2. Vilkåret for avvisning – relativ bedømmelsestvil. Rettsregel: FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav f gir oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud som «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». KOFAs tolkning: Sekretariatet presiserte at ordlyden «kan medføre tvil» tilsier at terskelen er lav, noe som er i tråd med FAD Veileder side 163. Bestemmelsen er en konsekvens av forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser og av at det er leverandøren selv som har ansvaret for å utforme tilbudet korrekt. Det ble vist til Borgarting lagmannsretts dom av 12. februar 2009 (LB-2008-103502), der retten fastslo at «ufullstendig utforming av tilbudet alene gav grunnlag for å fastslå tilstrekkelig bedømmelsestvil» der det knyttet seg uklarhet til hvilke kolonner som reelt var unnlatt utfylt, og om ytelsen var innkalkulert i andre poster eller tilbudt til markedspris. Delkonklusjon: Den lave terskelen i § 20-13 første ledd bokstav f sto sentralt i vurderingen.
3. Konkret vurdering av de tomme kolonnene. Rettsregel: Leverandøren har ansvar for fullstendig og klar prisinformasjon; retteplikt forutsetter at feilen er utvilsom. KOFAs tolkning: Sekretariatet fant at ingenting i tilbudet tilsa at tomme kolonner innebar pris lik null. Det ble heller ikke ansett klart at manglende kolonne for totalkostnad i skjemaet ga grunnlag for en slik tolkning. Avgjørende faktum: Klager hadde ikke fylt inn timespris for reparasjon, utprøving og klargjøring, og enhetspris for montering og demontering, for de produktkategoriene der dette var påkrevd. Tilbudsbrevet ga ikke holdepunkter for at disse tjenestene var priset til kr 0. Delkonklusjon: Den manglende prisinformasjonen «kan ha medført tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene», og avvisningen var rettmessig. Klagen kunne etter dette klart ikke føre frem.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for nemndbehandling etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Avvisningen av Hepro AS' tilbud etter FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav f ble ansett rettmessig, ettersom tomme priskolonner for service- og monteringstjenester skapte bedømmelsestvil som oppdragsgiver ikke var forpliktet til å rette.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at terskelen for relativ bedømmelsestvil etter FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav f er lav. Tomme felter i et produkt- og prisskjema kan utgjøre en avvisningsgrunn selv om leverandøren mener at manglende utfylling signaliserer pris lik null. Det er leverandørens ansvar å utforme tilbudet entydig; et generelt forbehold i tilbudsbrevet er ikke tilstrekkelig til å avklare prisusikkerheten. Avgjørelsen er avsagt av sekretariatet og er ikke en nemndavgjørelse, noe som begrenser den rettskildemessige vekten. Borgarting lagmannsretts dom LB-2008-103502 trekkes frem som underbyggende prejudikat.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/261 NAV Drift og utvikling
Bakgrunn
(1)Nav Drift og utvikling (heretter kalt innklagede) kunngjorde 2. juni 2009 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale på levering av hygienehjelpemidler, tilbehør, reservedeler og service til funksjonshemmede.
(2)Fra konkurransegrunnlaget av 29. mai 2009 hitsettes følgende: ”Rammeavtale for kjøp av hygienehjelpemidler, med tilbehør, reservedeler etc (også kalt rammeavtale kjøp) omfatter · Levering av hovedprodukt · Demontering/montering for de produktene det er aktuelt for · Levering av tilbehør · Levering av reservedeler · Opplæring og dokumentasjon Hovedsakelig skal alle NAV hjelpemiddelsentraler avrope på denne avtalen […]. […] På grunn av denne anskaffelsens kompleksitet er det stor variasjon i behov for service. De viktigste elementene som inngår i rammeavtale service er […]: · Reparasjonstjenester, fast timepris, Bilag 1 pkt 6.3 · Prosjektering, enhetspris, Bilag 1 pkt 6.1 · Gjenbruk, enhetspris, Bilag 1 pkt. 6.4 · Utprøving, fast timepris, Bilag 1 pkt 6.2”
(3)Fra konkurransegrunnlaget punkt 3.2 ”Produkt og prisskjema” hitsettes følgende: ”Alle produktpriser skal fylles inn i Bilag 2 Produkt og prisskjema. Etterspurte priser og tjenester knyttet til rammeavtalen service fylles også inn i overnevnte skjema. Skjemaet legges til begge kontrakter.”
(4)I konkurransegrunnlaget punkt 5.1.1 ”Totalkostnad for produktet” fremgikk følgende opplysninger: ”Totalkostnad for oppdragsgiver er summen av de enkelte prisene. Pris for hovedprodukt + timepris reparasjon x 2 timer (for de produktene det er aktuelt å reparere) + økonomiske konsekvenser av forbehold til rammeavtalene + montering/demontering (for de produktene det er aktuelt for) + enhetspris for klargjøring gjenbruk (for de produktene det er aktuelt å gjenbruke) For produktene veggmonterte stellebord, toaletter med dusj og tørkefunksjon, separate dusj og lufttørkere til toalett og badekar skal totalkostnaden for produktet inkludere montering og demontering, fylles inn i Bilag 2 Produkt-og prisskjema.”
