KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/10: Avvisning – forbehold og inhabilitet (Gratangen)
Faktum
Gratangen kommune sendte 13. august 2007 tilbudsforespørsel til fire leverandører om klargjøring av tre boligtomter, herunder veianlegg, kloakkledning, avløpspumpestasjon og omlegging av vannledning. To leverandører innga tilbud: Jensen Entreprenør AS og Johansen Maskin AS. Johansen Maskin AS sitt tilbud inneholdt opprinnelig flere merknader som ble oppfattet som forbehold, blant annet forutsetning om innlagt strøm og bruk av PVC-muffe i stedet for AR-muffe. Begge tilbyderne ble i brev av 4. september 2007 bedt om å avklare uklarheter og prissette eventuelle forbehold. Johansen Maskin AS svarte 5. september 2007 at alle materialer og arbeider var inkludert i det opprinnelige tilbudsbeløpet, og at forbeholdene dermed falt bort. Etter avklaringsrunden ble Johansen Maskin AS tildelt kontrakten basert på laveste pris. Begge tilbyderne mottok skriftlig tildelingsmelding 10. september 2007, og kontrakt ble undertegnet 17. september 2007. Klagen ble innbrakt for KOFA 14. januar 2008.
KOFAs vurdering
1. Ufullstendig konkurransegrunnlag Rettsregel: Under FOA 2006 del I stilles krav til at konkurransegrunnlaget gir tilstrekkelig informasjon til at leverandørene kan inngi sammenlignbare tilbud. KOFAs tolkning: Sekretariatet fant at grunnlaget ga «en grei beskrivelse av hvilket arbeid som ønskes utført». Avgjørende faktum: Klager hadde ikke konkretisert på hvilken måte grunnlaget var mangelfullt, og hadde selv åpenbart klart å prissette arbeidene uten problemer. Delkonklusjon: Anførselen var for vag til å underlegges reell overprøving og kunne ikke føre frem.
2. Forbehold i valgte leverandørs tilbud Rettsregel: Forbehold i et tilbud skal i utgangspunktet prissettes eller avvises for å sikre sammenlignbarhet. KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at det avgjørende er om forbeholdene faktisk ble opprettholdt frem til tildelingsbeslutningen. Avgjørende faktum: Johansen Maskin AS frafalt samtlige forbehold i brevet av 5. september 2007 og bekreftet at «alt av materiell er inkl i tilbudet». Forbeholdene ble dermed «frafalt» og ikke «akseptert» slik klager anførte. Delkonklusjon: Fordi forbeholdene ikke lenger forelå på tildelingstidspunktet, var det ikke grunnlag for å konstatere brudd på regelverket.
3. Manglende skriftlig tilbakemelding om kontraktstildeling Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å gi tilbyderne skriftlig meddelelse om hvem som er tildelt kontrakt. KOFAs tolkning: Plikten er oppfylt når slik meddelelse faktisk er sendt. Avgjørende faktum: Innsendt dokumentasjon viste at tildelingsbrev ble utsendt til begge tilbyderne 10. september 2007. Delkonklusjon: Klagers anførsel om manglende tilbakemelding var i strid med dokumentasjonen og kunne ikke føre frem.
4. Inhabilitet Rettsregel: Habilitetskrav innebærer at personer i en avgjørende funksjon ikke kan ha interessefellesskap med en tilbyder som gir grunn til å tvile på upartiskhet. KOFAs tolkning: Sekretariatet la innklagedes tilsvar til grunn der det ikke forelå konkrete opplysninger som motsa dette. Avgjørende faktum: Innklagede opplyste at saksbehandleren ikke hadde vennskapsbånd til valgte leverandørs ansatte, og at øvrige medarbeidere ikke hadde tilgang til anbudsdokumentene. Klager fremla ingen dokumentasjon til støtte for sin påstand. Delkonklusjon: Det forelå ikke grunnlag for å konstatere inhabilitetsproblematikk.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen i sin helhet med hjemmel i Klagenemndsforskriften § 9, da klagen etter en gjennomgang av samtlige fire anførsler klart ikke kunne føre frem. Avvisningsbeslutningen kunne påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer tre praktiske poeng for del I-anskaffelser. For det første vil forbehold som trekkes tilbake under en lovlig avklaringsrunde, ikke lenger utgjøre et brudd på likebehandlingsprinsippet. For det andre må anførsler om ufullstendig konkurransegrunnlag konkretiseres – generelle påstander gir ikke grunnlag for overprøving. For det tredje understreker sekretariatet at inhabilitetspåstander uten faktisk dokumentasjon ikke er tilstrekkelig til å sannsynliggjøre et regelbrudd. Avgjørelsen er en sekretariatsavvisning og er ikke behandlet av den collegiale nemnda.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/10 Gratangen kommune
Bakgrunn
