KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/75: Avvisning ved uoverensstemmelse mellom tilbud
Faktum
Forsvarsbygg kunngjorde 11. desember 2006 en åpen anbudskonkurranse om en landsdekkende rammeavtale for reklamebyråtjenester. Konkurransegrunnlaget krevde at tilbudene leveres både elektronisk via Mercell og i papirversjon, og fastsatte at papirversjonen skulle gå foran den elektroniske ved uoverensstemmelse. Oktan Alfa AS innga begge versjoner, men papirversjonen var strukturert med to prismodeller etter et annet oppsett enn det forespurte prisskjemaet. Den første prismodellen i papirversjonen manglet priser for kategoriene systemutvikler web, interaksjonsdesigner web og praktisk gjennomføring. Den andre prismodellen tilbød en flat timesats på kr 900 for alle timer uansett funksjon. Det elektroniske tilbudet hadde derimot priser for alle etterspurte kategorier. Forsvarsbygg avviste tilbudet med henvisning til at prisskjemaet ikke var fullstendig utfylt. Klager påklagde avvisningsbeslutningen, som ble fastholdt. Saken ble brakt inn for KOFA, og sekretariatet avviste klagen uten behandling i nemnda.
KOFAs vurdering
1. Terskel for avvisningsplikt etter FOA 2001 § 8-10 (1) bokstav d. Rettsregelen er at et tilbud skal avvises dersom det «på grunn av forbehold, feil, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbud». Sekretariatet tolket formuleringen «kan medføre tvil» som en lav terskel: «det er ikke meget som skal til før tilbudet må avvises». Avgjørende faktum var at papirversjonen – som etter konkurransegrunnlagets rangordningsregel gikk foran den elektroniske – ikke inneholdt priser for tre av de tjenestekategoriene prisskjemaet uttrykkelig etterspurte. Et ufullstendig tilbud er ikke sammenlignbart med tilbud som dekker samtlige kategorier. Delkonklusjon: Innklagede hadde plikt til å avvise den første prismodellen i papirversjonen.
2. Forholdet mellom elektronisk og skriftlig versjon – rangordningsklausulen. Rettsregelen er at konkurransegrunnlagets rangordningsbestemmelse er bindende for evalueringen. Sekretariatet tolket «uoverensstemmelse» til å foreligge allerede «når de to versjoner ikke priser samme tjenester» – det er tilstrekkelig at versjonene har ulike kategorier, ikke bare ulike priser for identiske kategorier. Avgjørende faktum var at den elektroniske versjonen inneholdt prisinformasjon som papirversjonen manglet, slik at papirversjonen ble lagt enerådende til grunn. Delkonklusjon: Klagers elektroniske tilbud ble korrekt sjaltet ut.
3. Parallelle tilbud og avklaringsplikt. Med støtte i KOFA-sak 2007/13 (premiss 39 og 40) tolket sekretariatet klagers to prismodeller som to parallelle og selvstendige pristilbud som begge måtte vurderes separat. Prismodell 2 – flat timesats på kr 900 «uansett funksjon» – ble forstått som en referanse til de tjenestene som var oppgitt i prismodell 1, det vil si uten de tre manglende kategoriene. Risikoen for uklarhet i tilbudet påhviler tilbyder. Sekretariatet siterte KOFA-sak 2007/32 for at «oppdragsgiver ikke har noen plikt til å sørge for avklaring utover i de tilfeller hvor oppdragsgiver selv har forårsaket uklarheter gjennom sine formuleringer i konkurransegrunnlagets». Ettersom uklarhetene skyldtes klagers egne valg, forelå ingen avklaringsplikt. Delkonklusjon: Verken prismodell 2 eller avklaringsplikt reddet tilbudet fra avvisning.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9, med den begrunnelse at klagen klart ikke kunne føre frem. Forsvarsbygg hadde avvisningsplikt etter FOA 2001 § 8-10 (1) bokstav d fordi papirversjonen av tilbudet var ufullstendig og ikke sammenlignbar med øvrige tilbud, og noen avklaringsplikt forelå ikke.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to selvstendige poenger i tilbudsstrukturen. For det første er rangordningsklausuler i konkurransegrunnlaget om forrang mellom elektroniske og skriftlige versjoner bindende: en elektronisk versjon som inneholder informasjon papirversjonen mangler, vil ikke redde tilbudet. For det andre trekker sekretariatet et klart skille mellom alternative tilbud (ulike løsninger på samme krav) og parallelle pristilbud (to separate og selvstendige prissett), der sistnevnte hver for seg må tilfredsstille fullstendighetskravet. Avgjørelsen viser også at terskelen i «kan medføre tvil»-vilkåret er lav, og at oppdragsgiver ikke har avklaringsplikt når uklarheten skyldes tilbyderens egne disposisjoner.