(5)I innklagedes brev av 9. oktober 2009 ble klagers tilbud på dusj, toalettstoler, toalettløftere, separate dusj og lufttørkere, dusjvogn og teleskopstang avvist fra konkurransen etter § 20-13 (1) bokstav f om relativ bedømmelsestvil. Fra brevet hitsettes følgende: ”Etter å ha gjennomgått tilbudet ser vi at Produkt og prisskjema ikke er utfylt i henhold til pkt 5.1.1 i konkurransegrunnlaget. ”totalkostnad for oppdraget”. Her heter der ar totalkostnad for oppdraget er summen av de enkelte prisene, Pris for hovedprodukt + timepris reparasjon*2 + økonomiske konsekvenser av forbehold til rammeavtalen + montering/demontering (for de produktene det er aktuelt for) + enhetspris for klargjøring gjenbruk. Produkt og prisskjema Deres firma har levert mangler priser på reparasjon, montering/demontering og enhetspris for klargjøring gjenbruk for de produktene det er aktuelt for. Dette gjør at Deres tilbud ikke kan sammenlignes på pris med de øvrige tilbyderne. Tilbudet […] må følgelig avvises […].
(6)Klager påklaget avvisningen i brev av 22. oktober 2009. Fra brevet hitsettes følgende: ”Utfyllingen av Produkt og prisskjema er gjort iht. det vi mener var fullstendige opplysninger på tilbudstidspunket. Altså at produktpris er lik totalkostnad. […] Hvis Produkt og prisskjema hadde inneholdt en kolonne hvor totalkostnaden skulle ha fremkommet ville vi forstått Deres argumentasjon for avvisningen av vårt tilbud. Så lenge denne kolonnen ikke er medtatt i skjemaet, kan det ikke være opp til NDU å vurdere om leverandøren mente eller ikke mente om disse feltene skulle vært utfylt.”
(7)I innklagedes svar av 30. oktober 2009 ble klagen ikke tatt til følge: ”Dere opplyser i brev av 22.10 at oppgitt produktpris er lik totalkostnad. Dette er en opplysning som ikke fremkommer av tilbudet. […] Vi mener at Deres tilbud er ufullstendig siden Produkt og prisskjema ikke er utfylt i henhold til de opplysningene som avkreves i dette skjemaet og som bygger på logikken i pkt 5.1.1 i konkurransegrunnlaget […]. Produkt og prisskjema De har levert inn har ikke priser på reparasjoner, montering/demontering og enhetspris for klargjøring gjenbruk for de produktene det er aktuelt for.”
(8)Klager påklaget opprettholdelsen av avvisningen i brev av 4. november 2009: ”Vår tolkning av de ulike felt/kolonner i Produkt og prisskjema er at felt ikke utfylt er lik null. Det er i konkurransegrunnlaget, ref pkt. 3.2, 3.2.1, ikke angitt noe som indikerer at det skal stå null i feltet hvis prisen er satt til null. […] I vårt tilbudsbrev av 10. august bekrefter vi at vårt tilbud er bindende. I dette ligger det også at vi bekrefter våre priser angitt i Produkt og prisskjema for å være endelig, altså at produktpris = totalkostnad. I pkt. 3.2.1 Priser i konkurransegrunnlaget heter det følgende: ”Dersom det er motstrid mellom opplysningene i utfylt Produkt-og prisskjema og i tilbudsbrevet, har opplysningene i tilbudsbrevet forrang. På bakgrunn av denne formulering i konkurransegrunnlaget mener vi derfor at Deres avisning på grunn av ufullstendigheter ikke kan gjøres gjeldende da tilbudsbrevet har forrang ved motstridende opplysninger. Tilbudsbrevet bekrefter de opplysninger angitt i Produkt-og prisskjemaet.”
(9)I innklagedes brev av 10. november 2009 ble klagen ikke tatt til følge.
(10)Saken ble deretter brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 26. november 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(11)Klager anfører at innklagede brøt anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud. Klager har ikke fylt ut feltene som omhandler timepris for reparasjon/utprøving og enhetspris for klargjøring, og er derfor av den oppfatning at totalkostnad for produktet er lik produktpris. All den tid produkt-og prisskjema ikke inneholder en egen kolonne med totalkostnad tolker klager dette som om produktpris er lik klagers totalkostnad. Det som etter klagers synspunkt er det springende punkt i saken er hvordan man skal tolke konkurransegrunnlaget punkt 5.1.1.
