KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/179: Avlysning av anbudskonkurranse – saklig grunn
Faktum
Tromsø kommune kunngjorde 8. april 2009 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for persontransporttjenester for kommunens enheter, med anslått verdi 8–10 MNOK og tilbudsfrist 20. mai 2009. I kunngjøringen var det krysset av for rammeavtale med kun én leverandør, mens konkurransegrunnlaget åpnet for at leveransen kunne fordeles på flere leverandører. Kun 3 av 19 potensielle tilbydere som lastet ned konkurransegrunnlaget, innga tilbud. Kommunen meddelte 23. juni 2009 en tildelingsbeslutning som delte kontrakten mellom to tilbydere. Klager påklaget tildelingen, og kommunen avlyste konkurransen i september 2009 under henvisning til motstriden mellom kunngjøringstekst og konkurransegrunnlag. Klager opprettholdt klagen med anførsel om at avlysningen manglet saklig grunn, og saken ble brakt inn for KOFA 14. august 2009 med ny begrunnet klage 5. oktober 2009.
KOFAs vurdering
1. Gjeldende regelverk og klageadgang. Rettsregelen: Anskaffelsen gjelder en uprioritert tjeneste og følger etter sin verdi FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) del I og del II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Sekretariatet vurderte klagen i medhold av forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (klageinteresse) og § 9 (avvisning som uhensiktsmessig). KOFAs tolkning: Klager hadde deltatt i konkurransen og ble ansett å ha saklig klageinteresse. Avgjørende faktum: Klagen ble innsendt innen klagefristene. Delkonklusjon: Formelle vilkår for behandling var oppfylt, men klagen ble vurdert etter § 9 som klart ikke i stand til å føre frem.
2. Rettsregelen om saklig grunn til avlysning. Rettsregelen: Etter FOA 2006 § 13-1 første ledd kan oppdragsgiver avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger «saklig grunn». KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at det kreves en objektivt sett saklig grunn, og at dette beror på «en helhetsvurdering av omstendighetene som utløste avlysningen», jf. Rt. 2001 s. 473 (Concord) og Rt. 2007 s. 983 (Reno-Vest IKS), samt KOFA-sakene 2009/113, 2009/50 og 2008/60. Det ble videre lagt til grunn at oppdragsgiver kan ha saklig grunn når det erkjennes feil som «ikke kan repareres ved andre tiltak», jf. KOFA-sakene 2009/50 og 2008/44. Avgjørende faktum: Kunngjøringen angav rammeavtale med kun én leverandør, mens konkurransegrunnlaget åpnet for flere. Bare 3 av 19 potensielle tilbydere leverte tilbud, noe sekretariatet vurderte som uttrykk for at feilen hadde «virket begrensende på konkurransen», jf. KOFA 2009/135 premiss 16. Feilen ble oppdaget først etter at tildelingsbeslutningen var truffet, og kunne ikke avhjelpes på annen måte enn ved avlysning. Delkonklusjon: Hensynene til forutberegnelighet, likebehandling og konkurranse utgjorde samlet «saklig grunn» til avlysning.
3. Avvisning av klagen. Rettsregelen: Etter klagenemndsforskriften § 9 kan sekretariatet avvise en klage som «uhensiktsmessig for behandling» når den klart ikke kan føre frem. KOFAs tolkning: Når saklig grunn for avlysning åpenbart forelå, var det ikke grunnlag for å fastslå brudd på anskaffelsesregelverket. Avgjørende faktum: Samtlige vurderingsmoment – motstriden, lav tilbudsinngang og feilens uavhjelpsbarhet – talte for at avlysningen var berettiget. Delkonklusjon: Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for nemndsbehandling.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fordi den klart ikke kunne føre frem. Tromsø kommunes avlysning av konkurransen ble ansett å ha saklig grunnlag. Motstriden mellom kunngjøringstekstens angivelse av én leverandør og konkurransegrunnlagets åpning for flere, kombinert med lav tilbudsinngang og feilens uavhjelpsbarhet, tilfredsstilte kravet til objektivt saklig grunn etter FOA 2006 § 13-1 første ledd.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at motstrid mellom kunngjøringstekst og konkurransegrunnlag – særlig om sentrale elementer som antall kontraktsparter i en rammeavtale – kan utgjøre saklig grunn til avlysning etter FOA 2006 § 13-1. Sekretariatet la vekt på at lav tilbudsinngang (3 av 19 potensielle tilbydere) ga grunnlag for å anta at feilen reelt hadde begrenset konkurransen. Avgjørelsen understreker videre at sekretariatsavvisning etter klagenemndsforskriften § 9 er aktuelt der klagen åpenbart ikke kan nå frem, og at sekretariatets avvisningsbeslutning kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/179 Tromsø kommune
Bakgrunn
(1)Tromsø kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 8. april 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende anskaffelse av rammeavtale for persontransporttjenester for alle enheter/tjenestesteder i kommunen. Tilbudsfrist var 20. mai 2009. Anskaffelsens verdi var anslått til mellom8 og 10 MNOK, jf. kunngjøringsteksten punkt II.2.1.