Hele KOFA-avgjørelsen
2007/75 Forsvarsbygg
Bakgrunn
Forsvarsbygg (heretter kalt innklagede) kunngjorde 11. desember 2006 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en landsdekkende rammeavtale for reklamebyråtjenester. I konkurransegrunnlagets del I, punkt 9, fremgikk det følgende: ”Innlevering av tilbud Tilbudsfrist: 15.02.2007, kl 12.00. Tilbudet skal leveres elektronisk til www.mercell.no/pro.(support for leverandør gis av Mercell AS på telefon 22 30 91 04/05). Kontaktperson i forsvarsbygg er (…). I tilegg skal tilbudet også leveres på papir til: Firma: Forsvarsbygg, Innkjøpstjenester Besøksadresse: 6. divisjonsgate 12, 9406 Harstad ”Pris Timepriser skal gis i henhold til oppsett og bestemmelser i vedlegg 2 til konkurransegrunnlagets del III. Ved evalueringen av tilbudene vil bli lagt til grunn et snitt av de tilbudte timeprisene. I konkurransegrunnlagets del I, punkt 17, fremgikk det videre følgende om prisangivelsen: (cid:127) ”Pris (timepris for tjenester omfattet av avropene gis i henhold til oppsett i vedlegg 2 til konkurransegrunnlagets del III).” I grunnlagets del III, vedlegg 2, var det inntatt følgende prisskjema som interesserte tilbydere skulle benytte: ”Tjenesteart Person Person Timepris eks mva Timepris eks mva Rådgiver Kr Prosjektledelse Kr Design/AD Kr Tekstforfatter Kr Systemutvikler Kr Interaksjonsdesigner Kr Praktisk gjennomføring Kr Eventuelle andre ytelser som faller innenfor fagfeltet, men som kommer i tillegg til ovennevnte oppgitte timepriser avtales særskilt gjennom avtalt avropssystem, jf del II.” Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra fire selskap, deriblant fra Oktan Alfa AS (tidligere Oktan Sydvest AS, heretter bare kalt klager). I klagers elektronisk inngitte tilbud var de tilbudte tjenester priset slik: ”Beskrivelse Enhetspris Timepris Rådgiver, person A 1190 Rådgiver, person B 950 Prosjektledelse, person A 850 Prosjektledelse, person B 850 Design/AD, person A 1190 Design/AD, person B 950 Tekstforfatter, person A 950 Tekstforfatter, person B 950 Systemutvikler web, person A 950 Systemutvikler web, person B 950 Interaksjonsdesigner for web, person A 950 Interaksjonsdesigner for web, person B 0 Praktisk gjennomføring, person A 850 Praktisk gjennomføring, person B 0” I klagers papirtilbud fremgikk det følgende to prismodeller: ”Prismodell 1 Stilling/funksjon: Timesats 2007 Person Strategisk rådgivning 1190 Helge Steen Konsulent 950 Terje Mehus, Ottar Tvedten Prosjektledelse 850 Terje Mehus, Kari H. Tandberg Kundemøter 950 Teamet Ide/konsept –AD 1190 Anders Månsson, Wilfried Dorp Design 950 Maria Grindheim, Gareth Hale Ombrekking 850 Johannes Hoff Holmedahl, Berit Bakke Ide/konsept –tekst 950 Jørgen Holst, Ottar Tvedten Korrektur/ produktklargjøring 850 Berit Bakke Prisene er ekskl mva.” ”Prismodell 2: En alternativ prismodell er å operere med en flat timesats på alle våre timer uansett