Gratangen kommune (heretter kalt innklagede) inviterte i tilbudsforespørsel av 13. august 2007 fire leverandører til å inngi tilbud på diverse arbeider for å klargjøre 3 boligtomter i kommunen for utbygging. I konkurransegrunnlaget var det gitt en nærmere beskrivelse av arbeidet innklagede ønsket utført. Her fremgikk det blant annet følgende: 1. ”Veilengde som ønskes opparbeidet er 80 m. 2. Legging av kloakkledning 60 m selvfallsledning. 3. Avløpspumpestasjon. 4. Pumpeledning tilkobles hovedkloakk ca 40 m. 5. Flytting av eksisterende hovedvannsledning.” I tillegg var hvert av arbeidene nærmere beskrevet, og i grunnlagets siste avsnitt fremgikk det at oppdragsgiver om ønskelig kunne være med tilbyder på befaring av området. Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede to tilbud, fra Jensen Entreprenør AS (heretter kalt klager) og Johansen Maskin AS. Begge tilbyderne hadde inngitt flere parallelle tilbud. I brev av 3. september 2007 fra innklagede til tilbyderne ble disse betegnet som hhv tilbud A og tilbud B. For tilbud A var klagers pris kr 248 400,- mens Johansen Maskin AS` pris var kr 187 222,-. For tilbud B var prisene hhv kr 411 800,- og kr 398 862,-. I tilbudet fra Johansen Maskin AS var det foruten angivelsen av priser uttalt følgende: 1. ”Veien gruses ferdig med knust grus 0-18 inkl stikkrennerør 6 m. 2. Det legges 12 m stikk til hver tomt. 3. Det forutsettes at det er lagt inn strøm til eventuelt koblingspunkt. 4. Det vil bli brukt pvc muffer istedenfor AR muffer. 5. Det vil bli lagt ny ledning 63mm. Denne graves i veien. Alt av materiell er inkl i tilbudet i henhold til de beskrevne mengder”. I brev av 4. september 2007 ble tilbyderne bedt om å avklare en del nærmere spesifiserte forhold. Fra brevet til Johansen Maskin AS hitsettes følgende: ”Vi ønsker redegjørelse for følgende: Vi ønsker et komplett anlegg med fremført strøm fra eksisterende vannpumpestasjon like ved. En avstand på ca 10m. Likeså skal det være ferdig montert elektrisk opplegg og pumpene skal være igangkjørt ved overlevering. Det må være lagt overløp fra pumpekum i tilfelle bortfall av strøm. Dette er grunnen for at vi ber om redegjørelse for hva som ligger i ditt tilbud for tørrstilte pumper, og åpner for at du kan gi tilbud på tilleggsarbeid som må til for å få et ferdig anlegg. Frist for å komme med fyldestgjørende tilbud settes kort, og vi må ha det inne hos oss i løpet av torsdag 6. september. Vårt mål er å unngå regningsarbeid for arbeid som er kjent. At ting kan oppstå som vi ikke kjenner til, kan avtales underveis. Av denne grunn viser jeg til din merknad nr. 3: "Det forutsettes at det er lagt inn strøm til eventuelt koblingspunkt". I tillegg ber jeg om redegjørelse for pkt. 4: "Det vil bli brukt pvc muffer i stedet for AR muffer". Hvor skal de brukes, hva er forskjellen, og begrunn valget. I forespørselen fremgår det at det skal være 3 avkjørsler, og at hver tomt legges til rette for snumuligheter i egen avkjørsel. Dette betyr i klartekst at det skal anlegges 3 boligavkjørsler. Det er ikke sagt noe om størrelsen/lengde, men at avkjørselen fra kommunal vei skal anlegges. Det fremgår ikke av ditt tilbud at det er tatt med i kostnadene. Også her må jeg be om en avklaring om den tilbudte pris på kr […] er inkludert de 3 boligavkjørslene. Før vi foretar endelig avgjørelse ber vi deg bekrefte de prisene som er gitt, eller at du gir tilleggspriser for de arbeider som ikke er prissatt. Ved inngåelse av kontrakt vil det ikke bli akseptert noen form for tilleggsarbeid eller forbehold som gjør at kostnadene stiger. Bare bestilt tilleggsarbeid vil aksepteres av oss.” I brev av 5. september 2007 fra Johansen Maskin AS ble henvendelsen besvart slik: 1. ”Veien gruses ferdig med knust grus 0-18. inkl stikkrennerør 6m. Det er inkl avkjøring til hver tomt. 2. Det legges 12m stikk til hver tomt. 3. Stasjonen er igangkjørt ved overlevering inkl overløpsrør og innlagt stikk ledning. Det monteres kuleventil på enden av stikk ledning. 4. Kummen leveres av Holmen betong som bruker PVC muffer. PVC er det samme som AR og har ingen betydning for kummen. 5. Det blir lagt ny ledning 63mm denne graves i veien. Alt av materiell er inkl i tilbudet i henhold til de beskrevne mengder.” I anskaffelsesprotokollen fremgår det følgende vurdering av tilbudene: ”Etter innhenting av utfyllende opplysninger, prissetting av forbehold og oppklaring av pumpetype fremkom: Jensen Entreprenør AS økte tilbudet med kr 9 916,-. Johansen Maskin AS opprettholdt tilbudet som opprinnelig inngitt. Forbeholdet om strøm og uklarhet mht 3 avkjørsler inngår i de inngitte priser, og faller dermed bort. Tilbudet fra Jensen Entreprenør blir dermed på kr 421 716,-. Tilbudet fra Johansen Maskin AS blir etter dette stående på kr 398 800,-.” I brev av 10. september 2007 ble tilbyderne meddelt at kontrakten var tildelt Johansen Maskin AS på basis av lavest pris. Kontrakt med selskapet ble undertegnet 17. september 2007. Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 14. januar 2008.