(2)I kunngjøringens punkt II.1.4) ”Opplysninger om rammeavtale” var det krysset av for at det skulle inngås rammeavtale med kun en leverandør.
(3)Av konkurransegrunnlagets punkt 3 ”Leveransens omfang” fremgikk det at innklagede i utgangspunktet ønsker en hovedleverandør, men at det kunne bli aktuelt å dele leveransen på flere leverandører.
(4)I konkurransegrunnlagets punkt 5 ”Betingelser” har innklagede inntatt forbehold om rett til å velge leverandør etter hva som er det totaløkonomisk beste for innklagede i henhold til beskrevne tildelingskriterier. Videre var det tatt forbehold omrett til å avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning, dersom det foreligger en saklig grunn.
(5)Innklagede mottok 3 tilbud i konkurransen innen tilbudsfristens utløp.
(6)Innklagedes meddelte i brev av 23. juni 2009 til Stein Sørensen Persontransport Din Taxi AS (heretter kalt klager) at man hadde til hensikt å inngå kontrakt med Tromsø Taxi AS på transporttjenester for dagsentrene Kvaløysletta, Tromsø, Kroken, Laureng og Heracleum. Klager var innstilt på kontrakt for dagsentrene Mortensnes, Nansenveien, Strandveien og Nordøya.
(7)Klager påklaget tildelingsbeslutningen i brev av 27. juli 2009.
(8)Innklagede tok ikke klagen til følge i brev av3. august 2009.
(9)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 14. august 2009.
(10)I e-post av 15. september 2009 meddelte innklagede at konkurransen var avlyst.
(11)Klager opplyste i e-post av 20. september 2009 at det var ønskelig å opprettholde klagen, og ny begrunnet klage ble innsendt i e-post av 5. oktober 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(12)Klager anfører at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.
(13)Innklagede har, både før og etter anbudsfristens utløp, vært klar på at det kunne bli aktuelt å inngå kontrakt med en eller flere transportører. Siden klager er den eneste som har levert inn et totaltilbud, kan det tyde på at øvrige tilbydere også har oppfattet at det kunne være aktuelt med flere transportører. Klager er ikke kjent med at innklagede har dokumentert og informert øvrige tilbydere om at klager hadde muntlig kontakt med innklagede for å avklare uklarheter i anbudspapirene før tilbudsfristens utløp. Innklagede kunne dermed ha informert øvrige tilbyder om teksten i konkurransegrunnlaget vedrørende antall transportører uten å ha opplyst om dette.
Innklagedes anførsler
(14)Innklagede bestrider at det ikke foreligger saklig grunn til avlysning av konkurransen.
