KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/71: Avvisning av tilbud – dokumentasjonskrav og minstekrav
Faktum
Statens vegvesen kunngjorde 26. februar 2008 en åpen anbudskonkurranse om levering av storskjerm («Storskjerm VTS-ØST 2008»). Konkurransegrunnlaget oppstilte fem konkrete minstekrav til leveransen, herunder at lysåpningen mellom kubene ikke skulle overstige 0,2 mm, og at muligheten for multiplekset video over IP mellom OTN-nettet og kontrolleren «skal dokumenteres». Innen tilbudsfristen 11. april 2008 mottok oppdragsgiver to tilbud, ett fra AV Design Lys Lyd Bilde AS. Klagers tilbud bekreftet at minstekravene var oppfylt, men inneholdt kun en prinsippskisse og en softwarebasert løsning (VNC) som dokumentasjon for video over IP-kravet. I tilbudet fremgikk det videre av produktbrosjyren at lysåpningen («screen to screen gap») var 0,2–2 mm, og at en forutsetning for 0,2 mm var stabil fuktighet og temperatur. Den 28. april 2008 avviste oppdragsgiver tilbudet under henvisning til manglende oppfyllelse av begge disse minstekravene. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 9. mai 2008. Klagen ble brakt inn for KOFA 5. mai 2008 og ble avvist av sekretariatet som klart grunnløs.
KOFAs vurdering
1. Vurdering av dokumentasjonskravet for video over IP Rettsregel: FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud med vesentlig avvik fra kravspesifikasjonene. Der konkurransegrunnlaget ikke stiller spesifikke krav til dokumentasjonens form, tilkommer det oppdragsgiver et skjønn ved vurderingen av om fremlagt dokumentasjon gir tilstrekkelig grunnlag for å bedømme om det materielle minstekravet er oppfylt, jf. KOFA-sak 2008/15 premiss 58. KOFAs tolkning: Vurderingen av dokumentasjonskrav skjer ved «en sammenstilling av de kravene til dokumentasjon som fremgår av konkurransegrunnlaget, og den dokumentasjonen leverandøren har tilbudt». Oppdragsgivers skjønn kan bare overprøves dersom det er uforsvarlig eller i strid med grunnleggende krav til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget oppstilte eksplisitt at video over IP-funksjonen «skal dokumenteres». Klager bekreftet bare at kravet var oppfylt og viste til en prinsippskisse, uten selvstendig teknisk dokumentasjon. Det var ikke stilt spesifikke formkrav til dokumentasjonen. Delkonklusjon: Innklagedes vurdering av at dokumentasjonen var utilstrekkelig, var ikke i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesregelverket.
2. Vesentlighetsvurderingen – minstekravet som avvisningsgrunnlag Rettsregel: Det følger av fast nemndspraksis, jf. KOFA-sak 2008/58 premiss 46, at der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et krav som et minstekrav, vil avvik «i hvert fall som et klart utgangspunkt» utgjøre et vesentlig avvik etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e. KOFAs tolkning: Eksplisitt merking som minstekrav er tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse, uten at det kreves en selvstendig vesentlighetsvurdering for hvert enkelt tilfelle. Avgjørende faktum: Dokumentasjonskravet for video over IP var ett av fem nummererte og eksplisitte minstekrav i kravspesifikasjonen. Tilbudet inneholdt ikke den påkrevde dokumentasjonen. Delkonklusjon: Innklagede hadde plikt til å avvise tilbudet etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e.
3. Adgang til avklaring Rettsregel: FOA 2006 § 21-1 (2) bokstav a fastsetter at det ikke er adgang til avklaring dersom tilbudet skal avvises etter § 20-13. KOFAs tolkning: Forhandlingsforbudet innebærer at avklaring aktivt skal unnlates når avvisningsvilkårene er oppfylt. Noen plikt til avklaringsmøte forelå ikke. Avgjørende faktum: Ettersom tilbudet var avvisningspliktig, var avklaring prosessrettslig avskåret. Delkonklusjon: Klagers anførsel om at innklagede burde ha bedt om avklaring, kunne ikke føre frem. Sekretariatet fant det unødvendig å vurdere avvisningsgrunnlaget knyttet til lysåpningen.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Statens vegvesens avvisning av AV Design Lys Lyd Bilde AS sitt tilbud ble ansett som rettmessig: tilbudet oppfylte ikke dokumentasjonskravet for et eksplisitt minstekrav, og det forelå avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at dokumentasjonskrav knyttet til minstekrav i kravspesifikasjonen har selvstendig rettslig vekt: det er ikke tilstrekkelig at en leverandør bekrefter oppfyllelse dersom konkurransegrunnlaget eksplisitt krever dokumentasjon. Videre presiseres det at oppdragsgiver ikke bare har adgang til, men plikt til å avvise når et eksplisitt minstekrav ikke er oppfylt – og at avklaringsadgangen etter FOA 2006 § 21-1 (2) bokstav a i slike tilfeller er prosessrettslig avskåret. Saken er avsagt av sekretariatet og er ikke en nemndskjennelse, men den refererer til nemndspraksis (KOFA 2008/15 og 2008/58) som tillegges normativ vekt.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/71 Statens vegvesen
Bakgrunn
(1)Statens vegvesen (heretter kalt innklagede) kunngjorde 26. februar 2008 en åpen anbudskonkurranse, kalt ”Storskjerm VTS-ØST 2008”.
