KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/55: Avvisning pga svak likviditet og lønnsomhet
Faktum
Sykehuset Buskerud HF kunngjorde 8. februar 2007 to konkurranser med forhandling – én for nødstrømsaggregater og én for UPS-anlegg. Konkurransegrunnlagene stilte krav om tilfredsstillende soliditet, likviditet og lønnsomhet. Det fremgikk at leverandørene som utgangspunkt skulle innlevere årsberetning, årsregnskap og omsetningserklæring, men at innlevering var unødvendig dersom «all ovenstående informasjon» var tilgjengelig via Proff Forvalt. Makker AS leverte tilbud i begge konkurranser uten å vedlegge særskilt dokumentasjon. Innklagede innhentet da informasjon fra Proff Forvalt, som viste svak likviditet og lønnsomhet basert på regnskapstall fra 2000 til 2005. Makker AS ble avvist fra begge konkurranser. I etterkant av avvisningene fremla klager en kredittrapport fra CreditInform, datert 20. mars 2007. Rapporten viste imidlertid de samme nøkkeltall og rating som per 31. desember 2005. Innklagede fastholdt avvisningsbeslutningene. Kontrakt for nødstrømsaggregater ble signert 7. mai 2007, mens kontraktsinngåelse for UPS ble avventet.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – plikt til avvisning ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav Rettregelen følger av FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a, som pålegger oppdragsgiver å avvise leverandører som ikke oppfyller krav satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen. Sekretariatet presiserte at oppdragsgiver ved kvalifikasjonsvurderingen har et skjønn som «bare i begrenset grad kan overprøves rettslig», men at det kan prøves om vurderingen er saklig og forsvarlig, og at den er basert på riktig faktisk grunnlag. Delkonklusjon: Rettsregelen ga oppdragsgiver et vidt, men ikke ubegrenset, skjønn.
2. Grunnlaget for kvalifikasjonsvurderingen – bruk av Proff Forvalt Sekretariatet tok stilling til om det var rettmessig å legge Proff Forvalts data til grunn. Konkurransegrunnlagene forutsatte uttrykkelig at Proff Forvalt kunne benyttes som kilde dersom all relevant informasjon var tilgjengelig der. Makker AS hadde ikke innlevert egne dokumenter. Sekretariatet uttalte at det «ikke var uventet for leverandørene at opplysninger fra Proff Forvalt ville bli lagt til grunn». Proff Forvalt viste svak likviditet og lønnsomhet. Delkonklusjon: Innklagedes bruk av Proff Forvalt som dokumentasjonsgrunnlag var i tråd med konkurransegrunnlagene.
3. Klagers anførsler om gammelt tallmateriale og ettersendt dokumentasjon Makker AS anførte at tallene i Proff Forvalt var utdaterte, og at innklagede burde ha vektlagt nyere materiale. Sekretariatet avviste dette med henvisning til at konkurransegrunnlagene påla leverandørene selv å «sørge for å innlevere» nyere og relevante opplysninger dersom slike ikke fremkom av Proff Forvalts kredittinformasjon. Sekretariatet fant det unødvendig å ta stilling til om ettersendt dokumentasjon fra CreditInform i det hele tatt kunne vektlegges, ettersom den rapporten uansett viste «tilsvarende» nøkkeltall og rating som per 31. desember 2005 – det fremkom «ikke nye opplysninger». Delkonklusjon: Klagers argumenter om utdatert grunnlag kunne ikke føre frem, dels fordi dokumentasjonsplikten lå hos leverandøren, dels fordi ettersendt rapport ikke endret det faktiske bildet.
4. Samlet vurdering Sekretariatet fant at innklagedes skjønnsutøvelse ikke hadde vært «usaklig, uforsvarlig eller i strid med regelverket for øvrig». Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9.
