KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/26: Leiekontrakt eller bygge- og anleggskontrakt?
Faktum
Lyngen trygdekontor inngikk i 1996 en tiårig leieavtale for lokaler i Parkveien 13 i Lyngen, med opsjon på forlengelse i to ganger fem år. Da Trygdeetaten og Aetat ble slått sammen og NAV Lyngen etablert, oppsto spørsmålet om den eksisterende leieavtalen kunne videreføres og utvides uten kunngjøring. NAV Troms betalte 500 000 kroner som investeringstilskudd for oppgradering og tilpasning av lokalene, et beløp som ifølge fakturaene var ment å avskrives gjennom husleiereduksjon over ti år. Arealbehovet økte fra omtrent 230 m² til omtrent 350 m² som følge av at kommunens sosialtjeneste inngikk i det nye NAV-kontoret. Klager anførte at ombyggingsarbeidene var av et omfang og en karakter som innebar at innklagede reelt sett opptrådte som byggherre i et entrepriseforhold, slik at kontrakten måtte kunngjøres som en bygge- og anleggsanskaffelse. Innklagede bestred dette og hevdet det dreide seg om enkle ominnredninger innenfor eksisterende bygningsmasse. Ny samlet leieavtale var på avgjørelsestidspunktet ennå ikke inngått.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – kunngjøringsplikt og unntaket for leie av eksisterende bygg Rettsregel: Etter FOA 2006 § 1-3 (1) gjelder forskriften som hovedregel for alle tjenesteanskaffelser, herunder leieavtaler. FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b unntar imidlertid «kontrakter om erverv eller leie … av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom» fra regelverkets virkeområde. KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at en ren leieavtale for eksisterende bygg faller utenfor FOA 2006 uavhengig av om den opprinnelige avtalen var forlenget eller om det forelå en ny avtale. Avgjørende faktum: Leieavtalen fra 1996 hadde karakter av en ren leieavtale og utløste ikke kunngjøringsplikt i seg selv. Delkonklusjon: Sekretariatet fant det unødvendig å ta stilling til om avtalen var forlenget eller å betrakte som ny, da spørsmålet under begge alternativer var om ombyggingene endret avtalens rettslige karakter.
2. Grensen mellom leieavtale og bygge- og anleggskontrakt Rettsregel: Unntaket i FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b gjelder kun leieavtaler, ikke bygge- og anleggskontrakter. Klagenemnda har i en rekke saker lagt til grunn at dersom «innklagede i realiteten blir stilt som byggherre i entrepriseforhold», kan man stå overfor en bygge- og anleggskontrakt som faller inn under regelverket, jf. sakene 2005/297, 2006/98, 2007/20, 2007/124 og 2008/4. KOFAs tolkning: Sekretariatet opprettholdt denne rettssetningen som tolkningsramme; det avgjørende er om oppdragsgivers rolle og avtalens innhold reelt sett tilsvarer et entrepriseforhold. Avgjørende faktum: Omfanget av byggearbeidene var bestridt – innklagede beskrev dem som «enkle ominnredninger», mens klager anførte ombyggingskostnader «i millionklassen». Dessuten var den samlede leieavtalen for det utvidede arealet ennå ikke inngått på avgjørelsestidspunktet. Delkonklusjon: Det forelå ikke tilstrekkelig faktisk grunnlag til å fastslå om kontrakten hadde karakter av en bygge- og anleggsanskaffelse.
