Når krav blir kriterier: KOFA bør ikke løse evalueringsfeil med tvilsrisiko

Innsikt

KOFA-sak 2026/0603 ser ut som en alminnelig sak om feilretting i en tilbudsevaluering. Stranda kommune hadde brukt et absolutt krav om biodiesel som negativt moment under miljøkriteriet, og forsøkte å rette feilen ved å justere poengsummen. KOFA kom til at rettingen var ulovlig, fordi den innebar en etterfølgende endring av evalueringsskjønnet. Konklusjonen er riktig. Begrunnelsen er ikke.

KOFA bygger på at det var tvil om den opprinnelige skjønnsutøvelsen var endret i etterkant, og at oppdragsgiver bærer tvilsrisikoen. Men når oppdragsgiver har blandet sammen absolutte krav og tildelingskriterier, er problemet dypere enn usikkerhet om antall poeng. Da er ikke spørsmålet hvem som skal bære tvilen. Spørsmålet er om konkurransen fortsatt kan reddes – og hvis feilen ikke kan isoleres og rettes uten ny skjønnsutøvelse, må den avlyses.

Absolutte krav er terskler, ikke konkurranseparametere

Et absolutt krav er en adgangsbillett. Leverandørene må oppfylle det for å være med. Når oppdragsgiver sier at lastebiler og anleggsmaskiner skal bruke biodiesel, er beskjeden at dette er en forutsetning for leveransen – ikke noe man får uttelling for. Da kan ikke det samme forholdet senere brukes til å skille tilbudene i evalueringen.

Dette er ikke en teknikalitet i konkurransegrunnlaget. Det handler om forutberegnelighet. Når krav og tildelingskriterier blandes, blir det uklart hva leverandørene egentlig konkurrerer om: å oppfylle et minstekrav, eller å levere miljømessig merverdi? Det er to forskjellige ting. Uklarheten kan påvirke hvilke løsninger leverandørene tilbyr, hvordan de priser, hvilke miljøtiltak de fremhever – og hvem som i det hele tatt velger å delta. En leverandør som oppfatter kravet som absolutt, kan la være å beskrive det som et konkurransefortrinn, fordi det fremstår obligatorisk for alle.

Når feilen ligger på dette nivået, er det for snevert å spørre hvor mange poeng biodiesel «egentlig» hadde.

KOFA gjorde saken til et spørsmål om poengretting

Mesta ble opprinnelig trukket syv poeng under miljøkriteriet, særlig begrunnet i to forhold: manglende bekreftelse på biodiesel og ingen massetransport med el-lastebil. Etter klage erkjente kommunen at biodiesel var behandlet feil, men mente det bare hadde hatt ett poengs betydning. Mestas score ble justert fra 93 til 94, samtidig som valgte leverandør ble løftet ett poeng for en ISO-14001-feil. Resultatet ble det samme.

KOFA godtok ikke rettingen: biodiesel var ett av to særskilt fremhevede forhold bak et trekk på syv poeng, og det harmonerte dårlig at det plutselig bare skulle være verdt ett. Kriteriet var skjønnsmessig, forskjellene små, og det var tvil om skjønnet var endret – derfor måtte oppdragsgiver bære tvilsrisikoen.

Reaksjonen er forståelig. Kommunens retting er svakt begrunnet. Men det riktige spørsmålet er ikke hvor mange poeng feilen var verdt. Det er om feilen i det hele tatt lot seg rette.

Tvilsrisiko er feil verktøy

En offentlig konkurranse skal ikke avgjøres ved at tvil fordeles mellom partene, men på grunnlag av en lovlig, forutberegnelig og etterprøvbar evaluering. Mangler det grunnlaget, kan man ikke reparere problemet ved å si at oppdragsgiver bærer tvilsrisikoen.