Anførsler
Klagers anførsler
Konkurransegrunnlaget var ufullstendig eller dårlig beskrevet. Valgte leverandør tok forbehold i sitt tilbud som ble akseptert av innklagede uten at disse ble prissatt. Det er ikke gitt noen skriftlig tilbakemelding vedrørende kontraktstildelingen. Innklagede har ansatte i teknisk etat som har nære og sterke bånd til ansatte hos valgte leverandør. Samme ansatte er også kommunens kontrollør på slike jobber. Det kan virke som om det har gått mer på vennskap enn profesjonalitet ved tildelingen av kontrakt i denne konkurransen.
Innklagedes anførsler
Konkurransegrunnlaget inneholdt en beskrivelse av det arbeid som skulle gjøres. Etter at innklagede hadde gjennomgått tilbudene ble begge tilbyderne tilskrevet for avklaring av uklarheter og prissetting av forbehold. Valgte leverandør svarte at alt nødvendig materiell var inkludert i tilbudet, og at tilbudsummen var endelig. Begge tilbyderne ble gitt skriftlig tilbakemelding om kontraktstildelingen i brev av 10. september 2007. Saksbehandleren som har behandlet aktuelle sak har ikke nære vennskapsbånd til valgte leverandør. Øvrige medarbeidere i kommunen har ikke tilgang til anbudsdokumentene under saksforberedelsen. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Idet anskaffelsen etter sin opplyste verdi ikke overstiger den nasjonale kunngjøringsgrensen på kr 500 000,- reguleres anskaffelsen av bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrift av 7. april 2006 nr 402 del I, jf forskriftens § 2-1. Ufullstendig eller dårlig beskrevet konkurransegrunnlag Klager har anført at konkurransegrunnlaget var ”ufullstendig eller dårlig beskrevet”. Siden det ikke er konkretisert nærmere på hvilken måte grunnlaget ble oppfattet slik, er det ikke mulig for sekretariatet å foreta noen reell overprøving av dette her. Sekretariatets generelle oppfatning er imidlertid at grunnlaget gir en grei beskrivelse av hvilket arbeid som ønskes utført. Det synes heller ikke som om klager ut fra tilbudet hadde problemer med å prissette det etterspurte arbeid. Vedr forbehold i valgte leverandørs tilbud Slik sekretariatet oppfatter det, ble forbeholdene som valgte leverandør i utgangpunktet hadde tatt i sitt opprinnelige tilbud, frafalt i leverandørens brev av 5. september 2007. Basert på dette kan klagers anførsel, om at det var feil av innklagede å akseptere forbeholdene uten å prissette dem, ikke føre frem. Vedr skriftlig tilbakemelding om kontraktstildelingen Klager har anført at det ikke ble gitt noen skriftlig tilbakemelding vedrørende kontraktstildelingen. Av innsendt dokumentasjon fremgår det imidlertid at slik tilbakemelding ble gitt i innklagedes brev av 10. september 2007. Basert på dette kan klagers anførsel ikke føre frem. Inhabilitet Klager har anført at de ansatte hos innklagede har nære og sterke vennskapsbånd til de ansatte hos valgte leverandør, og at tildelingen av aktuelle kontrakt synes basert mer på vennskap enn profesjonalitet. I tilsvaret har innklagede opplyst at saksbehandleren som har behandlet saken ikke har noe vennskapsforhold til de ansatte hos valgte leverandør, og at de øvrige medarbeiderne i kommunen ikke har hatt tilgang til saksdokumentene under anskaffelsesprosessen. Basert på dette legger sekretariatet til grunn at det ikke foreligger noen inhabilitetsproblematikk i dette tilfellet. På basis av ovennevnte kan Deres klage ikke føre frem, og den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf Klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Erlend Pedersen Rådgiver Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Avgrensning av forskriftens del I – anskaffelser under nasjonal kunngjøringsgrense
- Klagenemndsforskriften § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse – klager ansett for å ha deltatt i konkurransen
- Klagenemndsforskriften § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling i nemnda