Den er ikke i § 24-8 sin liste, og den viser seg ikke som et avvik i tilbudet. Likevel kan forventet mislighold gi avvisningsrett. Tre KOFA-saker – én avvisning godtatt, én mulig, én klart utenfor – viser hva som kreves av bevis.
1. Problemet: et tilbud uten synlige feil
De vanlige avvisningsgrunnene er enkle å plassere: manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav, eller vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Da følger avvisningsplikten av forskriften.
Den vanskelige situasjonen er en annen:
- leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene
- tilbudet er i samsvar med kravspesifikasjonen
- kontraktsvilkårene er akseptert – leverandøren er rettslig bundet
- men det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at kontrakten ikke vil bli oppfylt
Dette er forventet mislighold («antesipert mislighold»). Vi kaller avvisningsgrunnen «usynlig» fordi uttrykket ikke står i forskriftens katalog, og fordi problemet ikke viser seg som et avvik i tilbudet.
Spørsmålet er ikke hva leverandøren har lovet, men om leverandøren vil klare å holde løftet.
2. Hjemmelen
| Avvik | Oppdragsgiver kan ikke kreve oppfyllelse i samsvar med anskaffelsesdokumentene. Vesentlig avvik → avvisningsplikt, FOA § 24-8 (1) bokstav b. |
|---|---|
| Forventet mislighold | Oppdragsgiver kan kreve riktig oppfyllelse, men faktiske opplysninger tyder på at den ikke vil skje. Nærmeste hjemmel i del III: § 24-8 (2) bokstav e – tilbud som «ellers ikke kan aksepteres» på grunn av forhold som ligner bokstav a til d. |
Forarbeidene nevner uttrykkelig som eksempel at innholdet i tilbudet gir grunn til å forvente kontraktsbrudd.
Ordlyden er «kan». Utgangspunktet er en rett til å avvise – ikke en plikt.
3. Tre saker som viser terskelen
| Sak | Bevisbildet | Resultat |
|---|---|---|
| KOFA 2026/0962 (Osterøy, brøyting) | Generelle spørsmål om mulig dobbeltbruk av maskiner. Ingen dokumentasjon. | Ingen undersøkelsesplikt, ingen avvisningsplikt. Terskelen «klart ikke» nådd. |
| KOFA 2013/25 (Rogaland fylkeskommune, lærlingvilkår) | Elleve måneders dokumentert mislighold av identisk vilkår i løpende kontrakt. Avslag på søknad om lærebedrift. Ingen forklaring fra leverandøren. | Avvisningsrett. Avvisningen var lovlig. |
| KOFA 2012/246 (Stavanger, balansebroer) | Den eneste opplyste leveransekjeden falt bort. Leverandørens egen forklaring bekreftet problemet. | Avvisningsrett – men pliktspørsmålet ble ikke endelig avgjort. Leverandøren kunne fortsatt godtgjøre en reell alternativ leveringsmulighet. Ellers: avvisning eller avlysning. |
2026/0962 – tilbudet står
Osterøy kommune krevde at leverandørene disponerte tilstrekkelig brøyte- og strøutstyr, og at samme maskin eller mannskap ikke ble tilbudt på to roder. Klageren mente eksisterende kontrakter viste manglende kapasitet.
KOFA fant at utstyrssettene var tilbudt i samsvar med kravspesifikasjonen – altså intet avvik. Kommunen kunne stole på opplysningene i tilbudet, og kunne ikke forventes å ha oversikt over maskinparken leverandørene brukte i andre kontrakter. Uten dokumentasjon som sannsynliggjorde faktisk binding, forelå verken undersøkelsesplikt eller avvisningsplikt.
2013/25 – historikken slo gjennom
Leverandøren hadde akseptert kontraktsvilkåret om lærlingordning. Isolert sett inneholdt tilbudet verken forbehold, avvik eller uklarhet. Men fylkeskommunen hadde selv erfart elleve måneders mislighold av samme vilkår, visste at søknaden om å bli lærebedrift var avslått, og hadde ingen holdepunkter for at leverandøren hadde forsøkt tilknytning via opplæringskontor. Leverandøren forklarte heller ikke hvorfor den nye kontrakten skulle bli annerledes.
KOFA: fylkeskommunen hadde tilstrekkelige holdepunkter for at det var forsvarlig å legge til grunn at vilkåret ikke ville bli oppfylt. Opplysningen i tilbudet fremstod dermed som misvisende. Formelt ble avvisningen forankret i den daværende bestemmelsen om grovt misvisende eller feilaktige opplysninger. Faktum lå samtidig tett opp mot læren om forventet mislighold: Leverandørens tidligere og vedvarende kontraktsbrudd ga konkrete holdepunkter for at den samme forpliktelsen heller ikke ville bli oppfylt i den nye kontrakten.
