KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/133: Avvisning – manglende saklig klageinteresse
Faktum
Nærøy kommune kunngjorde 27. juni 2006 en konkurranse med forhandling om kraftutbygging i Grytbogen, omfattende planlegging, konsesjonssøknad, bygging og drift av kraftverk. Seks leverandører leverte tilbud innen fristen 1. september 2006, herunder Tyngdekraft Midt-Norge Ltd. Vedståelsesfristen var satt til seks måneder etter tilbudsfristen. Kommunen inviterte i februar 2007 tre av de øvrige tilbyderne til avklaringsrunder, uten at klager ble innkalt. I juni 2007 fattet formannskapet vedtak om intensjonsavtale med Nord-Trøndelag E-verk. Etter å ha mottatt en klage i parallellsak (KOFA 2007/103) avlyste kommunen konkurransen 31. august 2007 og meddelte at alle tilbud var forkastet. I KOFA-sak 2007/103, behandlet 12. november 2007, fant klagenemnda at avlysningen var i strid med FOA 2001 § 10-1 første ledd. Tyngdekraft Midt-Norge Ltd klaget til KOFA 8. oktober 2007 over feil ved evaluering og utvelgelse til forhandlinger.
KOFAs vurdering
1. Saklig klageinteresse etter klagenemndsforskriften § 6. Rettsregel: Etter klagenemndsforskriften § 6 kan klage fremsettes av enhver med «saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten av en handling eller beslutning tilknyttet en anskaffelse etter LOA 1999. Bestemmelsen innebærer et krav om aktuell interesse i å få de fremsatte anførsler avgjort. KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at klageinteressen må vurderes konkret og prospektivt – dersom en avgjørelse fra nemnda ikke lenger kan ha praktisk betydning for klager, foreligger ikke saklig interesse. Avgjørende faktum: Konkurransen var avlyst, og vedståelsesfristen på seks måneder etter tilbudsfristen (1. september 2006) var ikke forlenget. Dette medførte at innklagede ikke lovlig kunne inngå kontrakt med noen av tilbyderne i konkurransen uten å gjennomføre ny kunngjøring. Klagers anførsler om feil ved evaluering og manglende innkallelse til forhandlinger hadde derfor ikke lenger «betydning for klager». Delkonklusjon: Klager manglet saklig klageinteresse, og vilkårene i klagenemndsforskriften § 6 var ikke oppfylt.
2. Uegnethet for behandling i nemnda etter klagenemndsforskriften § 9. Rettsregel: Klagenemndsforskriften § 9 gir sekretariatet hjemmel til å avvise saker som ikke egner seg for behandling i nemnda. KOFAs tolkning: Sekretariatet vurderte dette som et selvstendig og subsidiært avvisningsgrunnlag. Avgjørende faktum: Det var på det rene at konkurransen var avlyst og måtte kunngjøres på nytt. En realitetsbehandling av anførsler knyttet til den avsluttede konkurransen ville ikke gi klager noen rettsmessig gevinst. Delkonklusjon: Saken var «uansett» uegnet for behandling i nemnda, og avvisning var rettmessig også på dette grunnlag.
3. Konsekvens av avvisningen. Sekretariatet opplyste at avvisningsbeslutningen kunne påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den ble gjort kjent for klager, jf. klagenemndsforskriften § 9. Det ble ikke foretatt noen realitetsvurdering av anførslene om feil ved evaluering, håndtering av de to forsente tilbudsåpningene eller utvelgelsen til forhandlingsrunden.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fra Tyngdekraft Midt-Norge Ltd. Klager ble ansett å mangle saklig klageinteresse fordi konkurransen var avlyst, vedståelsesfristen utløpt, og kommunen ikke lenger lovlig kunne inngå kontrakt uten ny kunngjøring. Saken ble dessuten ansett uegnet for behandling i nemnda. Klagen ble ikke realitetsbehandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at saklig klageinteresse etter klagenemndsforskriften § 6 er en løpende prosessuell forutsetning som kan bortfalle underveis. Dersom en konkurranse avlyses og vedståelsesfristen for tilbudene ikke forlenges, vil en leverandørs interesse i å få prøvd prosessuelle feil normalt anses som bortfalt, fordi oppdragsgiveren uansett ikke kan inngå kontrakt i den aktuelle konkurransen. Avvisning kan i slike tilfeller skje allerede på sekretariatsnivå uten realitetsbehandling. Avgjørelsen viser videre at parallelle klager i samme konkurranse kan påvirke hverandre: utfallet i KOFA-sak 2007/103 – som gjaldt lovligheten av avlysningen – var avgjørende for vurderingen av klageinteressen i denne saken.