Tvilsrisiko rammer dessuten skjevt. Den går i praksis ut over én leverandør, og kan gi en annen en bedre posisjon uten at man vet om denne skulle vunnet etter en korrekt evaluering. Dette er ikke en privatrettslig tvist hvor én part taper en uklar bevisposisjon. Det er en konkurranse hvor alle leverandørene har krav på at tildelingen bygger på riktig grunnlag. Kan grunnlaget ikke etableres, er det ikke grunnlag for tildeling.

Den riktige regelen: isolere eller avlyse

Oppdragsgiver har rett og plikt til å korrigere en ulovlig tildelingsbeslutning før kontrakt er inngått. Men adgangen har en grense: oppdragsgiver kan rette feil, men ikke foreta en ny skjønnsmessig evaluering etter at tilbudene er kjent, poengene satt og resultatet foreligger. Rettssetningen bør derfor formuleres stramt:

Oppdragsgiver kan bare rette en evalueringsfeil når både feilen og virkningen av feilen kan identifiseres uten ny skjønnsutøvelse.

Det er ikke nok at feilen er klar; også virkningen må være det. Er et ulovlig moment vevd inn i en skjønnsmessig totalvurdering uten at betydningen kan fastslås, blir en etterfølgende poengsetting en rekonstruksjon. Det var nettopp det som skjedde i Stranda: evalueringen var dokumentert slik at biodieselens betydning ikke lot seg lese ut. Da kan ikke konkurransen reddes med at feilen «bare» var ett poeng.

Det finnes ikke et tredje alternativ der oppdragsgiver vurderer på nytt hvor mye feilen egentlig betydde. En slik vurdering skjer alltid etter at oppdragsgiver vet hva som skal til for å beholde eller endre resultatet. Den opprinnelige evalueringen er forurenset, og virkningen kan ikke trekkes ut uten nytt skjønn. Da må konkurransen avlyses. Det er ikke formalisme, men en konsekvens av likebehandling og forutberegnelighet.

Konsekvensen bør altså ikke beskrives som at kommunen «taper tvilsrisikoen», men at feilen ikke kan rettes. Det grunnleggende spørsmålet i anskaffelsesretten er ikke hvem som bærer usikkerheten, men om oppdragsgiver fortsatt har et lovlig grunnlag for å tildele. Er svaret nei, skal ikke tvilen belastes en leverandør. Konkurransen skal avlyses.

Lærdommer for innkjøpere

Skill krav fra tildelingskriterier. Krav er adgangsbilletter, kriterier er konkurranseparametere; det samme forholdet kan ikke være begge deler uten at konkurransen blir uklar.

Vær presis når et tema har både en kravside og en evalueringsside. Det må fremgå hva som er minstekravet, og hva som gir meruttelling, før tilbudene leveres.

Dokumenter kvalitative evalueringer slik at feil kan etterprøves. En henvisning til «totalvurdering» er ikke nok hvis et konkret forhold senere viser seg ulovlig – da må det kunne ses hvilken rolle forholdet faktisk spilte.

Avlys når feilen ikke kan rettes uten ny skjønnsutøvelse. Det er ubehagelig når kontrakten haster, men alternativet – en tildeling uten sikkert grunnlag – er verre.

Konkurranser avgjøres ikke ved poenggjetting

Stranda-saken viser hvor galt det går når krav og tildelingskriterier blandes. Feilen er ikke bare at et ulovlig moment kom inn i evalueringen, men at leverandørene ikke lenger kan vite hva konkurransen målte. Da er det utilstrekkelig å diskutere om biodiesel betydde ett, tre eller fire poeng – det spørsmålet kan ikke besvares uten å rekonstruere skjønnet i ettertid, og det har oppdragsgiver ikke adgang til.

KOFA burde formulert det skarpere: Når et absolutt krav er brukt som tildelingsmoment, og virkningen av feilen ikke kan isoleres, kan ikke evalueringen rettes. Konkurransen må avlyses. Tvilsrisikoen bør ikke avgjøre konkurransen – bare brukes til å konstatere at retting ikke er mulig.