(2)Fra konkurransegrunnlagets punkt C, ”Kravspesifikasjon”, hitsettes underpunktet ”Krav til leveranse”: ”Under følger en samlet oversikt over minstekravene i kravspesifikasjonen Lysåpning skal ikke være over 0,2 mm Alle brukere skal kunne styre skjermen fra sin operatørplass Kuber skal ha doble sett med lamper og skal ha automatisk regulering av lysstyrke for ensartet intensitet på hele videoveggen Kontrolleren skal ha en åpen protokoll slik at en applikasjon kan utvikles av vår styringsentreprenør for automatisk styring av videoveggen. Det skal være mulighet for multiplekset video over IP mellom OTN nettet og kontrolleren. Denne funksjonen skal dokumenteres.”
(3)Innen tilbudsfristen 11. april 2008 mottok innklagede to tilbud, hvorav det ene var fra AV Design Lys Lyd Bilde AS (heretter kalt klager). Fra klagers tilbud hitsettes følgende fra punkt C, ”Kravspesifikasjon”: ”Skjermer/kuber tekniske krav Kuber: Mitsubishi VS-67PH50U […] Skjøtene blir minimale ved montering. […] For flere tekniske detaljer viser vi til vedlagt brosjyre under kapittel 11.”
(4)I tilbudets kapittel 11 fremgår det under punktet ”Display wall system spesifications”, at ”screen to screen gap” er på 0,2-2 mm for produktet VS-67PH50U.
(5)Fra tilbudets punkt C, ”Kravspesifikasjon”, hitsettes videre: ”Lysåpning/avstand mellom kuber Hver kube har sin innramming. Det vil derfor bli en skjøt mellom kubene på 0,2 mm. Vi går ut i fra at fuktighet og temperatur er stabil i rommet. Det finnes kuber som ”stiftes” sammen for å minske skjøten visuelt. I praksis har vi sett at disse skjøtene også er synlige for brukeren når bilde vises på skjermen. AV Design har erfaring med begge løsninger, og kan ikke se noen fordeler med en løsning med stifteskjøter.
(6)I tilbudets punkt C, er det videre under underpunktet ”Integrasjon mot annet utstyr”, vist til en prinsippskisse over storskjermen med kontroller.
(7)Fra tilbudets punkt C hitsettes så utdrag av svar på minstekravene i spesifikasjonen: ”Skjøt mellom kubene er på 0,2 med mer. Vi går ut i fra at fuktighet og temperatur er stabil i rommet. […] Det er mulighet for multiplekset video over IP mellom OTN nettet og kontrolleren. Dette gjøres via software (VNC) mellom multiplekser og kontrolleren. Dette forutsetter at maskiner på OTN nett kan ”se” kontroller. I praksis vil det bli installert en VNC server på den maskinen man ønsker å vise bilde av på storskjerm.”
(8)I brev av 28. april 2008 ble klagers tilbud avvist, med følgende begrunnelse: ”1: Deres firma tilfredsstiller ikke krav til lysåpning på 0,2 mm. 2. Deres firma har ikke dokumentert at kontrolleren kan motta multiplekset video over IP fra Siemens Videosystem OVS (OTN videosystem). Deres tilbud er følgelig avvist fordi det ikke oppfyller krav til leveranse og til dokumentasjon. Vi viser til forskrift om offentlige anskaffelser §§ 20-13 (1) d og e. Disse innebærer at tilbud som har vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, eller har vesentlig avvik fra kravspesifikasjonene, skal avvises.”
(9)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 5. mai 2008. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 9. mai 2008.
