Når kan oppdragsgiver avvise et tilbud som uakseptabelt?

Den gamle regelen om «totalforkastelse» av tilbud er borte. Da NOU 2014:4 ryddet i regelverket, ble både avlysning og forkastelse samlet under «avlysning», og det uakseptable tilbudet flyttet inn i avvisningsreglene.

Resultatet er at oppdragsgiver i dag har tre rettslig adskilte spor for å ta et tilbud ut av konkurransen. Terskelen, vilkårene og dokumentasjonskravet er ulike for hvert spor. Den som velger feil spor, kan ende med en avvisning som ikke holder.

Tre spor - ett blikk

Spor 1: Tilbudet er for dyrt - § 24-8 (2) d

Dette er sporet som direkte arver «totalforkastelsen» fra FOA 2006. Under den gamle forskriften kunne oppdragsgiver forkaste alle tilbud etter § 22-1 (2) ved «saklig grunn», typisk når prisene lå over budsjett. Det var en særnorsk regel uten direktivforankring, med røtter i NS 3400 og REFSA.

Dagens § 24-8 (2) d kodifiserer en ny tilnærming på individnivå: oppdragsgiver kan avvise et enkelt tilbud som «overstiger oppdragsgiverens budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen». Forarbeidet til denne regelen er NOU 2014:4 kap. 25.4.10.2, hvor utvalget peker på at det «etter gjeldende rett er uklart om det er adgang til å avvise et tilbud» som overstiger budsjettet, men at direktiv 2014/24/EU klart gir slik adgang.

KOFA 2015/4 Oppland fylkeskommune forskutterte regelen ett år før forskriften endret seg:

Nemnda er ut fra dette kommet til at også gjeldende forskrift i lys av ovennevnte må kunne tolkes utvidende til å omfatte tilbud som overskrider oppdragsgivers budsjett, selv om slike beregninger - for eksempel ut fra forretningsmessige hensyn - ikke er opplyst på forhånd.

Og enda klarere: Det er ikke et krav om at konkrete budsjettbegrensninger er synliggjort overfor potensielle tilbydere.

Det praktiske kravet er likevel ikke trivielt. 2015/4 understreker at budsjettet må være forsvarlig fastsatt og utarbeidet av fagpersonell, og at terskelen for å karakterisere et budsjettoverskridende tilbud som uakseptabelt må være høy.

Sammenlign med den eldre KOFA 2010/325 Statsbygg, hvor flertallet la til grunn at saklig grunn til totalforkastelse ikke uten videre kan føre til at tilbudene anses som uakseptable. Mellom 2010/325 og 2015/4 ligger en tydelig forskyvning. KOFA gikk fra restriktiv til direktivkonform tolkning.

Spor 2: Tilbudet scorer for lavt - men bare hvis du har sagt det på forhånd

Det andre sporet bygger ikke direkte på § 24-8, men på konkurransegrunnlaget i kombinasjon med klarhetskravet. Hovedregelen er klar og strengt fastholdt: tildelingskriterier rangerer tilbud, de er ikke pass/fail. Lav score gir lav uttelling, ikke avvisning. KOFA 2016/75 Undervisningsbygg er hovedreferansen for denne hovedregelen.

Unntaket er at oppdragsgiver kan forhåndsdefinere en poenggrense som medfører avvisning. KOFA 2023/474 Storfjord kommune formulerer det presist:

Utgangspunktet er da at manglende eller svak oppfyllelse av et tildelingskriterium ikke skal føre til avvisning, men til lav uttelling på tildelingskriteriet.

Det er likevel ikke noe til hinder for at oppdragsgiver kan forplikte seg, eller forbeholde seg retten, til å avvise tilbud som ikke oppfyller visse krav, for eksempel dersom tilbudet ikke oppnår en viss samlet score eller scorer null poeng på visse krav.

Kjeden av kilder er stødig. KOFA 2013/22 NAV er prototypen: oppdragsgiver hadde forbeholdt seg at tilbud med 0 poeng på et underkriterium ville bli avvist. Klagenemnda godtok fremgangsmåten under to vilkår: Det måtte være klart nok kommunisert at tilbudene ville bli evaluert slik, og det måtte fremgå klart nok hva som lå i tildelingskriteriene og hvordan evalueringen ville skje.

