Regelverket åpner for å angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge i stedet for å vekte dem. Men oppdragsgiver må uansett avgjøre hvor mye hvert kriterium skal telle. Hva er da egentlig vunnet?
I anskaffelser etter del II skal tildelingskriteriene angis i prioritert rekkefølge. Etter del III kan prioritering erstatte vekting når det av objektive grunner ikke er mulig å vekte. Adgangen følger altså uttrykkelig av regelverket. Spørsmålet er om den lar seg bruke uten å gå på bekostning av likebehandling, etterprøvbarhet og klageadgang.
Rekkefølgen gir ikke svaret
Tenk deg at oppdragsgiver oppgir kvalitet foran pris. Tilbud A koster ti millioner. Tilbud B koster tolv millioner, men har bedre kvalitet.
Hvilket tilbud skal vinne?
Det sier ikke rekkefølgen noe om. At kvalitet er viktigst, betyr ikke at enhver kvalitetsforskjell forsvarer enhver merkostnad. Oppdragsgiver må vurdere hvor stor kvalitetsfordelen faktisk er, og om den er verdt to millioner kroner ekstra.
Det krever en avveining. Den trenger ikke uttrykkes i prosenter, men den innebærer likevel at kvalitet og pris gis en bestemt betydning i forhold til hverandre. Prioritert rekkefølge fjerner ikke denne vurderingen — den lar bare deler av den stå åpen.
Når skal avveiningen gjøres?
Hvis oppdragsgiver bestemmer en intern vekting før tilbudene åpnes, reduserer det risikoen for at vektingen tilpasses tilbudene. Men et annet spørsmål melder seg: Ville leverandørene ha innrettet tilbudene annerledes om de kjente vektingen?
Det kan være stor forskjell på å vite at kvalitet teller litt mer enn pris, og å vite at kvalitet er nesten enerådende. Denne informasjonen kan påvirke både løsningsvalg, ressursbruk og prissetting.
EU-domstolen har ikke oppstilt et generelt forbud mot å fastsette vekter etter at konkurransen er kunngjort, så lenge det ikke gjelder plikt til å opplyse dem på forhånd. I Kommisjonen mot Irland godtok domstolen dette under de konkrete omstendighetene. Den la vekt på at informasjonen ikke ville ha påvirket tilbudsutformingen vesentlig, og at det ikke var vist at vektene ble fastsatt etter tilbudsåpningen. Derimot var det ulovlig å endre vektingen etter at tilbudene var gjennomgått. Se C-226/09, avsnitt 43–49 og 59–66.
Dommen viser handlingsrommet, men også dilemmaet: En senere vekting kan være tillatt — men bare så lenge den ikke gir leverandørene informasjon de burde hatt da de utformet tilbudene.
Skjønn i stedet for prosenter?
Oppdragsgiver kan velge å droppe prosentvekter og heller foreta en samlet, kvalitativ vurdering. Det dyreste tilbudet velges fordi kvalitetsfordelene er «vesentlige» og prisforskjellen «relativt liten».
Men slike ord gjør ikke avveiningen etterprøvbar i seg selv. De forteller hva oppdragsgiver konkluderte med, ikke hvilken målestokk som ble brukt.
Selv en konkret beskrivelse av kvalitetsfordelene løser bare halve problemet. Bedre bemanning og kortere responstid kan forklare hvorfor et tilbud vurderes som bedre. Det forklarer ikke hvorfor fordelene forsvarer akkurat denne merkostnaden.
Leverandøren må kunne kontrollere mer enn hvilke egenskaper oppdragsgiver har lagt vekt på. Det må også gå an å etterprøve om prioriteringen er fulgt, om tilbudene er målt etter samme standard, og om feil kan ha påvirket utfallet.
Det er nettopp dette begrunnelsesplikten skal sikre: at leverandøren kan vurdere om tildelingen kan angripes. Generelle vendinger uten nærmere utdypning er ikke nok.
Et alternativ til prosenter — men ikke til avveining
Det er for bastant å hevde at prioritert rekkefølge er umulig eller ulovlig. Regelverket tillater det, og etterprøvbarhet krever ikke en matematisk modell.
Men adgangen løser ikke grunnproblemet. Når tilbudene har ulike styrker og svakheter, må oppdragsgiver gi kriteriene en faktisk betydning i forhold til hverandre. Avveiningen må holde seg innenfor rammene av konkurransen og kunne forklares slik at den lar seg kontrollere.
Prioritert rekkefølge kan altså erstatte prosentvekter. Om man faktisk har forenklet noe, er mer tvilsomt — den samme avveiningen må uansett gjøres, bare uten tallene som gjør den synlig.