Leveringstid brukes ofte som tildelingskriterium: Leverandøren som tilbyr kortest leveringstid, får best score. Men kan oppdragsgiver nøye seg med leverandørens eget løfte?
Wienstrom og Høyesteretts Fosen-Linjen-dom stiller krav om at oppdragsgiver skal kunne kontrollere opplysningene som gir uttelling. Det reiser et vanskelig spørsmål som mange konkurransegrunnlag ikke synes å ta høyde for: Hvilke bevis må kreves for at oppdragsgiver skal kunne kontrollere at en tilbudt leveringstid faktisk er realistisk?
Hvis det ikke finnes et tilstrekkelig kontrollgrunnlag, kan leveringstid ikke lovlig brukes som tildelingskriterium på denne måten.
1. Leverandør A lover én dag – hvordan vet vi at det er realistisk?
Tenk deg en ordinær vareanskaffelse. Leveringstid vektes 20 prosent. Leverandørene skal oppgi antall dager fra bestilling til levering.
Leverandør A tilbyr én dag, leverandør B to dager og leverandør C tre dager. A får best score. Men hva har leverandør A egentlig dokumentert? I utgangspunktet bare sitt eget løfte.
Anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd krever at oppdragsgiver angir krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium. Bak bestemmelsen ligger kravet fra EU-domstolens Wienstrom-dom om at oppdragsgiver må kunne foreta en effektiv kontroll av opplysningene som leverandørene gir.
Det sentrale spørsmålet er derfor ikke bare om leveringstiden er gjort bindende. Oppdragsgiver må kunne kontrollere om den tilbudte leveringstiden har et reelt og etterprøvbart grunnlag. Det er vanskeligere enn det høres ut.
2. Fosen-Linjen: Tallet bygget på faktiske beregninger
Høyesteretts dom i Fosen-Linjen viser hvor langt dette kontrollkravet går. Konkurransen gjaldt drift av ferjesambandet Brekstad–Valset. Under tildelingskriteriet miljø skulle leverandørene oppgi forventet drivoljeforbruk i liter per år. Lavere forbruk ga bedre score. Konkurransegrunnlaget krevde imidlertid ikke at leverandørene leverte beregningsgrunnlaget og forutsetningene som lå bak tallet.
2.1 Leverandørene hadde gitt tekniske opplysninger
Det betyr ikke at tallene bare var gjetninger. Tilbudene inneholdt tekniske opplysninger om fartøyene. Høyesterett vurderte derfor om tilbudene, sett som helhet, ga tilstrekkelig grunnlag for å kontrollere det tilbudte drivoljeforbruket. Det gjorde de ikke.
Flere av opplysningene var levert for andre formål. En etterfølgende kontroll måtte blant annet bygge på slutninger fra tegninger og generell kunnskap om denne typen fartøy, i stedet for konkrete opplysninger som gjorde det mulig å kontrollere beregningen av forbruket.
2.2 Fosen-Linjen hadde også foretatt beregninger
Enda mer interessant var det som senere kom frem om Fosen-Linjens eget tilbud. Selskapet hadde faktisk foretatt vurderinger og beregninger for å komme frem til det tilbudte drivoljeforbruket. Under rettssaken forklarte rederisjefen hvordan tallet var beregnet.
Problemet var at disse vurderingene og beregningene ikke var etterspurt i konkurransegrunnlaget og ikke var levert som en del av tilbudet. Høyesteretts poeng var dermed ikke at leverandøren ikke kunne forklare tallet. Problemet var at oppdragsgiver ikke gjennom konkurransegrunnlaget hadde sikret seg de konkrete opplysningene som var nødvendige for å kontrollere tallet under konkurransen. Høyesterett slo fast at et tildelingskriterium som ikke har et dokumentasjonskrav som gjør effektiv kontroll mulig, er i strid med EØS-retten.
3. En forklaring er ikke det samme som dokumentasjon
Overført til leveringstid kan oppdragsgiver forsøke å løse problemet ved å skrive:
«Leverandøren skal oppgi tilbudt leveringstid og beskrive hvordan leveringstiden skal oppnås.»
Leverandøren svarer at den kan levere innen 24 timer fordi den har god lagerkapasitet, effektive interne rutiner og et godt samarbeid med en landsdekkende transportør.
Det er en forklaring. Men hva kan oppdragsgiver kontrollere? At leverandøren selv mener lagerkapasiteten er god, sier lite. Det samme gjelder vurderinger av at ordrebehandlingen er effektiv, at logistikkopplegget er godt eller at transportøren leverer raskt. Dette er skjønnsmessige vurderinger og påstander fra den leverandøren som selv har interesse i å få best mulig score. Det som trengs, er konkrete faktiske opplysninger som gjør det mulig å kontrollere realismen i den tilbudte leveringstiden.
Fosen-Linjen illustrerer nettopp forskjellen. Leverandøren hadde foretatt vurderinger og beregninger. Men oppdragsgiver hadde ikke krevd det konkrete grunnlaget som gjorde det mulig å kontrollere resultatet. Det samme gjelder leveringstid. En forklaring på hvorfor 24 timer «bør være mulig» er noe annet enn dokumentasjon som gjør det mulig å kontrollere at tilbudet faktisk bygger på realistiske forutsetninger.