3. Avvisning som følge av utilstrekkelig faktisk grunnlag Rettsregel: Klagenemndsforskriften § 9 gir sekretariatet adgang til å avvise klager som «ubegrunnede eller klart ikke kan føre frem». KOFAs tolkning: Bestemmelsen ble tolket slik at avvisning også er aktuelt der nødvendige faktiske avklaringer mangler og klagen på det foreliggende grunnlag ikke kan føre frem. Avgjørende faktum: Verken byggearbeidenes omfang eller den endelige kontraktsteksten forelå. Delkonklusjon: Klagen ble avvist, og sekretariatets avvisningsbeslutning ble gjort klageadgang til klagenemndas leder innen tre dager.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen med hjemmel i klagenemndsforskriften § 9, fordi det på avgjørelsestidspunktet manglet tilstrekkelig faktisk grunnlag for å ta stilling til om ombyggingsarbeidene innebar at NAV Troms reelt sett opptrådte som byggherre i et entrepriseforhold. Noen materiell prøving av om det forelå en ulovlig direkte anskaffelse ble ikke foretatt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer den rettslig relevante grensen mellom en unntatt leieavtale for eksisterende bygg etter FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b og en kunngjøringspliktig bygge- og anleggsanskaffelse. Grensen avhenger av en konkret vurdering av omfanget av eventuelle byggearbeider og av hvem som reelt sett bærer byggherrerollen. Sekretariatets avvisning viser dessuten at KOFA-behandling forutsetter et tilstrekkelig avklart faktisk grunnlag; klager som fremsettes mens avtaleforholdet ennå er under utforming, kan risikere avvisning på dette grunnlaget. Avgjørelsen er en sekretariatsavvisning og har dermed begrenset selvstendig prejudikatverdi, men er konsistent med nemndas øvrige praksis om byggherre-entreprise-grensen.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/26 NAV Troms
Bakgrunn
Lyngen trygdekontor (nå NAV Lyngen Trygd) inngikk den 14. juni 1996 en leieavtale for lokaler i Parkveien 13 med Lyngen Servicesenter AS for 10 år, med rett for leietaker til å forlenge leieforholdet i 2 ganger 5 år. Arbeidsmarkedsetaten (Aetat) i Lyngen hadde et leieforhold for ambulerende virksomhet fra distriktsarbeidskontoret i Norkjosbotn, hos Bjørklid i Strandveien 5. Det fremgår av leieavtalen av 14. juni 1996 at utleier er Lyngen Servicesenter AS og at Leietaker er Lyngen Trygdekontor. Samlet brutto gulvareal er 233 m2. Om leietid fremgår det følgende: ”10. Leietid Avtalen løper fast i 10 år fra det tidspunkt lokalene i henhold til varsel er stillet til leietakers disposisjon i avtalemessig stand. Leietaker har rett til å forlenge leieforholdet i 2x5 år på de opprinnelige vilkår. Dersom leietaker vil benytte sin rett til å forlenge leieforholdet, skal utleier varsles om dette innen 6 måneder før utløpet av den inneværende leieperioden. Etter utløpet av leieperioden løper leieforholdet med 1 års gjensidig oppsigelsesvarsel. I leieavtalen er det i pkt. 14 et kapittel om at staten har rett til å kjøpe sin del av bygget når lokalene er ferdige. Dette kapittelet er strøket over. Det ble deretter foretatt en sammenslåing av Trygdeetat og Aetat i Lyngen kommune til en ny enhet, NAV Lyngen. Etablering av NAV Lyngen innebar at det tidligere trygdekontor (NAV Lyngen trygd), arbeidskontor (NAV Lyngen arbeid) og den kommunale sosialtjenesten opphørte å eksistere som selvstendige enheter. NAV Troms (heretter kalt innklagede) er overordnet instans for NAV Lyngen Trygd. Leieavtalen hos Bjørklid hvor Aetat var lokalisert ble som ledd i etableringsprosessen av NAV Lyngen sagt opp. Videre fremkom det av brev av 13. desember 2006 fra innklagede følgende: ” Leieavtale for NAV Lyngen trygd Etter at trygdeetaten og aetat ble slått sammen til en etat fra 1. 7. 