funksjon. Flat timesats: kr 900,-ekskl. mva.” Papirversjonen av klagers tilbud med vedlegg ble også oversendt elektronisk sammen med det elektroniske tilbudet. Klagers tilbud ble avvist ved brev av 1. juni 2007 hvor følgende begrunnelse fremgikk: ”Vimå dessverre meddele Dem at Deres tilbud er avvist, jfforskrift om offentlige anskaffelser (FOR 2006-04-07 nr 402) § 11-11 nr i bokstav f. Det er ikke oppgitt timepris på alle tjenestekategorier etterspurt i konkurransegrunnlagets del II, vedlegg 2. Vi kan ikke se å ha mottatt timepris for følgende kategorier: Systemutvikler web, interaksjonsdesigner for web og praktisk gjennomføring.Det medfører dermed tvil om hvordan Deres tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.” Klager påklagde avvisningsbeslutningen ved brev av 4. juni med følgende innsigelser: ”Begrunnelsen som gis er at “vi ikke kan se å ha mottatt timepris på følgende kategorier: Systemutvikler web, interaksjonsdesigner for web og praktisk gjennomføring”. Dette er ikke korrekt. Alle disse tjenestekategoriene er prissatt i vårt elektroniske tilbud: Systemutvikler web, person A: 950,- lnteraksjonsdesigner for web, person A: 950,- Praktisk gjennomføring, person A: 850,- Det elektroniske tilbudet ble levert innen fristen, den 15. februar kl 00.59 Disse kategoriene ble ganske riktig ikke eksplisitt oppgitt i vårt trykte tilbud Pkt 5.1., men vi kan ikke forstå at dette avviket med noe som helst rimelighet kan ansees å være dekket av formuleringen i Konkurransegrunnlaget delI, pkt 9,om at papirversjon ved avvik gjelderforan elektronisk tilbud. I papirversjonen har vi dessuten i vårt pkt 5.2. oppgitt en alternativ prismodell “med en flat timesats på alle våre timer uansett funksjon” til kr 900,-ekskl mva. Vi mener på denne bakgrunnat vi har besvart utlysningen på dette punktet. Avvisningen må følgelig trekkes tilbake og tilbudet må gis en ny behandling på linje med øvrige innkomne tilbud.” I brev av 7. juni 2007 fastholdt innklagede avvisningsbeslutningen. Saken ble da brakt inn for klagenemnda i brev av 15. juni 2007.
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede hadde ikke anledning til å avvise klagers tilbud. Klagers elektroniske tilbud avvek ikke fra papirversjonen, men utfylte papirversjonen ved at den elektroniske utgaven i tillegg inneholdt timepriser for systemutvikler web, interaksjonsdesigner web og praktisk gjennomføring. Innklagede kunne fått prisene i klagers elektroniske tilbud bekreftet uten å komme i konflikt med forhandlingsforbudet. Klagers papirtilbud inneholdt også en alternativ prismodell med flat timesats. Denne lå også som vedlegg i det elektroniske tilbudet. Siden det i konkurransegrunnlaget ble opplyst at det ved evalueringen ville bli lagt til grunn en gjennomsnittlig timepris, må klagers alternative prismodell ha fjernet tvil om hvordan klagers tilbud skulle vurderes i forhold til de øvrige tilbudene.
