KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2008/115: Software advisor – ikke kunngjøringsplikt

Avgjort29. desember 2008

RegelverkFOA 2006

SakstypeKlage over sekretariatets avvisningsbeslutning – spørsmål om kunngjøringsplikt ved oppnevning av software advisor

InnklagetForsvarets Logistikkorganisasjon

KlagerCrayon AS

Verdiikke spesifisert i avgjørelsen (EA-avtalen hadde et fast årlig vederlag på kr. 30 mill. til Microsoft; software advisor-honoraret utgjorde 4 % av dette beløpet pluss en prosentandel av overskytende fakturering, betalt av Microsoft)

ArtTjeneste

Prosedyreikke spesifisert i avgjørelsen

TerskelverdiIkke spesifisert

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klage fra Crayon AS. Kjernen i saken var om Forsvarets oppnevning av en software advisor under en Microsoft Enterprise Agreement utgjorde en anskaffelsesrettslig kontrakt som utløste kunngjøringsplikt. KOFA konkluderte med at nødvendig gjensidig bebyrdende avtale mellom Forsvaret og software advisor manglet.

Hovedspørsmål

Utgjorde Forsvarets oppnevning av en software advisor under en Microsoft Enterprise Agreement en kontrakt i anskaffelsesregelverkets forstand, slik at oppnevningen måtte kunngjøres som en selvstendig anskaffelse? Klagenemndas leder besvarte dette benektende.

Faktum

Forsvarets Logistikkorganisasjon inngikk i 2006 en Enterprise Agreement (EA-avtalen) med Microsoft om basis kontorstøtteapplikasjoner og underliggende operativsystem, etter ordinær anbudskonkurranse. EA-avtalen krevde at Forsvaret oppnevnte en software advisor – valgt blant Microsoft-godkjente forhandlere – som skulle ha løpende ansvar for å følge opp kontrakten mellom Microsoft og Forsvaret. Crayon AS ble oppnevnt i rollen uten særskilt konkurranse da EA-avtalen ble inngått. I mai 2008 avviklet Forsvaret forholdet til Crayon AS og valgte i stedet Inmeta ASA som software advisor. Crayon AS klagde til KOFA og anførte at oppnevningen av Inmeta ASA var en selvstendig anskaffelseskontrakt som skulle ha vært kunngjort. Sekretariatet avviste klagen, og Crayon AS påklaget avvisningsbeslutningen til klagenemndas leder innen fristen på tre virkedager. Klagenemndas leder gjennomgikk samtlige saksdokumenter og kom til at avvisningen måtte opprettholdes.

KOFAs vurdering

1. Rettsregel – kravet om gjensidig bebyrdende avtale: Etter FOA 2006 § 1-3 første ledd, jf. § 4-1 bokstav a, gjelder regelverket for kontrakter som er gjensidig bebyrdende avtaler inngått skriftlig mellom en oppdragsgiver og en leverandør. Klagenemndas leder la til grunn at et slikt avtaleforhold mellom Forsvaret og software advisor er en nødvendig betingelse for at kunngjøringsplikt etter FOA 2006 § 5-1 skal inntre. KOFAs tolkning: begrepet «gjensidig bebyrdende avtale» forutsetter at begge parter påtar seg forpliktelser overfor hverandre, og at det foreligger et direktekontraktsforhold. Delkonklusjon på rettsregelen: dersom en av partene ikke er direkte forpliktet overfor den andre, og det ikke er inngått noen selvstendig kontrakt mellom dem, faller forholdet utenfor regelverkets virkeområde.

2. KOFAs tolkning av faktum – avtalens struktur: Klagenemndas leder konstaterte at det ikke opprettes noen egen kontrakt mellom Forsvaret og software advisor; rollen er definert i og fullt ut regulert av EA-avtalen mellom Forsvaret og Microsoft. Det avgjørende faktum var at «det er Microsoft som betaler hele den godtgjørelsen som software advisor oppebærer», beregnet som en prosentandel av vederlaget Forsvaret yter til Microsoft. Software advisor opptrer innenfor rammen av EA-avtalen og er avhengig av Microsofts godkjenning ved skifte. Delkonklusjon: det eksisterer ingen selvstendig, gjensidig bebyrdende avtale mellom Forsvaret og software advisor; forholdet faller dermed ikke innunder anskaffelsesregelverket.