Konklusjon
Klagenemndas sekretariat konkluderte med at det ikke var i strid med regelverket for offentlige anskaffelser å avvise Makker AS fra de to konkurransene. Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9, ettersom den klart ikke kunne føre frem. Sekretariatets avvisningsvedtak kunne påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at dokumentasjonsplikten for kvalifikasjonskrav fullt ut hviler på leverandøren. Dersom en konkurranse eksplisitt åpner for at et kredittinformasjonsselskap kan erstatte innlevering av egne regnskapsdokumenter, er det leverandørens ansvar å sørge for at relevante og oppdaterte opplysninger likevel fremlegges dersom det automatiske kildematerialet ikke gir et dekkende bilde. Avgjørelsen viser videre at ettersendt dokumentasjon etter tilbudsfristens utløp ikke uten videre endrer utfallet av kvalifikasjonsvurderingen, særlig ikke når den ettersendte dokumentasjonen uansett ikke tilfører vesentlig nye opplysninger sammenlignet med det opprinnelige grunnlaget.
Hele KOFA-avgjørelsen
2007/55 Sykehuset Buskerud HF
Bakgrunn
Sykehuset Buskerud HF (heretter kalt innklagde) kunngjorde 8. februar 2007 to konkurranser med forhandling, én for anskaffelse av nødstrømsaggregater og én for anskaffelse av UPS- anlegg. Det var utarbeidet ett konkurransegrunnlag for hver av konkurransene. I konkurransegrunnlagenes punkt 5 var det stilt krav til leverandørene. Fra punkt 5.7 ”Leverandørens økonomiske og finansielle stilling” hitsettes: ” Oppdragsgivers Dokumentasjon – bevis for at de stilte krav er oppfylt kvalifikasjonskrav: Krav 1; Foretakets siste ÅRSBERETNING til Det kreves tilfredsstillende soliditet, Brønnøysundregisteret, samt nyere, relevante likviditet og lønnsomhet opplysninger Fremleggelse av foretakets årsregnskap Erklæring om foretakets omsetning de siste årene med relevans til denne kontrakten. Dersom all ovenstående informasjon er tilgjengelig via Proff Forvalt kredittinformasjonsselskap, er det ikke nødvendig å innlevere disse opplysningene. (Alle selskaper som leverer regnskap til Brønnøysundregisteret vil være registrert gjennom Proff Forvalt) ” Innen tilbudsfristenes utløp 5. mars 2007 hadde Makker AS (heretter kalt klager) levert inn tilbud i begge konkurransene. I klagers tilbud var det ikke lagt ved dokumentasjon for at kravene til tilfredsstillende soliditet, likviditet og lønnsomhet var oppfylt. Innklagede la derfor vekt på opplysninger som fremkom av Proff Forvalt ved vurderingen av om klagers tilbud oppfylte disse kravene. I kredittinformasjonen fra Proff Forvalt var regnskapstall fra 2000 til 2005 inntatt. Videre stod det følgende: ”Kredittkommentar basert på tall fra normalregnskap Rating-type Rating Likviditet Svak Lønnsomhet Svak Soliditet God Evnen til å gjøre opp for seg ved forfall er svak, og inntjeningen bedrer ikke dette forholdet. Moderat kreditt kan gis dersom et eventuelt tap ikke er større enn halve egenkapitalen i din bedrift og din bedrift tåler lengre kredittid enn vanlig.” I brev av 15. mars 2007 ble klager meddelt at selskapet var avvist fra konkurransen om UPS på bakgrunn av manglende oppfyllelse av kravet om tilfredsstillende lønnsomhet. Fra