Innklagedes anførsler
Konkurransegrunnlaget og forskrift om offentlige anskaffelser 8-5 (2) bokstav c gjør det klart at innklagede forutsatte identitet mellom det elektroniske og det skriftlige tilbudet. Klagers to tilbud hadde ulike prisgjengivelser. På grunn av konkurransegrunnlagets regel om at papirversjonen av tilbudet ved uoverensstemmelser skulle gå foran det elektronisk inngitte tilbudet, ble klagers elektroniske tilbud sjaltet ut, og kun papirversjonen ble vurdert. Klager har selv valgt å gi et avvikende skriftlig tilbud med et annet oppsett enn innklagede har bedt om. Siden papirversjonen ikke hadde komplett prisoversikt, var innklagede usikker på hvordan klagers tilbud skulle vurderes i forhold til de øvrige tilbudene, og klagers tilbud skulle derfor avvises etter forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1) bokstav d. Klagers tilbud skulle, eller kunne, også avvises etter forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1) bokstav b, eventuelt bokstav c og etter § 8-10 (2) bokstav b. Vurderingen anses å ligge under innklagedes frie skjønn. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr 616 del I og II, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt det var riktig av innklagede å avviseklagers tilbud Av forskriftens § 8-10 (1) bokstav d fremgår det at et tilbud skal avvises dersom det på grunn av forbehold, feil, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbud. Idet forskriftsbestemmelsen benytter formuleringen ”kan medføre tvil”, er det ikke meget som skal til før tilbudet må avvises. Det fremgikk av konkurransegrunnlagets del I, punkt 9, at papirversjonen ville bli lagt til grunn dersom det var uoverensstemmelser mellom denne og den elektronisk inngitte versjon. Etter sekretariatets oppfatning foreligger slik uoverensstemmelse når de to versjoner ikke priser samme tjenester. Sekretariatet er derfor enig i at det var riktig av innklagede å foreta vurderingen av klagers tilbud ut fra papirversjonen. Videre må klagers oppdeling av papirversjonen i to ulike prismodeller, etter sekretariatets syn oppfattes som om klager i realiteten innleverte to parallelle og selvstendige pristilbud som begge måtte vurderes separat, jf klagenemndas sak 2007/13 (premiss 39 og 40) som nærmere utdyper forskjellen mellom alternative og parallelle tilbud. Ett tilbud som ikke tilbyr bestemte etterspurte tjenester vil være ufullstendig og ikke sammenlignbart med tilbud som tilbyr samtlige etterspurte tjenester. Da det i det første skriftlig innleverte pristilbudet ikke var oppgitt priser for systemutvikler web, interaksjonsdesigner web og praktisk gjennomføring, slik prisskjemaet i konkurransegrunnlagets del III uttrykkelig etterspurte, hadde innklagede plikt til å avvise dette tilbudet med hjemmel i forskriftens § 8-10 (1) bokstav d. Når det gjelder det andre pristilbudet var det her henvist til at klager kunne tilby en flat timesats på kr 900 ”på alle våre timer uansett funksjon”. Slik sekretariatet oppfatter dette må ”alle våre timer” mest naturlig referere seg til de timer klager hadde oppgitt i det første pristilbudet i papirversjonen, hvor nettopp systemutvikler web, interaksjonsdesigner web og praktisk gjennomføring, ikke var blitt tilbudt. Det er tilbyder som må bære risikoen for eventuelle uklarheter i tilbudet .Innklagede hadde heller ikke noen avklaringsplikt ovenfor klager i denne saken, jf avvisningssak 2007/32, hvor klagenemndas leder uttrykkelig fastslo at ”oppdragsgiver ikke har noen plikt til å sørge for avklaring utover i de tilfeller hvor oppdragsgiver selv har forårsaket uklarheter gjennom sine formuleringer i konkurransegrunnlaget.” På basis av ovennevnte kan Deres klage ikke føre frem, og den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf Klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Erlend Pedersen Rådgiver Kopi:Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisningsplikt ved ufullstendige eller uklare tilbud som kan medføre tvil om sammenligning
- FOA 2001 § 8-5 — Krav til innlevering av tilbud, herunder elektronisk tilbud – sitert av innklagede
- FOA 2001 § 2-1 — Virkeområde og terskelverdi – sekretariatets begrunnelse for del I og II
- FOA 2001 § 2-2 — Virkeområde og terskelverdi – sekretariatets begrunnelse for del I og II
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen
- FOA 2001 § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig eller klart ikke kan føre frem
- KOFA 2007/13 — Skillet mellom alternative og parallelle tilbud (premiss 39 og 40)
- KOFA 2007/32 — Oppdragsgivers avklaringsplikt – ingen plikt der uklarhet skyldes tilbyders egne formuleringer