3. Forsvarets tidligere korrespondanse – vektlegging: Klager hadde vist til at Forsvaret i korrespondanse våren 2007 skal ha gitt uttrykk for at software advisor-oppdraget ville bli utlyst. Klagenemndas leder avviste dette og presiserte at Forsvarets utsagn gjaldt at «det funksjonelle behovet» knyttet til EA-avtalen ville bli kunngjort ved avtalens utløp – ikke at rollen som software advisor selvstendig skulle utlyses. Det ble altså ikke lest inn et selvstendig kunngjøringsløfte i korrespondansen. Delkonklusjon: Forsvarets korrespondanse endret ikke den rettslige vurderingen av om det forelå en anskaffelseskontrakt.

Konklusjon

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisningsbeslutning. Oppnevningen av software advisor under EA-avtalen ble ikke ansett som en selvstendig anskaffelseskontrakt mellom Forsvaret og advisoren, fordi det manglet en gjensidig bebyrdende avtale mellom disse to partene. Klagen ble funnet åpenbart grunnløs og ble avvist uten realitetsbehandling i nemnda.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer at anskaffelsesregelverkets kunngjøringsplikt forutsetter en direkte, gjensidig bebyrdende avtale mellom oppdragsgiver og leverandør. Der en tredjeparts rolle – og honorar – er fullstendig regulert av og finansiert gjennom en eksisterende kontrakt mellom oppdragiveren og en primærleverandør, og ingen selvstendig kontrakt inngås mellom oppdragsgiver og tredjeparten, utløses ikke kunngjøringsplikt på selvstendig grunnlag. Dette er relevant i anskaffelser der leverandørkontrakter inneholder bestemmelser om bruk av agenter, advisorer eller forvaltere som betales av primærleverandøren.