Hele KOFA-avgjørelsen
2007/133 Nærøy kommune
Bakgrunn
Nærøy kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 27. juni 2006 en konkurranse med forhandling for inngåelse av avtale om kraftutbygging i Grytbogen. Avtalen skulle omfatte planlegging, konsesjonssøknad, bygging og drift av kraftverket. Omevaluering av innkomne tilbud fremgikk det følgende i konkurransegrunnlagets punkt 1.4: - ”Følgende forhold vil bli vurdert ved evaluering av tilbudet: - Avkastning grunneier/godtgjøring fallrettigheter - Økonomisk og faglig kapasitet til å gjennomføre prosjektet - Framdriftsplan” Konkurransegrunnlagets punkt 4 inneholdt ”TILBUDSREGLER”: - ”4.1 GENERELLE TILBUDSREGLER Som generelle tilbudsregler gjelder bestemmelsene i lov om forskrift om offentlige anskaffelser av 1. juli 2001. - TILBUDETS PRISER Prisen skal fremkomme som en årlig godtgjøring for fallrettigheten som reguleres med kraftproduksjonen.” Innen tilbudsfristens utløp 1. september 2006 var det kommet inn tilbud fra seks leverandører, blant disse Tyngdekraft Midt Norge Ltd (heretter kalt klager). I henhold til konkurransegrunnlagets punkt 1.5 skulle tilbudene vedstås i 6 måneder etter innleveringsfristen. I protokollen fra tilbudsåpningen 1. september 2006 fremgikk følgende: ”1. Nord-Trøndelag E-verk -Tilbudet er beskrevet med en del forutsetninger og forbehold. Tilbud på leie av fallrettigheter på […] øre pr. kWh. 2. Norsk Grønnkraft -Tilbudet er beskrevet med en del forutsetninger og forbehold. Tilbud på falleie avhengig av omsetning […] 3. Tyngdekraft -Tilbudet er beskrevet med en del forbehold. Tilbud på falleie avhengig av omsetning […] 4. Tinfos AS -Tilbudet er beskrevet med en del forutsetninger. Kompensasjon for leie av fallrettigheter: […] % av produksjonen (brutto omsetning) 5. Småkraft -Tilbudet er beskrevet med en del forbehold og forutsetninger. Tilbud på leie av fallrettigheter på […]øre/ kWh. Alternativt tilbys overskuddsbetaling. 6. Fjellkraft -Beskrevet flere utbyggingsalternativ med en del forbehold og forutsetninger. Ingen konkrete tilbud på godtgjørelse.” I brev av 22. september 2006 fra innklagede fremkommer det følgende om anbudsåpningen. […] ”På anbudsåpningen ble det åpnet fire anbud. Svikt i interne rutiner førte til at to anbud var forlagt, og dermed ikke med på anbudsåpningen. Kommunen beklager det inntrufne, men tilbudene er innkommet innen fristen og godkjennes for deltakelse i den videre prosessen.” […] Utvalg for drift og utvikling vedtok på møte 16. november 2006 å innstille på at kontrakt skulle tildeles Småkraft. Da saken skulle behandles i kommunestyret 12. desember 2006, besluttet kommunestyret at saken skulle utsettes. Som følge av kommunestyrets vedtak av 12. desember 2006, ble det foretatt en ny gjennomgang av de innkomne tilbud. På bakgrunn av den nye gjennomgangen, fattet kommunestyret 20. februar 2007 følgende vedtak: ”3 Nærøy kommune inviterer følgende firma til avklaringer vedr. kraftutbygging i Grytbogen: · Småkraft as, Kokstadvegen 37, 5020 Bergen · Nord-Trøndelag Elektrisitetsverk, Sjøfartsgt. 