Innklagedes anførsler
(12)Innklagede er av den oppfatning at den manglende prissettingen av monterings-, reparasjons- og klargjøringstjenestene i klagers tilbud utgjør en ufullstendighet som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene og bestrider klagers anførsel vedrørende brudd på anskaffelsesregelverket. I produktpostene klagen omhandler er det dels avkrevd utfylling av kolonnene i produkt- og prisskjemaet for timespris/enhetspris på utprøvings- reparasjons- og klargjøringstjenester, og dels timespris/enhetspris for montering/demonterings-, utprøvings-, reparasjons- og klargjøringstjenester. Klager hadde ikke utfylt disse kolonnene. Når det gjelder utprøvingsarbeider er ikke dette en del av totalkostnaden, og manglende utfylling av denne kolonnen påvirker således ikke rangeringen av tilbudene. Det vises videre til konkurransegrunnlaget punkt 3.2 vedrørende ufylling av produkt- og prisskjema. Etter innklagedes vurderinger følger det av konkurransegrunnlaget at klagers tilbud er ufullstendig siden det mangler prisopplusninger for tjenestenes del, jf. konkurransegrunnlaget punkt 3.2 hvor det heter at ”Etterspurte priser og tjenester knyttet til rammeavtalen service fylles også inn i overnevnte skjema”. Dersom klager hadde fulgt instruksene i konkurransegrunnlaget for utfylling av produkt- og prisskjema på en korrekt måte for de tilfeller leverandøren ikke ønsker å ta betalt for tjenestene, skulle det vært skrevet kr 0 i de aktuelle kolonnene. Når dette ikke er gjort er det vanskelig for oppdragsgiver å vite om tilbyderen har ment at tjenesten er gratis, om utelatelsen skyldes en forglemmelse, om tjenesten tilbys til markedspris eller annet. Innklagede kan heller ikke sies å ha retteplikt, da det ikke var utvilsomt hvordan feilen skulle rettes. Dessuten har det formodningen mot seg at klager ikke ønsket å ta betalt for tjenestene, men innkalkulere denne utgiften i produktprisen. Avtalen kan potensielt vare over fire år. Det betyr at dette vil kunne bli en større, og ikke minst upåregnelig utgift for leverandørene dersom de ikke tok fast betalt. Sekretariatets vurdering:
(13)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(14)Innklagede har avvist klagers tilbud på dusj, toalettstoler, toalettløftere, separate dusj og lufttørkere, dusjvogn og teleskopstang med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Avvisningen begrunnes med at klagers tilbud er ufullstendig ved at klager har latt kolonne for utfylling av pris på en rekke ekstratjenester stå tom. Klager mener at manglende utfylling betyr at pris er lik null.
(15)Spørsmålet er om klagers manglende angivelse av pris i de angitte kolonnene kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. forskriftens § 20-13 (1) bokstav f. Ordlyden ”kan medføre tvil” tilsier at det ikke skal så mye til før vilkåret er oppfylt, noe som også er lagt til grunn i FAD Veileder side 163. Bestemmelsen er en konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser og av at det er leverandøren som har ansvaret for å utforme tilbudet korrekt, jf. Veileder FAD side 163.
(16)Borgarting lagmannsrett la følgende vurdering til grunn i dom av 12. februar 2009 LB- 2008-103502 som omhandlet tilsvarende problemstilling: ”Lagmannsretten er kommet til at den ufullstendige utformingen av Thyssens tilbud alene gav grunnlag for å fastslå tilstrekkelig bedømmelsestvil. Det er lagt vekt på at det var knyttet betydelig uklarhet til hvordan det var riktig å forstå tilbudet. Det vil si det var usikkert hvilken av fem priskolonner som reelt sett var unnlatt utfylt. Videre var det usikkert om det ville være riktig å forstå den ikke utfylte kolonnen som et tilbud om at vedkommende ytelse var innkalkulert i andre poster, eller som et tilbud om at ytelsen ville bli gitt mot en gjengs pris, eventuelt for samme eller tilsvarende pris som i forrige rammeavtale […].”
(17)I den foreliggende sak har klager unnlatt å fylle inn timespris/enhetspris på utprøvings- reparasjons- og klargjøringstjenester, og dels timespris/enhetspris for montering/demonterings-, utprøvings-, reparasjons- og klargjøringstjenester. Av klagers tilbud fremgår det ingen informasjon som skulle tilsi at tomme kolonner i produkt- og prisskjemaet tilsvarer at pris på tjenesten er lik null. Sekretariatet kan heller ikke se at det var klart at klager mente at pris tilsvarte kr null ved at skjemaet ikke inneholdt en kolonne for totalkostnad, jf. konkurransegrunnlaget punkt 5.1.1. Sekretariatet har på denne bakgrunn kommet til at klagers ufullstendighet i tilbudet kan ha medført tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, og at avvisningen dermed var rettsmessig. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Lene Kristin Hennø rådgiver Mottakere: Hepro AS
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisning av tilbud ved relativ bedømmelsestvil – hjemmelsgrunnlag for oppdragsgivers avvisning
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde – fastleggelse av regelregime
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – fastleggelse av regelregime del III
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Saklig klageinteresse
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig
- FAD Veileder til reglene om offentlige anskaffelser, side 163 — Tolkning av lav terskel for bedømmelsestvil og leverandørens ansvar for korrekt tilbudsutforming
- EU-domstolen LB-2008-103502 Borgarting lagmannsrett 12. februar 2009 — Ufullstendig tilbud med tomme priskolonner ga tilstrekkelig bedømmelsestvil til avvisning