Hele KOFA-avgjørelsen

2008/115 Forsvarets Logistikkorganisasjon

Innklaget: Forsvarets Logistikkorganisasjon

Klager: Crayon AS Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Gebyrsak Klagenemnda for offentlige anskaffelser Advokatfirma Steenstrup Stordrange DA v/advokat Magne Mjaaland Postboks 1829 Vika 0123 Oslo Faks: 22 81 45 01 Deres referanse Vår referanse Dato 2008/115 29. desember 2008 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: CRAYON AS – STATEN V/FORSVARSDEPARTEMENTET Sekretariatet besluttet ved brev av 11.12.2008 å avvise klagen etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9, fordi klagen ikke kan føre frem og derfor anses som uhensiktsmessig for behandling i nemnda. Avvisningsbeslutningen ble påklaget i brev av 15.12.2008. Klage over avvisningsbeslutninger må etter klagenemndforskriften § 9 foreligge senest innen 3 virkedager, og klagen er dermed rettidig fremsatt. Saksdokumentene er deretter sendt til klagenemndas leder, som etter klagenemndforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. I klagen over avvisningen anføres at Forsvarets avtale med software advisoren må anses som en selvstendig avtale i anskaffelsesrettslig forstand. Det fremgår av Entreprise Agreement (heretter EA-avtalen) mellom Forsvaret og Microsoft at software advisoren ikke er å anse som Microsofts underleverandør, men er en uavhengig part som opptrer i eget navn, for egen regning og risiko. Klager mener at alminnelige kontraktsrettslige regler sammenholdt med forutsetningene i EA-avtalen både mht hvem som velger software advisor og hvem som er ansvarlig, klart tilsier at det foreligger et kontraktsforhold mellom Forsvaret og software advisoren. I og med at Microsoft har fraskrevet seg ethvert ansvar for software advisoren, er det derfor galt når sekretariatet i sin avvisningsbeslutning har lagt til grunn at rollen som software advisor er en del av avtaleforholdet mellom Forsvaret og Microsoft. EA-avtalen gir Forsvaret valgfrihet både mht hvem som skal velges til software advisor, og til å skifte ut vedkommende i løpet av avtaleperioden. Når Forsvaret i denne saken valgte å avvikle avtaleforholdet med Crayon AS i brev av 09.05.2008, var Forsvaret avhengig av å inngå avtale med en annen leverandør for å oppfylle kontraktsvilkårene overfor Microsoft. Avtalen som Forsvaret har inngått med Inmeta ASA må klar sies å være en kontrakt i relasjon til forskriftens § 4-1 bokstav a., som skulle vært kunngjort iht forskriftens § 5-1. Forsvaret la selv til grunn i flere brev til klager våren 2007 at software advisor-oppdrag tilknyttet EA- avtalen måtte legges ut på anbud. Dette underbygger at Forsvaret selv har oppfattet dette som en kontrakt. Klager anfører til slutt at saken har betydelig prinsipiell interesse fordi det ofte vil være behov for bistand fra tredjemenn i avtaler mellom offentlige instanser og leverandører. Også av den grunn bør saken behandles av KOFA. Klagenemndas leder har, foruten avvisningsbeslutningen og klagen over denne, gått gjennom samtlige dokumenter i saken. Klagenemndas leder har kommet til at sekretariatets avvisningskonklusjon må opprettholdes. EA-avtalen, som ble inngått mellom Forsvarets Logistikkorganisasjon og Microsoft i 2006, gjelder basis kontorstøtte-applikasjoner med underliggende operativsystem. Anskaffelser av denne type er omfattet av lov og forskrift om offentlige anskaffelser, og kontrakten ble vunnet av Microsoft etter anbudskonkurranse. Microsoft leverer den programvare Forsvaret har behov for, mens Forsvaret i henhold til avtalen må oppnevne en software advisor, en valgfri tredjepart blant listen over Microsoft-godkjente forhandlere, som får ansvaret for den løpende oppfølgning av kontrakten mellom Microsoft og Forsvaret. Spørsmålet i saken er om oppnevnelsen av en slik software advisor må kunngjøres som en anskaffelse fra Forsvarets side. Det opprettes ingen egen kontrakt mellom kunden og software advisoren. Bestillinger og arbeid reguleres av EA-avtalen. Klager ble utnevnt i rollen som software advisor for Forsvaret i forbindelse med inngåelsen av EA-avtalen med Microsoft i 2006, uten at det den gang ble utlyst noen egen konkurranse om denne rollen. Både Microsoft og Forsvaret har i henhold til EA-avtalen anledning til å skifte ut software advisoren i løpet av avtaleperioden. Microsoft kan velge å skifte ut advisoren fordi de har avbrutt sitt forretningsforhold til vedkommende, eller de kan velge å overta rollen selv. Dersom Forsvaret ønsker å skifte, skal Microsoft og software advisoren underrettes med minst 30 dagers varsel på et spesielt skjema utarbeidet av Microsoft. Ny advisor må godkjennes av Microsoft. Det er Microsoft som her betaler honoraret til software advisor. Honoraret består i et beløp som utgjør 4 % av det faste årlige vederlaget på kr. 30 mill. som Forsvaret betaler til Microsoft. I tillegg kommer en noe større prosentandel av det Microsoft fakturerer Forsvaret utover det faste årlige beløp. Selv om software advisor inntar en uavhengig stilling i forhold til partene i avtalen, er rollen definert i, og helt avhengig av EA-avtalen fra 2006. Det finnes ingen egen avtale mellom Forsvaret og software advisor, og det er Microsoft som betaler hele den godtgjørelsen som software advisor oppebærer. På denne bakgrunn kan det vanskelig sies å eksistere noen kontrakt av den type anskaffelsesforskriftens § 1-3 (1) jf 4-1 a. omhandler, som forutsetter at det må foreligge en gjensidig bebyrdende avtale mellom Forsvaret og software advisor. Forholdet faller dermed ikke innunder regelverket og plikten til utlysning på selvstendig grunnlag. Det kan heller ikke sees at Forsvaret har vært av en annen oppfatning eller har gitt uttrykk for noe annet i sin korrespondanse i forbindelse med klagen fra Crayon AS våren 2007. Det Forsvaret meddelte i denne korrespondansen, var ikke annet enn at det ”funksjonelle behovet” som dekkes av EA-avtalen (hvilket vel betyr behovet for software advisor i forbindelse med denne avtalen), ville bli lyst ut i forbindelse med forfall av EA-avtalen. I samme korrespondanse opplyses at EA-avtalen nylig ble fornyet frem til 30.06.2009. Det sies altså intet om noen uavhengig utlysning av rollen som software advisor for EA-avtalen. Klagenemndas leder finner etter dette at klagen åpenbart ikke kan føre frem, og at sekretariatets avvisningsbeslutning må bli å opprettholde. Kopi av denne beslutning sendes innklagede til orientering. Bjørg Ven Klagenemndas leder

Refererte rettskilder

FOA 2006 § 1-3 — Regelverkets virkeområde; kravet om gjensidig bebyrdende avtale som grunnlag for at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse
FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av kontrakt; bokstav a brukt til å vurdere om forholdet mellom Forsvaret og software advisor utgjorde en anskaffelseskontrakt
FOA 2006 § 5-1 — Kunngjøringsplikt; spørsmålet var om oppnevningen av software advisor utløste plikt til kunngjøring etter denne bestemmelsen
Klagenemndforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 9 — Hjemmel for sekretariatets avvisningsbeslutning og for klage over slik beslutning til klagenemndas leder; tre virkedagers klagefrist

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.