08 har NAV Troms vært overordnet instans for NAV Lyngen trygd (tidligere Lyngen trygdekontor). Vi er kjent med at leieperioden i kontrakten som trygdekontoret inngikk med Dem den 14.6. 96, gikk ut 1.12.06. Kontrakten har et ledd som kan forstås slik at leieforholdet nå løper videre med ett års gjensidig oppsigelsesvarsel, jfr. Pkt. 10. NAV Troms har, sammen med Lyngen kommune, ansvar for å etablere lokalt NAV- kontor i kommunen. Åpning er tidfestet til 1. halvår 2008 og tid og sted vil bli nærmere utredet i det samarbeid som nå er innledet. Vi ønsker med dette å varsle Dem som huseier om at leieforholdet med NAV Lyngen trygd vil opphøre i løpet av 1. halvår 2008 med mindre det i samhandlingen mellom NAV og kommune ikke fremkommer andre endringsbehov. Dette må vi i så fall få lov til å komme tilbake til hvis situasjonen oppstår. Vi ber om bekreftelse på at denne meddelelse er mottatt og ses som oppsigelse etter kontrakten.” Meddelelsen ble senere bekreftet av Lyngen Servicesenter AS ved brev av 27. desember 2006. Av e-post av 6. februar 2008 fra Birger Hellan i Lyngen kommune fremgår det følgende om leieavtalen: ”Leieavtalen som NAV Lyngen Trygd har med Lyngen Servicesenter er ikke oppsagt. Således er det både formelt og reelt snakk om videreføring av eksisterende leiekontrakt, men med utvidelse av areal. Innspill for øvrig kan være at når det er bestemt at tre selvstendige organisasjoner skal samlokaliseres er alternativene: 1. De samlokaliseres i lokalene til en av de tre partene hvis det fysisk og organisasjonsmessig er mulig/ønskelig. 2. De samlokaliseres i nye lokaler. I Lyngen er begge alternativene vurdert, men en har valgt å samlokalisere i eksisterende lokaler til en av de tre parter. Når en av partene fra før har hensiktsmessige lokaler kan jeg ikke se at det er noen forpliktelse til å gå ut i en offentlig konkurranse. Både kommunene og andre offentlige etater oppretter og utvikler stadig nye tjenesteområder og da søkes jo disse ofte samlokalisert med annen virksomhet som vi driver, evt. At vi bruker egne, ledige lokaler. Dette enten vi eier eller leier. Hvis vi måtte konkurranseutsette slike leieforhold ved alle utvidelser/endringer ville det ikke blitt enkelt å oppnå rasjonelle løsninger. Jeg mener dette reguleres av Kap.1, § 1-3 (2) i Forskrift om offentlige anskaffelser, jf. vedlegg. For å være helt sikker kunne du jo kfr. med Stig Norby i Tromsø kommune. […]” Innklagede bestemte seg for å foreta ombygging/oppgradering av de eksisterende lokalene for å tilpasse dem til samlokaliseringen. I den forbindelse har innklagede betalt kroner 500.000 som investeringstilskudd for oppgradering av lokaler for NAV Lyngen. Det fremgår av fakturaene at tilskuddet er forskuttering av husleie, og at beløpet vil avskrives ved husleiereduksjon 50.000 kr /år. Innklagede har opplyst at det vil bli utarbeidet ny leieavtale for det samlede areal ved etableringen av NAV Lyngen. I saksbehandlingen for klagenemnda har innklagde fremlagt en standardhusleiekontrakt som innklagede hevder vil bli brukt som mal ved utforming av leiekontrakten. Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 4. februar 2008.
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede plikter å utlyse leiekontrakten som innklagde har med NAV Lyngen Trygd i samsvar med regleverket for offentlige anskaffelser. Innklagedes hensikt er å omgå lov om offentlige anskaffelser. Klager krever at KOFA opphever inngåtte ulovlige avtaleverk, og at igangsatte ombyggingsarbeider stoppes i Parkveien 13. Det er en misvisende og feilaktig påstand at etableringen medfører kun enkle ominnredninger i bygget. Lyngen Servicesenter AS må gjøre en større ombygging og ominnredning av bygget. Det vil påløpe huseier en vesentlig ombyggingskostnad i millionklassen.