Anførsler
Klagers anførsler
(10)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(11)Klagers tilbud skulle ikke blitt avvist, da klager oppfyller minstekravene i spesifikasjonen for begge punktene som ble brukt som begrunnelse for avvisningen. Det vises til at kravet til lysåpning var på 0,3 mm i spesifikasjonen, mens klager har 0,2 mm. Videre kan klager behandle multiplekset video over IP mellom OTN nettet og kontrolleren via software (VNC). Klager har besvart disse to punktene på side 10 og 11 i tilbudet, og bekreftet at minstekravene i spesifikasjonen er tilfredsstilt. Dersom innklagede var i tvil om innholdet i tilbudet, kunne han bedt om et avklaringsmøte, noe som ikke ble gjort.
(12)Klager klaget innklagede inn for klagenemnda for samme forespørsel i 2007. Innklagede trakk da tilbake hele forespørselen med den begrunnelsen at vedståelsesfristen hadde gått ut, og innklagede slapp da å utrede klagen. Den gang var det syv tilbydere.
Innklagedes anførsler
(13)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(14)Tilbudet fra klager ble etter innklagedes oppfatning rettmessig avvist.
(15)Når det gjelder kravet om lysåpning/avstand mellom kubene, hevder klager at kravspesifikasjonen var 0,3 mm, noe som ikke er korrekt. I konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon er det stilt et absolutt krav om at avstanden/lysåpningen mellom kubene ikke skal være over 0,2 mm.
(16)I klagers tilbud er det flere steder opplyst at skjøtet mellom kubene er 0,2 mm. I kapittel 11 i tilbudet fremgår det imidlertid at ”screen to screen gap” er 0,2-2 mm. Tilbudets opplysninger om lysåpning/avstand mellom kubene er således motstridende, og gjør det uklart om minstevilkåret er oppfylt. Av tilbudet fremgår det også at en forutsetning for at skjøtet mellom kubene skal være 0,2 mm, er at fuktigheten og temperaturen i rommet er stabil. Dette gjør at det blir knyttet ytterligere usikkerhet til hvorvidt produktets prestasjoner faktisk er i samsvar med konkurransegrunnlagets minstekrav.
(17)Innklagede kan heller ikke se at det skulle foreligge noen plikt til å avklare forholdet, da det aktuelle minstekravet er klart formulert i konkurransegrunnlaget, og uklarheten således ikke kan føres tilbake til innklagede.
(18)Videre er kravet om at lysåpning/avstand mellom kubene ikke skal overstige 0,2 mm, ett av fem konkrete minimumskrav til leveransen. Kravet gjelder et forhold som er av vesentlig betydning for leveransen. Da leverandørene kun skal levere ett produkt, vil avviket også berøre hele klagers tilbud. Uklarheten er dermed knyttet til et vesentlig forhold ved tilbudet, og det ville da være i strid med forhandlingsforbudet i forskriftens § 21-1 (1) å avklare dette. Tilbudet er etter innklagedes mening rettmessig avvist fra konkurransen, og det vises blant annet til klagenemndas sak 2005/135 (premiss 25-30).
(19)Når det gjelder kravet om at det skal være mulighet for multiplekset video over IP mellom OTN nettet og kontrolleren, og at dette skal dokumenteres, er dette i konkurransegrunnlaget oppstilt som et minimumskrav til leveransen.
(20)I klagers svar på kravspesifikasjonene, fremgår det at det er mulighet for multiplekset video over IP mellom OTN nettet og kontrolleren. Under ”Integrasjon mot annet utstyr”, er det vist til en prinsippskisse over storskjermen med kontroller.
(21)Klager hevder altså i tilbudet at kravet om mulighet for multiplekset video over IP mellom OTN nettet og kontrolleren vil bli oppfylt. I konkurransegrunnlaget blir det imidlertid krevd at dette ”skal dokumenteres”, og tilbudet inneholder ingen slik dokumentasjon. Da kravet om dokumentasjon ikke er oppfylt, er tilbudet etter innklagedes oppfatning ufullstendig. Når tilbudet ikke inneholder noen dokumentasjon, skaper dette tvil om hvorvidt kravet er oppfylt, jf forskriftens § 20-13 (1) bokstav e. Det skaper også tvil om hvordan tilbudet eventuelt skal vurderes i forhold til de tilbud som inneholder dokumentasjon, jf forskriftens § 20-13 (1) bokstav f. Det forelå således en plikt for innklagede til å avvise tilbudet.