brevet hitsettes: ”På nettstedet til kredittinformasjonsselskapet Proff Forvalter blir Makkers lønnsomhet oppgitt til svak. Dette medfører at Deres selskap ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskravet.” Klager ba i e-post av 19. mars 2007 om et møte i forbindelse med avvisningen. Møtet mellom innklagede og klager ble avholdt 20. mars 2007. I møtereferatet av 20. mars konkluderte innklagede med at ”[i]ngen av de presenterte opplysninger endrer på at kredittinformasjonsselskapet Proff Forvalt rangerer Makker AS’ lønnsomhet som svak”. Etter møtet påklaget klager innklagedes avvisningsbeslutning ved brev datert 20. mars 2007. Vedlagt klagen fulgte blant annet en rapport fra CreditInform AS vedrørende klagers økonomiske situasjon per 20. mars 2007. Fra CreditInforms rapport hitsettes: ”Rating Rating nivå: 20/03-2007 48 poeng Kredittverdig Kredittgrense 1.20 – 1.70 % av omsetningen pr. 31/12-2005 Maks. Kreditt 130.000,- Begrenset til 15 % av egenkapitalen Omsetning 12.871.000 Trend: positiv Egenkapital 869.000 Trend: positiv Resultat 97.000 Trend: negativ Kortsiktig gj. 3.927.000 Trend: negativ Finanskostnad 6.000 Trend: positiv Reg. Akap 800.000 Selskapsform: as alder: 13 år Bet. Erfaring Upåklagelig Frivillige pantstillelser: ja Rating – trend Dato 20/03-2007 31/12-2005 […] Poeng 48 48 Maks. Kreditt 130 130 Kredittgrense 1.20 - 1.70 % 1.20 - 1.70 % av omsetning av omsetning Begrenset til 15 % av e.K. 15 % av e.K. Omsetning 12.871 12.871 Egenkapital 869 869 Neg. Bet.Anm. Nei Nei Nye Bet.Anm. Nei Nei (maks.Kreditt/omsetning/egenkapital i hele tusen)” Innklagede avviste klagen i brev av 27. mars 2007. Ved brev av 28. mars 2007 ble klager meddelt at selskapet var avvist også fra konkurransen om nødstrømsaggregater, med følgende begrunnelse: ”På nettstedet til kredittinformasjonsselskapet Proff Forvalt blir Makkers lønnsomhet og likviditet oppgitt til svak. Dette medfører at Deres selskap ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskravet.” Klager sendte 13. april 2007 en ny klage til innklagede. Denne gangen ble avvisningsbeslutningene i begge konkurransene påklaget. Innklagede avviste klagen i brev av 17. april 2007. Klage på begge konkurransene ble brakt inn for klagenemnda ved brev av 24. april 2007. Signering av avtale om levering av nødstrømsaggregater ble gjort 7. mai 2007. I forhold til anskaffelsen av UPS avventer innklagede kontraktsinngåelse til klagenemnda har kommet med sin uttalelse i saken.
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede har brutt regelverket ved å legge feil faktum til grunn eller ved å utøve et usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig skjønn, ved avvisningen av klager. At klager ikke har innlevert særskilt dokumentasjon med hensyn til selskapets økonomiske stilling, medfører ikke riktighet. Klager fremla dokumentasjon på dette under møtet med innklagede den 20. mars 2007. Årsaken til det resultatet som Proff Forvalt viste, var at klager hadde foretatt en større avskrivning i selskapets svenske filial for å slippe å betale skatt. Uansett burde det vektlegges det tallmaterialet som gjaldt nå, fremfor gammelt tallmateriale.