3, 7736 Steinkjer · Norsk Grønnkraft as, Postboks 17, 1701 Sarpsborg. 4 Endelig valg av samarbeidspartner legges fram for politisk behandling.” Ombakgrunnen for vedtaket stod det blant annet følgende: ”Vurdering -I første gjennomgang av tilbudene er det ikke tatt tilstrekkelig hensyn til alternative løsninger i noen av tilbudene. Bla. har NTE beskrevet et alternativ plassering av kraftstasjonen som gjør at deres tilbud kan sammenlignes med flere av de andre tilbudene. -Det er behov for kunnskap og innsikt for å gjøre en god vurdering av de innkomne tilbudene. Det er mange parametere og delvis komplekse sammenhenger som skal vurderes. For kommunen har prosessen så langt vært preget av læring og tilegning av ny kunnskap, det har derfor vært nødvendig å bruke noe tid på å vurdere de innkomne tilbud. -Flere av tilbyderne har tilnærmet samme tekniske løsning på selve utbyggingen. Løsninger for godgjøring av fallretten er likt beskrevet fra flere av firmaene. Ut fra dette kan det være vanskelig å preferere et firma fremfor et annet. For å gå nærmere inn på enkelte av tilbudene, bli bedre kjent med tilbyderne og samtidig tilegne oss ytterligere kunnskap foreslås det derfor at kommunen inviterer flere firma til en videre presentasjon-og avklaringsrunde. Ut fra vurderinger som er gjort fremstår NTE og Norsk Grønnkraft as, i tillegg tilSmåkraft as, som de mest aktuelle samarbeidspartnere i forbindelse med kraftutbygging i Grytbogen.” Ved brev av 29. juni 2007 ble klager meddelt at leverandør var valgt. I meddelelsesbrevet fremgikk følgende: ”I møte den 11.06.07 fattet formannskapet følgende vedtak: · Nærøy kommune inngår intensjonsavtale med Nord-Trøndelag E-verk om å realisere planene for kraftverk i Grytbogen, rådmannen gis fullmakt til å framforhandle og inngå slik avtale med NTE. · Avtale om leie av fallrettigheter med mer legges fram for kommunestyret for godkjenning. -Saken ble referert for kommunestyret den 26.06.07.” I brev til leverandørene datert 31. august 2007 meddelte innklagede at konkurransen var avlyst. Fra brevet hitsettes: -”Viser til mottatt brev fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser datert 17.08.07 med oversendelse av klage fra Småkraft as. -Kommunen har gjennomgått saken og konkludert med at anbudskonkurransen avlyses. -Alle mottatte tilbud er dermed forkastet. -Kommunen vil senærmere på hvordan saken skal håndteres videre. Alle firma som kom med tilbud på vår forespørsel vil bli orientert om videre forløp i saken.” Ved brev av 8.oktober 2007 påklagde klager innklagedes gjennomføring av konkurransen til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) Den 12. november 2007 behandlet KOFA en klage i sak 2007/103 mot innklagede i samme konkurranse. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde dokumentert at det forelå saklig grunn til avlysning, og at forskriftens § 10-1 (1) dermed var brutt.
Anførsler
Klagers anførsler
Ved anbudsåpningen ble det åpnet 4 tilbud med tilbyderne tilstede. I anbudsprotokollen var det imidlertid kommet inn to andre tilbud. Klager anfører at innklagede ikke har dokumentert tilstrekkelig at de to tilbudene som kom til i ettertid var kommet inn innen fristen. Innklagede valgte å kalle inn de tre dårligste tilbudene til forhandlinger. Klager ble ikke innkalt, og dette skulle vært gjort. Innklagede har ikke noen evalueringsrapport som viser hvordan utvelgelsen og evalueringen har foregått. Klager hevder at det er i strid med anskaffelsesregelverket at innklagede avlyser konkurransen.
Innklagedes anførsler
Det er riktig at kun 4 av tilbudene ble åpnet ved anbudsåpningen. To andre tilbud var imidlertid forlagt, og ble av denne grunn ikke tatt med. De to tilbudene var imidlertid kommet inn innen fristen, og ble tatt med i den videre evalueringen. Innklagede innser at de i denne konkurransen har vært noe uklare i forhold til selve innholdet, blant annet var ikke konkurransegrunnlaget detaljert nok. Dette har ført til at mottatte tilbud ikke ga tilstrekkelig grunnlag for valg av leverandør i henhold til tildelingskriteriene. Tilbudene fra alle seks tilbydere inneholdt flere forbehold og forutsetninger, og godtgjøring for fallrett var beskrevet med forskjellige modeller. Etter evaluering av den videre prosessen med å avklare hva som lå i tilbudene, innser innklagede at grunnlaget ikke var tilstrekkelig for å få en god nok kvalitet på saksbehandlingen. Innklagede har derfor ikke sett annen utvei enn å avlyse konkurransen. Innklagede har etter avgjørelsen i klagenemndas sak 2007/103 ikke tatt stilling til hva som skjer videre i anskaffelsesprosessen. Sekretariatets vurdering: Hvorvidt klager har saklig interesse i å få avgjort klagen Det første spørsmålet sekretariatet må avgjøre i denne saken er om klager har ”saklig interesse” i å få avgjort de anførsler som er fremmet, jf Klagenemndsforskriftens § 6. Ifølge bestemmelsen i Klagenemndsforskriftens § 6 kan en klage på offentlig anskaffelse fremsettes av enhver som har ”saklig interesse” i å få vurdert lovmessigheten av en unnlatelse, handling eller beslutning tilknyttet gjennomføringen av en anskaffelse etter lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69 med tilhørende forskrifter. I dette ligger det blant annet et krav om at klager må ha en viss aktuell interesse i å få avgjort den eller de anførsler vedkommende har fremsatt. I sak 2007/103 har klagenemnda kommet til at avlysningen av konkurransen var i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 10- 1 (1). Etter det opplyste er vedståelsesfristen for tilbudene som var fastsatt til 6 måneder etter tilbudsfristen ikke forlenget, og innklagede kan dermed ikke inngå kontrakt med noen av tilbyderne i konkurransen uten bryte kravet til kunngjøring. Konkurransen er dermed avsluttet og sekretariatet kan ikke se at klagers anførsler om feil ved evaluering og innkallelse til forhandlinger lenger har betydning for klager. Uhensiktsmessig for behandling i nemnda Sekretariatet finner uansett at saken ikke egner seg for behandling i nemnda når det er på det rene at konkurransen er avlyst, og vil måtte kunngjøres på nytt, jf klagenemndsforskriften § 9 På basis av dette avvises derfor klagen fra behandling i klagenemnda. Sekretariatets avvisningsbeslutning kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den ble gjort kjent for klager, jf Klagenemndsforskriftens § 9. Med vennlig hilsen Anneline Vingsgård Sekretariatsleder Kopi:Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-1 — Vilkår for avlysning av konkurranse; funnet brutt i KOFA 2007/103 i samme konkurranse
- LOA 1999 § 1 — Hjemmelslov for anskaffelsesregelverket som klagen gjaldt
- KOFA 2007/103 — Parallellsak i samme konkurranse; nemnda fant avlysningen i strid med FOA 2001 § 10-1(1), noe som var avgjørende for vurderingen av klageinteressen i 2007/133