KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/51: Ulovlig direkteanskaffelse – sambud
Faktum
Sykehuset Telemark HF kunngjorde 26. november 2007 en åpen anbudskonkurranse for ambulansebåttjenester i Kragerøskjærgården, med tilbudsfrist 18. januar 2008. Kragerø Fjordbåtselskap AS (KFS) inngikk 4. januar 2008 en muntlig avtale med Runar Larsen og Geir Aasvik om å inngi felles tilbud i konkurransen. Avtalen ble nedtegnet skriftlig 8. april 2008 og angav at tilbudet ble inngitt som tre selvstendige og likeverdige parter, administrert av KFS mot en kompensasjon, mens de private partene mottok vederlaget direkte fra oppdragsgiver for sine tjenester. KFS vant konkurransen og inngikk kontrakt med Sykehuset Telemark HF i mars 2008. Taxibåtsentralen klaget og anførte at KFS, som offentlig eid selskap, hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å engasjere de to private partene uten forutgående kunngjøring. KOFAs sekretariat avviste klagen etter KOFA-forskriften § 9, med den begrunnelse at klagen klart ikke kunne føre frem.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om ulovlig direkteanskaffelse: Sekretariatet tok utgangspunkt i LOA 1999 § 7b, som definerer en ulovlig direkteanskaffelse som «en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven». KOFAs tolkning var at begrepet «anskaffelse» forutsetter at det foreligger en kontrakt i forskriftens forstand. De avgjørende faktiske forholdene var klagers påstand om at KFS hadde kjøpt tjenester fra de private partene uten konkurranse. Delkonklusjon: Spørsmålet ble avgrenset til om det forelå en kontrakt mellom KFS og de to private.
2. Rettsregel om kontrakt som gjensidig bebyrdende avtale: Sekretariatet viste til FOA 2006 § 1-3 (1), som begrenser forskriftens anvendelse til «tildeling av offentlige kontrakter om levering av varer, tjenester eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider», og FOA 2006 § 4-1 bokstav a, som definerer «kontrakt» som en «gjensidig bebyrdende avtale». KOFAs tolkning var at begge vilkår måtte være oppfylt for at anskaffelsesregelverket skulle komme til anvendelse. Avgjørende faktum var at avtalen mellom KFS og de private partene viste at disse innga tilbudet «som tre selvstendige og likeverdige parter», og at vederlaget «i sin helhet» ble utbetalt fra Sykehuset Telemark HF til de samarbeidende deltakerne, «kun avkortet en avtalt kompensasjon til Kragerø for å administrere det hele». De private partene yte dermed tjenester til oppdragsgiver, ikke til KFS, og mottok ingen godtgjørelse fra KFS. Delkonklusjon: Det forelå ikke en gjensidig bebyrdende avtale mellom KFS og de to private om levering av tjenester til KFS.
3. Samlet konklusjon om avvisning: Ettersom avtalen ikke falt inn under FOA 2006 § 1-3 (1) og § 4-1 bokstav a, hadde KFS ikke foretatt en anskaffelse i regelverkets forstand. Klagen om ulovlig direkteanskaffelse kunne dermed klart ikke føre frem, og sekretariatet avviste saken som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. KOFA-forskriften § 9.
Konklusjon
KOFAs sekretariat avviste klagen og fant at Kragerø Fjordbåtselskap AS ikke hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse. Samarbeidsavtalen med de to private partene oppfylte ikke vilkåret om gjensidig bebyrdende avtale i FOA 2006 § 4-1 bokstav a, ettersom de private partene yte tjenester direkte til oppdragsgiver og mottok vederlag fra oppdragsgiver – ikke fra KFS.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at ikke enhver samarbeidsavtale om felles tilbudsinngivelse utgjør en anskaffelse i anskaffelsesregelverkets forstand. Det avgjørende er om det foreligger en gjensidig bebyrdende avtale der den ene parten yter tjenester mot vederlag fra den andre. Der partene i realiteten opptrer som felles tilbyder overfor oppdragsgiver, og vederlaget kanaliseres direkte fra oppdragsgiver til yternes del, kan forholdet falle utenfor FOA 2006 § 1-3 (1) og § 4-1 bokstav a. Avgjørelsen er et sekretariatsvedtak og er ikke behandlet i full nemnd.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/51 Kragerø Fjordbåtselskap AS
Bakgrunn