Innklagedes anførsler
Klager hadde ikke innlevert særskilt dokumentasjon med hensyn til selskapets økonomiske stilling. Følgelig ble opplysingene fra Proff Forvalt lagt til grunn ved vurderingen av hvorvidt selskapet oppfylte kvalifikasjonskravene. Resultatet fra Proff Forvalt viste at selskapets likviditet og lønnsomhet var ”svak”. Innklagede fant på denne bakgrunn at klager ikke hadde tilstrekkelig finansiell styrke i forhold til de konkrete leveransene, og måtte med det avvise klager fra begge konkurransene. Sekretariatets vurdering: Klager har levert inn tilbud i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006. Det er ikke opplyst noe om anskaffelsenes verdi, men innklagede har i konkurransegrunnlagenes punkt 4.1 forutsatt at forskriftens del I og II kommer til anvendelse. Klagenemndas sekretariat legger dette til grunn. Det følger av forskriftens § 11-10 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen. I konkurransegrunnlagene hadde innklagede stilt krav om ”tilfredsstillende soliditet, likviditet og lønnsomhet”. Spørsmålet er om det var riktig å avvise klager på bakgrunn av manglende oppfyllelse av dette kravet til økonomisk og finansiell stilling, jf forskriftens § 11-10 (1) bokstav a. Ved kvalifikasjonsvurderingen har oppdragsgiver et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemndas sekretariat kan imidlertid prøve om vurderingen er saklig og forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet, samt om vurderingen er basert på riktig faktisk grunnlag. Klagers tilbud inneholdt ikke dokumenter vedrørende selskapets økonomisk og finansielle stilling. Det fulgte forutsetningsvis av konkurransegrunnlagene at innklagede da ville se hen til informasjon fra kredittinformasjonsselskapet Proff Forvalt. I henhold til Proff Forvalt var klagers likviditet og lønnsomhet svak. De nyeste tallene Proff Forvalt hadde basert sin vurdering på var fra 2005. Klager har anført at det materiale Proff Forvalt har basert sin rating på, er gammelt, og at innklagede derfor burde vektlegge det tallmaterialet som gjaldt på tilbudstidspunktet. Av konkurransegrunnlagene fulgte det imidlertid at leverandørene i utgangspunktet skulle levere foretakets siste årsberetning til Brønnøysundregisteret, samt nyere, relevante opplysninger, foretakets årsregnskap og erklæring om foretakets omsetning de siste årene med relevans til de aktuelle kontraktene. Kun dersom ”all ovenstående informasjon” var tilgjengelig via Proff Forvalt, var det ikke nødvendig å levere disse opplysningene. Dersom klager mente at nye og relevante opplysninger og nyere tall ikke fremkom av Proff Forvalts kredittinformasjon, måtte klager selv sørget for å innlevere dette sammen med tilbudene. Vedlagt klage til innklagede av 20. mars 2007 fulgte en kredittrapport fra CreditInform. Sekretariat trenger ikke ta stilling til hvorvidt innklagede kunne se hen til slik ettersendt dokumentasjon, ettersom kredittrapporten viste at klagers omsetning, egenkapital og rating per 20. mars 2007 var tilsvarende som per 31. desember 2005, slik at det uansett ikke fremkom nye opplysninger i forhold til tallene som lå til grunn for Proff Forvalts kredittinformasjon. Ettersom det var opplyst i konkurransegrunnlagene at det ikke var nødvendig å innlevere opplysninger dersom opplysningene var tilgjengelig via Proff Forvalt, kan sekretariatet ikke se at det var uventet for leverandørene at opplysninger fra Proff Forvalt ville bli lagt til grunn ved vurderingen av leverandørenes økonomiske og finansielle stilling. Innklagede fant at klager ikke oppfylte kravene til ”tilfredsstillende […] likviditet og lønnsomhet” fordi kredittrapporten fra Proff Forvalt viste at klager var ”svak” på disse punktene. Sekretariatet kan ikke se at innklagedes skjønnsutøvelse har vært usaklig, uforsvarlig eller i strid med regelverket for øvrig på dette punktet. Etter dette konkluderer klagenemndas sekretariat med at det ikke var i strid med regelverket for offentlige anskaffelser å avvise klagers tilbud. På denne bakgrunn kan klagesaken ikke føre frem. Den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Linn Tordal Halvorsen Rådgiver Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-10 — Obligatorisk avvisning av leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav til deltakelse i konkurransen
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Klageinteresse – saklig klageinteresse for leverandør som har levert tilbud
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling i nemnda