4. Hva kan dokumentere en tilbudt leveringstid?
Et dokumentasjonskrav kan for eksempel omfatte konkrete opplysninger om:
- hvor de aktuelle varene lagerføres
- hvilke varer som faktisk lagerføres
- dokumentert lagerbeholdning eller normal lagerføring
- dokumentert tid fra bestilling til ferdig plukket ordre
- hvilke transportløsninger som skal brukes
- transportørens dokumenterte leveringstider
- geografisk dekning
- historiske leveringstider for tilsvarende leveranser
Dette er en annen type informasjon enn leverandørens egne vurderinger av at kapasiteten er «god» eller logistikken «effektiv». Opplysningene gjelder konkrete faktiske forhold og kan i større grad etterprøves. Hvis leverandøren dokumenterer at aktuelle produkter normalt lagerføres på et bestemt lager, at ordre mottatt før et bestemt tidspunkt behandles samme dag, og at transportøren har dokumentert neste-dag-levering til de aktuelle leveringsstedene, har oppdragsgiver et faktisk grunnlag for å vurdere realismen i tilbudet.
Men heller ikke dette er nødvendigvis enkelt. Lagerbeholdningen kan endre seg. Historiske leveringstider gjelder fortiden. En transportavtale dokumenterer bare én del av leveringskjeden. En kontrakt kan dessuten løpe i flere år.
Dermed oppstår det vanskelige spørsmålet: Hvor mye dokumentasjon – utover leverandørens egne opplysninger, vurderinger og forklaringer – kreves før oppdragsgiver har et tilstrekkelig grunnlag for å kontrollere at den tilbudte leveringstiden faktisk er realistisk?
5. Kontraktsansvar løser ikke kontrollproblemet
En annen løsning kan være å gjøre leveringstiden bindende og sanksjonere overskridelser. Hvis leverandøren tilbyr én dags levering og risikerer dagmulkt dersom fristen brytes, har leverandøren et sterkt insentiv til å oppgi en realistisk tid.
Men heller ikke dette løser dokumentasjonsproblemet. AtB hadde i Fosen-Linjen lagt inn en ordning hvor faktisk drivoljeforbruk skulle følges opp i kontraktsperioden, og vesentlig merforbruk skulle få økonomiske konsekvenser. Høyesterett mente at dette ikke kunne erstatte kontrollen som skulle foretas under konkurransen.
Kontraktsanksjoner kan gjøre det mindre attraktivt å gi uriktige eller for optimistiske opplysninger, men anskaffelsesprosessen og kontraktsoppfølgingen har forskjellige funksjoner. Konkurransen skal identifisere det beste tilbudet. Kontraktsreglene skal håndtere senere mislighold. Det samme gjelder leveringstid. At leverandøren senere kan sanksjoneres hvis én dags levering ikke overholdes, dokumenterer ikke at tilbudet på én dag var realistisk da tilbudene ble evaluert.
6. Hvis realismen ikke kan kontrolleres, kan kriteriet ikke brukes
Høyesterett behandlet også innsigelsen om at det kunne være svært krevende å fremskaffe tilstrekkelig dokumentasjon på fremtidig drivoljeforbruk. Det førte ikke til at dokumentasjonskravet ble redusert. Høyesterett pekte i stedet på at oppdragsgiver kunne ha valgt andre parametere for å måle miljø.
For leveringstid blir konsekvensen tilsvarende klar. Hvis oppdragsgiver ønsker å premiere kort leveringstid, må konkurransegrunnlaget stille dokumentasjonskrav som gjør det mulig å kontrollere realismen i den tilbudte leveringstiden. Hvis dette ikke lar seg gjøre, kan man ikke bare akseptere leverandørenes egne løfter og gi poeng etter hvem som lover kortest leveringstid. Da kan leveringstid ikke lovlig brukes som tildelingskriterium på denne måten.
For leveringstid er det vanskelig å se noe annet nærliggende alternativ enn å gjøre den nødvendige leveringstiden til et minstekrav. Oppdragsgiver kan for eksempel kreve levering innen tre virkedager. Leverandørene må da oppfylle dette kravet, men får ikke ekstra poeng for å love én dag dersom oppdragsgiver ikke har et tilstrekkelig grunnlag for å kontrollere realismen i løftet.
7. Spørsmålet må stilles før konkurransen kunngjøres
Før leveringstid brukes som tildelingskriterium, bør oppdragsgiver stille ett spørsmål: Hvilke konkrete og etterprøvbare opplysninger skal leverandøren levere som gjør at vi kan kontrollere om den tilbudte leveringstiden er realistisk?
Hvis svaret bare er at leverandøren skal oppgi en leveringstid og forklare hvorfor den mener den kan overholde den, er dokumentasjonskravet neppe godt nok. Og hvis det ikke finnes et praktisk dokumentasjonskrav som gjør realismen etterprøvbar, bør leveringstiden ikke premieres. Da bør den stilles som et minstekrav.