Sykehuset Telemark HF kunngjorde 26. november 2007 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ambulansebåttjenester for transport av ambulansetjenestens personell og utstyr i Kragerø skjærgården. Frist for å inngi tilbud i konkurransen var 18. januar 2008. Den 4. januar 2008 inngikk Kragerø Fjordbåtselskap AS (heretter kalt innklagede) en muntlig avtale med Runar Larsen og Geir Aasvik om at de tre skulle inngi et tilbud i konkurransen sammen. Avtalen ble skrevet ned 8. april 2008. Fra avtalen hitsettes: ”Følgende avtale ble inngått muntlig 040108 og skriftlig 080408: Runar Larsen, Geirr Aasvik og Kragerø Fjordbåtselskap AS innleverer sammen et tilbud om rammeavtale for ambulansebåttjenester. Anbudet innleveres som tre selvstendige og likeverdige parter, men administreres av Kragerø Fjordbåtselskap AS. Kragerø Fjordbåtselskap AS har alle fullmakter til å administrere denne avtale på best mulig måte. Avtalens økonomiske side blir i sin helhet utbetalt de samarbeidende deltakere kun avkortet en avtalt kompensasjon til Kragerø for å administrere det hele.” Innklagede innga tilbud i konkurransen 4. januar 2008. I tilbudet ble det gitt følgende opplysninger om tilbyder: ”Anbudsgiver: Kragerø Fjordbåtselskap AS, (KFS) Torvgata 1 3770 Kragerø i samarbeid med Runar Larsen og Geir Aasvik. KFS har samarbeidet med Runar Larsen og Geir Aasvik for å tilfredsstille anbudsgivers krav angitt i anbudsdokumentet.” Innklagede vant konkurransen og følgende kontrakt ble inngått med Sykehuset Telemark HF i mars 2008: ”Denne rammeavtalen er inngått mellom Sykehuset Telemark HF og Kragerø Fjordbåtselskap AS m/ samarbeidspartnere Postboks 240 3791 KRAGERØ Avtalen gjelder: Ambulansebåttjeneste i Kragerøskjærgården Avtaleperiode: 1 år fra iverksettingsdato med forlengelsesmulighet på inntil 3 år, (1+1+1+1) Iverksettelsesdato er avtalt til: 1. mars 2008 Avtalen er laget i to eksemplarer hvorav partene beholder et eksemplar hver:”
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å inngå avtale med Runar Larsen og Geir Aasvik om å inngi et felles tilbud i Sykehuset Telemark HFs konkurranse for anskaffelse av ambulansebåttjenester. Innklagede er et offentlig eid selskap som omfattes av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Når innklagede ikke selv hadde ressurser til å inngi tilbud i konkurransen om ambulansebåttjenester, skulle han ha utlyst en konkurranse for å finne underleverandører.
Innklagedes anførsler
Innklagede har ikke foretatt en ulovlig direkteanskaffelse. Etter flere møter mellom innklagede og Runar Larsen og Geir Aasvik ble det inngått avtale om å inngi felles tilbud i konkurransen om ambulansebåttjenester. Etter innklagedes mening tilfredsstiller denne fremgangsmåten alle offentlige krav. Sekretariatets vurdering: Klager har anført at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. I lov om offentlige anskaffelser § 7b er en ulovlig direkte anskaffelse definert som ”en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven”. Klagen gjelder en avtale innklagede har inngått med to private parter om å inngi et felles tilbud i en åpen anbudskonkurranse. Spørsmålet er om kontrakten kan anses for å være en ”anskaffelse” i forskriftens forstand. Det følger av forskriften § 1-3 (1) at den ”får anvendelse på tildeling av offentlige kontrakter om levering av varer, tjenester eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider”. Videre følger det av forskriften § 4-1 bokstav a at det med uttrykket ”kontrakt” menes en ”gjensidig bebyrdende avtale”. Det fremgår av tilbudet som ble inngitt til Sykehuset Telemark HF at innklagede samarbeidet med de to private partene for å oppfylle kravene i anbudsdokumentet. Det fremgår imidlertid av avtalen mellom innklagede og de private partene at tilbudet til Sykehuset Telemark HF ble inngitt som tre selvstendige og likeverdige parter. De private partene skal således ikke yte noen tjenester til innklagede, men til Sykehuset Telemark HF. Det fremgår videre av avtalen mellom partene at den økonomiske siden av avtalen med Sykehuset Telemark HF ”blir i sin helhet utbetalt de samarbeidende deltakere kun avkortet en avtalt kompensasjon til Kragerø for å administrere det hele.” De private partene får således utbetalt det Sykehuset Telemark HF betaler for deres tjenester, og mottar ingen godtgjørelse fra innklagede for sine tjenester. Sekretariatet finner på bakgrunn av dette at det ikke foreligger en gjensidig bebyrdende avtale mellom innklagede og de to private partene om levering av tjenester, og at avtalen ikke omfattes av forskrift om offentlige anskaffelser. Innklagede har dermed ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Ettersom sekretariatet har funnet at klagesaken ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Linda Midtun førstekonsulent Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Definisjon av ulovlig direkteanskaffelse: anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til kunngjøringsreglene
- FOA 2006 § 1-3 — Forskriftens saklige virkeområde: tildeling av offentlige kontrakter om levering av varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av kontrakt som gjensidig bebyrdende avtale – bokstav a avgjørende for om forholdet faller inn under regelverket
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 9 — KOFA-forskriften § 9: hjemmel for sekretariatets avvisning av klage som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda