Helse Sør-Øst la ved feil kontraktsvilkår og oppklarte feilen bare for én tilbyder. KOFA fant to brudd, men ingen plikt til å avlyse. For innkjøperen betyr det at det du oppklarer for én, må alle få vite. For leverandøren betyr det at et brudd alene ikke gir avlysning.
Helse Sør-Øst skulle kjøpe et komplett brannslokkeanlegg til somatikkbygget på nye Aker sykehus. Konkurransegrunnlaget er dokumentet som forteller leverandørene hva som skal kjøpes og på hvilke vilkår. Innledningsvis stod det: «Som alminnelige kontraktbestemmelser gjelder NS8407». Men bilag B1, vedlegget med selve kontraktsvilkårene, hadde overskriften «Alminnelige kontraktbestemmelser basert på NS 8405 (Særlig vederlagsmodell)».
Forskjellen er mer enn et tall. NS 8405 er standardkontrakten for utførelsesentreprise, der entreprenøren bygger etter det byggherren har prosjektert. Byggherren er den som bestiller bygget. NS 8407 er standarden for totalentreprise, der entreprenøren også har ansvar for prosjekteringen, altså for å tegne og beregne løsningene.
Sprinkler Norge AS la NS 8405 til grunn i tilbudet. I første forhandlingsmøte 3. september 2025 fikk selskapet beskjed: «Dette er en NS8407 kontrakt, tilbyder må ta ansvar for egne mengder». Det betyr at leverandøren selv bærer risikoen for å anslå riktig hvor mye materiell og arbeid som trengs. Den andre tilbyderen, Assemblin AS, fikk aldri den beskjeden. Sprinkler Norge vant.
KOFA – klagenemnda, som gir råd, men ikke kan tvinge noen – slo fast at Helse Sør-Øst brøt regelverket to ganger. Konkurransen måtte likevel ikke avlyses.
To brudd på én gang
Anskaffelsen var en konkurranse med forhandling. Det er en prosedyre der leverandørene først søker om å være med, så leverer tilbud og deretter forhandler med innkjøperen før de leverer endelig tilbud. Fire leverandører søkte, alle ble godtatt, og to leverte tilbud.
Assemblin mente Helse Sør-Øst hadde endret konkurransegrunnlaget. Forskriftens regel om endringer gjelder bare «før tilbudsfristens utløp». KOFA la til grunn at dette er den første tilbudsfristen, også når det er flere runder. Nemnda støttet seg her på Borgarting lagmannsrett, som er ankedomstolen for blant annet Oslo. Avklaringen kom i første forhandlingsrunde, altså etter fristen. Endringsregelen passet derfor ikke. Saken ble i stedet vurdert etter de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven.
Det første bruddet gjaldt likebehandling. Prinsippet betyr at leverandørene så langt som mulig skal få den samme informasjonen, slik at de konkurrerer på de samme premissene. Dokumentene sa to ting. Én leverandør fikk vite hva som gjaldt, og da skulle også den andre fått vite det. Det endret ikke noe at Assemblin ikke hadde stilt spørsmål om standarden.
Tenk deg at du i et forhandlingsmøte rydder opp i en uklarhet for én tilbyder. Da har du i praksis svart på et spørsmål som den andre ikke visste at den burde stille.
Det andre bruddet gjaldt forutberegnelighet. Det betyr at leverandørene skal kunne stole på at det du gir dem, er riktig. Kontraktsvilkårene som lå ved, var ikke de Helse Sør-Øst ville inngå kontrakt på. Det er et brudd i seg selv. Avgjørelsen, avsnitt 34–35, 46 og 48.
Hvorfor slapp Helse Sør-Øst avlysning?
Avlysningsplikt er plikten til å stoppe konkurransen. Den krever to ting. Feilen må ikke kunne rettes på annen måte. I tillegg må det være en «nærliggende faktisk mulighet» for at feilen påvirket hvem som deltok, eller hvem som vant. Det holder ikke at feilen i teorien kunne ha betydd noe. Det må være realistisk at den faktisk gjorde det.
KOFA viste blant annet til en dom fra EU-domstolens underrett, som er førsteinstansen i EUs domstolssystem (sak T-345/03). Det betyr ikke at EU har tatt stilling til denne saken. Det betyr at terskelen KOFA bruker, har støtte i EU-rettspraksis. Norske anskaffelsesregler bygger på EU-reglene gjennom EØS-avtalen, samarbeidsavtalen som knytter Norge til EUs indre marked.
Fire forhold veide tungt:
- At det var en totalentreprise, var sagt i markedsdialogen, altså møtene med markedet før konkurransen. Det ble også sagt på et informasjonsmøte 28. mai 2025, der entreprisen stod som «Teknisk Totalentreprise 8407».
- Det viktigste om leverandørens oppgaver, ansvar og risiko stod i andre bilag enn kontraktsvilkårene. Vederlagsbestemmelsene, altså reglene om betaling, var de samme i begge versjonene.
- Sprinkler Norge holdt samme pris etter avklaringen. KOFA tolket det slik at risikoen knyttet til prosjekteringen allerede var priset inn.
- Assemblin viste ikke at feilen hadde påvirket eget tilbud.
Ved tildelingen lå Sprinkler Norge på om lag 208 millioner kroner og Assemblin på om lag 313 millioner. KOFA sa ikke at feilene var uten betydning. Nemnda sa at det ikke var vist en nærliggende mulighet for at de hadde påvirket konkurransen. Klagegebyret, avgiften klageren betaler for å få saken behandlet, ble derfor ikke betalt tilbake. Avgjørelsen, avsnitt 50–55 og 57.
Hva gjør du annerledes?
Som innkjøper bør du kontrollere at hoveddokumentet, innholdsfortegnelsen og hvert bilag sier det samme om kontraktstandarden før kunngjøring. Oppklarer du likevel noe i en forhandling, bør du sende det skriftlig til alle tilbyderne før neste runde. Et eksempel:
Til alle tilbydere: I forhandlingene har vi sett at konkurransegrunnlaget gir motstridende opplysninger om kontraktstandarden. Kontrakten bygger på [standard] med endringene i vedlagte bilag. Oppdatert bilag er lagt ved. Dere kan justere tilbudet i neste runde.
Som leverandør bør du bruke spørsmålsrunden når dokumentene spriker. Klager du senere, holder det ikke å vise at en konkurrent fikk mer informasjon. Du må vise hvordan feilen kunne ha endret ditt eget tilbud. Les hele avgjørelsen.
Det du oppklarer for én tilbyder, skylder du alle. Om feilen koster deg konkurransen, avhenger av om den faktisk kan ha endret noe.
Vil du lære mer? Kurset «Konkurranse med forhandlinger» går 09.11. Se kurskalenderen.