(15)Det er punktet om ”en eller flere transportører” som har medført at det er skapt en usikkerhet/motstrid mellom kunngjøringsteksten og konkurransegrunnlaget, og det er denne motstriden som er begrunnelsen for avlysningen. Usikkerheten om hvorvidt innklagede har informert tilbydere i samsvar med premissene for informasjon på side 7 i konkurransegrunnlaget, er et tilleggsmoment i favør av at det foreligger saklig grunn til å avlyse konkurransen, jf prinsippet om likebehandling. Siden klager har en annen oppfatning av konkurransegrunnlagets innhold enn innklagede, er det stor sannsynlighet for at også andre tilbydere kan ha hatt det. Kun 3 av 19 tilbydere som har lastet ned konkurransegrunnlaget på Doffin, har inngitt tilbud. Sekretariatets vurdering:
(16)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en uprioritert tjeneste og følger etter sin verdi forskrift 7. april 2006 nr. 402omoffentlige anskaffelser delI og del II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen
(17)Av anskaffelsesforskriften § 13-1 (1) følger det at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger ”saklig grunn”. Klagenemnda har tolket dette dit hen at det må foreligge en objektivt sett saklig grunn til avlysning, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/113 (premiss 15), 2009/50 premiss
(74), og 2008/60 (premiss 34). Hvorvidt kravet om saklig grunn for avlysning er oppfylt, beror på en helhetsvurdering av omstendighetene som utløste avlysningen og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå med den, jf. Rt. 2001 side 473 (Concord), Rt. 2007 side 983 (Reno-Vest IKS), sml. klagenemndas saker 2008/60 (premiss 29) og 2008/216 (premiss 34). En oppdragsgiver kan også ha saklig grunn til å avlyse konkurransen når det erkjennes å være gjort feil som ikke kan rettes ved andre tiltak enn avlysning, jf. klagenemndas sak 2009/50 (premiss 74) og 2008/44 (premiss 28): ”Når en situasjon som dette oppstår som følge av innklagedes egne forhold, og feilen ikke kan repareres ved andre tiltak, vil det riktige være å avlyse konkurransen og starte prosessen på nytt. Det er adgang til å avlyse konkurransen på alle stadier i anskaffelsesprosessen inntil kontrakt er inngått så lenge det foreligger ”saklig grunn”, jf forskriftens § 22-1(1).”
(18)Innklagede avlyste konkurransen som følge av at det var krysset av feil i kunngjøringsteksten på Doffin sammenholdt med teksten i konkurransegrunnlaget vedrørende antall leverandører som det var ønskelig å inngå kontrakt med. Det var hensynene til forutberegnelighet og likebehandling av potensielle tilbydere, samt hensynet til konkurranse som begrunnet innklagedes avlysning av konkurransen. Innklagede har opplyst at kun 3 av 19 mulige tilbydere har levert inn tilbud.
(19)Slik sekretariatet ser det har innklagede skapt en usikkerhet med hensyn til antall leverandører som ville bli tildelt kontrakt i konkurransen. Når kun 3 av 19 potensielle leverandører har innlevert tilbud, anses det for å ha vært en reell risiko for at feilen fra innklagedes side har virket begrensende på konkurransen og fått en utilsiktet virkning overfor de potensielle leverandørene i markedet, sml. klagenemndas sak 2009/135 premiss 16. Kunngjøringsteksten på Doffin gir vanligvis leverandørene den første og avgjørende informasjonen i forhold til om det er ønskelig å inngi tilbud i en konkurranse og derigjennom grunnlag for å sette seg inn i konkurransens anbudsdokumenter. Innklagede har først blitt oppmerksom på feilen etter at tildelingsbeslutningen er foretatt. Feilen anses dermed for å være av en slik karakter at den ikke kunne avhjelpes på en annen måte enn ved å avlyse konkurransen. På den bakgrunn finner sekretariatet at innklagedes ønske om å ivareta anskaffelsesregelverkets grunnleggende krav til forutberegnelighet, likebehandling og konkurranse er ”saklig grunn” til avlysning
(20)Ettersom sekretariatet har funnet at klagesaken klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Bente Therese Brekken Rådgiver Mottakere: Stein Sørensen Persontransport Din Taxi AS Tromsø kommune
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 13-1 — Adgang til avlysning med øyeblikkelig virkning ved saklig grunn
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde – terskelverdi for del II
- FOA 2006 § 2-2 — Virkeområde – klassifisering av tjenester, uprioritert tjeneste
- FOA 2006 § 22-1 — Avlysning – sitert i klagenemndspraksis om adgang til avlysning på alle stadier
- KOFA 2009/113 — Krav om objektivt saklig grunn til avlysning, premiss 15
- KOFA 2009/50 — Saklig grunn ved feil som ikke kan repareres, premiss 74
- KOFA 2008/60 — Helhetsvurdering ved avlysning, premiss 29 og 34
- KOFA 2008/44 — Avlysning når feil ikke kan avhjelpes på annen måte, premiss 28
- KOFA 2008/216 — Helhetsvurdering ved avlysning, premiss 34
- KOFA 2009/135 — Reell risiko for at feil virket begrensende på konkurransen, premiss 16
- Helhetsvurdering av omstendigheter og formål ved avlysning
- Helhetsvurdering av omstendigheter og formål ved avlysning