Innklagedes anførsler
Innklagde bestrider at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse. Det er ikke korrekt at leieavtalen er oppsagt. Partene har hele tiden vært i tett dialog, som nå fører til videreføring av nåværende avtale. Det er heller ikke korrekt at kontoretableringen krever at det må bygges ut. Det er kun tale om enkle ominnredninger innenfor allerede eksisterende bygningsmasse. Påstanden fra klager om ombygginger i millionklassen er feilaktige. Ved at kommunen har egne lokaler og innklagede på statlig side ikke har behov for større arealer enn det vi allerede leier, kan vi ikke se at det foreligger noen forpliktelse til å gå ut i en offentlig konkurranse om lokaler. Lyngen servicesenter eies av kommunen. De tilleggsarealene NAV Lyngen har behov for i Parkveien 13, utløses ved at kommunens sosialtjeneste nå inngås i det lokale NAV-kontoret. Når det gjelder innredning så er fylkesdirektøren kjent med at Lyngen servicesenter innhenter anbud, i fall kostnadene med dette vil overstige øvre grense for innkjøp. Det areal NAV Troms overtar av Lyngen trygdekontor er på ca 230 m2 og det nye arealet som blir tillagt er på ca. 120 m2. Sekretariatets vurdering: Det er på det rene at NAV Lyngen skal etableres i Parkveien 13 i Lyngen kommune. Innklagde har ikke kunngjort leieavtalen fordi de anser leieavtalen som en forlengelse av den leieavtalen som Lyngen trygdekontor inngikk med innklagede den 14. juni 2008. Klager på sin side anfører for det første at innklagede ikke har forlenget leieavtalen, og at det uansett foreligger en ny avtale som skulle vært kunngjort i tråd med hovedregelen i forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2. Utgangspunktet er at alle tjenesteanskaffelser skal kunngjøres, jf. forskriftens § 1-3 (1). Leieavtaler for eksisterende bygninger er imidlertid unntatt fra kravet til kunngjøring. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse beror i dette tilfellet på om unntaket i forskriftens § 1-3 (2) bokstav b kommer til anvendelse. Det fremgår her at forskriften ikke kommer til anvendelse på: ” kontrakter om erverv eller leie, uten hensyn til finansieringsform, av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom”. Det foreligger en avtale mellom Lyngen Servicesenter AS og Lyngen Trygdekontor om leie av Parkveien 13. Lyngen trygdekontor heter nå NAV Lyngen Trygd. Sekretariatet har fått opplyst fra innklagede at ny leieavtale for det samlede areal vil bli inngått høsten 2008, og at leieavtalen av 14. juni 1996 gjelder inntil dette tidspunkt. Sekretariatet har også fått opplyst at lokalene ennå ikke er ferdige. Sekretariatet tar ikke stilling til om den foreliggende leieavtale er forlenget eller ikke, da det uansett ikke er plikt etter regelverket å kunngjøre en leieavtale som ikke har karakter av en bygge- og anleggsanskaffelse. Leieavtalen av 1996 er ren leieavtale. Spørsmålet i denne saken er om endringene som følge av byggearbeidene medfører at man står overfor en ny kontrakt som skal kunngjøres etter regelverket. Som det fremgår av forskriftens § 1-3 (2) er det kun leieavtaler som er unntatt fra forskriftens bestemmelser. Klager har anført at leieavtalen som følge av ombyggingsarbeidene ikke er en leieavtale, men en bygge- og anleggskontrakt som er underlagt forskriften. Det vises til klagenemndas tidligere saker om dette, jf. 2008/4 premiss (21) 2005/297 premiss (15)-(16), 2006/98 premiss (21) og 2007/20 premiss (24), 2007/124 premiss (29), og 2008/4. Klagenemnda har lagt til grunn at dersom innklagede i realiteten blir stilt som byggherre i entrepriseforhold, så vil man kunne stå ovenfor et bygge- og anleggskontrakt. Innklagede har opplyst at det foreligger ombygging/utvidelse av eksisterende lokaler, dvs en inkludering av 120 kvm for å kunne romme kommunens stillinger på NAV kontoret, mens klager hevder at innklagede har iverksatt større ombyggingsarbeider. Omfang og karakter av byggearbeidene er således uklart. Videre er kontrakt for det samlede areal heller ikke inngått, og sekretariatet finner at det på det nåværende tidspunkt ikke foreligger tilstrekkelig faktisk grunnlag for å ta stilling til om endringene medfører at man står overfor en bygge - og anleggskontrakt. På basis av ovennevnte avvises klagen for behandling i klagenemnda, jf Klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Anneline Vingsgård Sekretariatsleder Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 1-2 — Kunngjøringsplikt som hovedregel for tjenesteanskaffelser
- FOA 2006 § 1-3 — Unntak fra forskriftens virkeområde, herunder bokstav b om leie av eksisterende bygninger
- FOA 2006 § 9 — Klagenemndsforskriften § 9 – sekretariatets adgang til å avvise klager som ubegrunnede eller klart ikke kan føre frem
- KOFA 2005/297 — Grensen mellom leieavtale og bygge- og anleggskontrakt – byggherre i entrepriseforhold, premiss (15)-(16)
- KOFA 2006/98 — Grensen mellom leieavtale og bygge- og anleggskontrakt, premiss (21)
- KOFA 2007/20 — Grensen mellom leieavtale og bygge- og anleggskontrakt, premiss (24)
- KOFA 2007/124 — Grensen mellom leieavtale og bygge- og anleggskontrakt, premiss (29)
- KOFA 2008/4 — Grensen mellom leieavtale og bygge- og anleggskontrakt, premiss (21)