2012/246 – avvisningsrett, men pliktspørsmålet ble ikke endelig avgjort
Den valgte leverandøren hadde opplyst at balansebroene skulle kjøpes fra klageren. Klageren nektet å selge. Leverandørens egen forklaring viste at løsningen forutsatte nettopp den bestillingen.
KOFA uttalte at kommunen hadde adgang til å avvise: slik saken var opplyst, ville det ikke være forsvarlig å legge til grunn at leverandøren kunne levere. Et senere dekningskjøp hos klageren ville undergrave konkurranseresultatet. Nemnda utelukket ikke at leverandøren kunne sikre leveransen gjennom en alternativ leveransekjede. Dersom leverandøren ikke kunne sannsynliggjøre dette, måtte oppdragsgiver enten avvise tilbudet eller avlyse konkurransen. KOFA avgjorde ikke endelig om oppdragsgiver hadde avvisningsplikt i den konkrete situasjonen.
4. Rett – og bare unntaksvis plikt
KOFA har uttalt at avvisningsretten helt unntaksvis kan slå over i en plikt, dersom det vil være uforsvarlig eller i strid med de grunnleggende prinsippene å unnlate avvisning.
Denne plikten står på svakere ben enn retten. Oslo byfogdembete fremhevet i 19-085454TVI-OBYF at forskriften inneholder en gjennomtenkt katalog over obligatoriske og fakultative avvisningsgrunner. Når forskriften sier «kan», taler det mot å utlede en ny plikt direkte fra de grunnleggende prinsippene. Retten fant ingen avvisningsplikt, og mente at en eventuell plikt uansett måtte forbeholdes tilfeller med meget sterke bevis.
Når det foreligger tilstrekkelige holdepunkter for forventet mislighold, er utgangspunktet at oppdragsgiver har rett, men ikke plikt, til å avvise tilbudet. En avvisningsplikt kan bare tenkes unntaksvis.
5. Momenter oppdragsgiver bør avklare før tilbudet avvises
Følgende momenter bør avklares:
- Foreligger konkrete og etterprøvbare opplysninger – ikke antakelser, bransjerykter eller generell mistillit?
- Gjelder det forventede bruddet en sentral kontraktsforpliktelse?
- Er opplysningene dokumentert – egen kontraktshistorikk, skriftlige avslag, bortfalt leveransekjede?
- Har leverandøren fått anledning til å forklare seg, og er forklaringen vurdert?
- Er realistiske alternativer for oppfyllelse vurdert og utelukket?
- Er vurderingen skriftlig begrunnet i anskaffelsesprotokollen?
Jo svakere dokumentasjonen er, og jo flere realistiske forklaringer eller alternative leveransemåter som står åpne, desto vanskeligere vil det være å forsvare en avvisning.
For leverandøren som blir avvist
- Krev å få oppgitt de konkrete holdepunktene. Generell risikovurdering holder ikke.
- Dokumenter alternativ oppfyllelsesmåte – 2012/246 viser at muligheten til å godtgjøre dette er reell.
- Har oppdragsgiver bygget på erfaring fra en annen kontrakt, kontroller om forholdet faktisk er sammenlignbart og fortsatt aktuelt.
6. Kort oppsummert
En leverandør kan oppfylle kvalifikasjonskravene og levere et tilbud uten avvik – og likevel bli avvist. Forutsetningen er at konkrete og sterke opplysninger viser at en sentral kontraktsforpliktelse neppe vil bli oppfylt.
Det finnes få saker hvor avvisningsretten faktisk er brukt og godtatt. Det sier noe om hvor snever læren er. Den gir ikke oppdragsgiver en generell adgang til å avvise leverandører som virker risikable eller lite tillitvekkende. Oppdragsgiver må kunne påvise hvorfor nettopp denne kontrakten ikke vil kunne oppfylles.
Den «usynlige» avvisningsgrunnen er en sikkerhetsventil mot kontraktsløfter som konkret kan påvises å være urealistiske. Den blir først synlig når oppdragsgiver har noe vesentlig mer enn tvil.
Kilder
- KOFA 2026/0962
- KOFA 2013/25
- KOFA 2012/246
- Oslo byfogdembete 19-085454TVI-OBYF
- Anskaffelsesforskriften § 24-8