(22)Heller ikke dette forholdet skulle vært avklart med klager. Det følger av forhandlingsforbudet at avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til forskriftens § 20-13. Det er således ikke adgang til avklaring etter forskriftens § 21-1 (2) bokstav a. Sekretariatets vurdering:
(23)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(24)Klager anfører at han ikke skulle vært avvist på grunn av manglende dokumentasjon av minstekravet om mulighet for video over IP mellom OTN nettet og kontrolleren. Det vises til at det i tilbudet fremgikk at kravspesifikasjonen var oppfylt, og at innklagede ved tvil om hvordan tilbudet skulle forstås, skulle ha bedt om en avklaring.
(25)Til dette vil sekretariatet bemerke at det i konkurransegrunnlaget fremgikk et minstekrav om at det skulle være mulighet for multiplekset video over IP mellom OTN nettet og kontrolleren, og at denne funksjonen skulle dokumenteres. Det var således ikke tilstrekkelig å bekrefte at kravspesifikasjonen var oppfylt, tilbyder måtte også dokumentere dette. Fra klagenemndas sak 2008/15 (premiss 58) hitsettes følgende om vurdering av dokumentasjonskrav: ”Vurderingen av om leverandøren har oppfylt dokumentasjonskravene, må skje ved en sammenstilling av de kravene til dokumentasjon som fremgår av konkurransegrunnlaget, og den dokumentasjonen leverandøren har tilbudt. Der konkurransegrunnlaget ikke stiller spesifikke krav til dokumentasjonen vil det være opp til oppdragsgivers skjønn å vurdere om den tilbudte dokumentasjon gir tilstrekkelige opplysninger til å vurdere om det materielle kvalifikasjonskravet er oppfylt. Klagenemnda kan da bare prøve om oppdragsgivers skjønn er saklig og forsvarlig, og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet, samt om evalueringen er basert på riktig faktisk grunnlag.”
(26)I den foreliggende sak var det ikke oppstilt spesifikke krav til dokumentasjon som måtte foreligge. Det må dermed ha vært opp til innklagede å vurdere om klagers dokumentasjon gav tilstrekkelige opplysninger til at innklagede kunne vurdere om det materielle minstekravet var oppfylt. Innklagede vurderte klagers tilbud slik at det ikke inneholdt tilstrekkelig dokumentasjon, og sekretariatet kan ikke se at denne vurderingen skulle være i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesregelverket.
(27)Oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som inneholder ”vesentlige avvik” fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 (1) bokstav e. Det følger av klagenemndas praksis at der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt, jf klagenemndas sak 2008/58 (premiss 46).
(28)Sekretariatet kan ikke se at det foreligger forhold som skulle tilsi at manglende oppfyllelse av minstekravet ikke er et vesentlig avvik, og innklagede hadde således plikt til å avvise tilbudet etter forskriftens § 20-13 (1) bokstav e. Det er ingen adgang til å avklare et tilbud dersom tilbudet skal avvises etter § 20-13, jf § 21-1 (2) bokstav a.
(29)Ettersom klagers tilbud skal avvises etter forskriftens § 20-13 (1) bokstav e, foreligger det ikke grunnlag for å gå inn på klagers øvrige anførsler.
(30)På basis av ovennevnte kan Deres klage ikke føre frem, og den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf Klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Ingvild Slettebø førstekonsulent Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjon (bokstav d og e) og ufullstendig tilbud (bokstav f)
- FOA 2006 § 21-1 — Forhandlingsforbud og avklaring; avklaring avskåret der tilbud skal avvises etter § 20-13
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og regelverkets del-inndeling; anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi og regelverkets del-inndeling; anskaffelsen følger del I og III
- Klagenemndsforskriften § 6 — Klageinteresse – klager ansett for å ha saklig klageinteresse som deltaker i konkurransen
- Klagenemndsforskriften § 9 — Avvisning av klage som uhensiktsmessig for behandling – klagen kan klart ikke føre frem
- KOFA 2008/15 — Premiss 58: rettssetning om vurdering av dokumentasjonskrav – sammenstilling mellom konkurransegrunnlagets krav og fremlagt dokumentasjon; skjønnsprøving
- KOFA 2008/58 — Premiss 46: eksplisitt minstekrav utgjør som klart utgangspunkt vesentlig avvik ved manglende oppfyllelse
- KOFA 2005/135 — Premiss 25–30: påberopt av innklagede til støtte for rettmessig avvisning av tilbud med uklarheter knyttet til minstekrav