EU-domstolens dom i C-546/16 Montte bekrefter at direktiv 2014/24 ikke står i veien for en minste-poengterskel. Det kritiske ligger i klarhetskravet. Storfjord-saken viser hvor strengt det er: Dersom det oppstilles absolutte krav, må det klart fremgå hva som kan gi merverdi og dermed evalueres. Det må også være klart under hvilke tildelingskriterier de ulike kravene og eventuelle avvik skal evalueres.

I Storfjord medførte selve uklarheten om hvordan avvik skulle håndteres, avlysningsplikt.

Det betyr at sporet er reelt, men det hviler ikke på en bokstav-hjemmel slik som § 24-8 (2) d og e. Det hviler på konkurransegrunnlaget, og dermed på det grundige forarbeidet til utlysningen. Det er ikke et verktøy som kan plukkes opp etter at tilbudene er åpnet.

Spor 3: Tilbudet kan ikke realistisk leveres - § 24-8 (2) e

Det tredje sporet er sekkebestemmelsen i § 24-8 (2) bokstav e: oppdragsgiver kan avvise et tilbud det «for øvrig ikke kan akseptere fordi det foreligger lignende forhold som i bokstav a til d». Forarbeidet utlegger formålet:

Det kan også tenkes at andre forhold vil kunne føre til at tilbudet anses som uakseptabelt, som for eksempel ved forventet kontraktsbrudd.

Oppdragsgiver må ha rett til å avvise et tilbud som etter sitt innhold gjør det klart at kontrakten vil bli misligholdt, for eksempel der leverandøren har tilbudt å løse en oppgave med et timetall som forekommer helt urealistisk.

KOFA 2021/2142 Narvik Vann KF bekrefter formålet: Bestemmelsen gir oppdragsgiver en rett til å avvise et tilbud som medfører risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres med den kvaliteten, til den tiden eller til den prisen som tilbudet legger opp til. Det kan ikke utledes en plikt til avvisning av bestemmelsen, bare en avvisningsrett.

KOFA 2017/58 Grenland illustrerer den motsatte siden: avvisning etter bokstav a og e ble underkjent. Avvisningsretten kan misbrukes. Terskelen for objektivt uakseptable tilbud er ikke lav, og det er kritisk å være presis på hva sekkebestemmelsen treffer.

Den treffer ikke tilbud som bare er svakere enn konkurrentenes. Et tilbud som oppfyller kravspesifikasjonen og scorer lavt, taper konkurransen. Det kan ikke avvises etter bokstav e.

Bokstaven treffer tilbud som er objektivt uakseptable: timetall som er åpenbart urealistiske, ressursplan som ikke matematisk lar seg gjennomføre, eller prising så lav at kvalitetsleveranse ikke er sannsynlig. Det er en sluttbrems, ikke et alternativt evalueringsverktøy.

Hva ble igjen av den gamle forkastelsesregelen?

På overflaten ser regelendringen ut som ren systematikkrydding: To regler kollapset til én. Avlysning og totalforkastelse ble én ting, det uakseptable tilbudet flyttet inn i avvisningsreglene. Lest mot praksis er ikke linjene like rene.

Den gamle skillelinjen lever videre, bare flyttet. § 24-8 (2) d stiller dokumentasjonskrav på individnivå. Budsjettet må være dokumentert fastsatt før utlysningen. § 25-4 om avlysning krever bare saklig grunn på konkurransenivå.

Oppdragsgiver som har gjort dårlig jobb med budsjettdokumentasjonen før utlysningen, kan ikke avvise det enkelte tilbudet etter § 24-8 (2) d, men kan trolig fortsatt avlyse hele konkurransen etter § 25-4. Det gamle skillet mellom forhold ved tilbudet og resultat av konkurransen er ikke borte. Det er flyttet inn under andre paragrafer og merkelapper.

NOU 2014:4 virker mer ryddig enn den praksisen den skulle erstatte. Utvalget sier vilkår og virkning «er de samme». Det er en sannhet med modifikasjoner.

KOFA 2010/325-flertallet viste at vilkårene under FOA 2006 ikke var de samme. Terskelen for å avvise et enkelt tilbud som uakseptabelt etter § 14-4 a lå objektivt høyere enn for å totalforkaste etter § 22-1. 2015/4 retter dette opp ved å lempe på terskelen, ikke ved å skjerpe dokumentasjonskravene tilsvarende.

Kombinasjonen av poenggrenseavvisning og sekkebestemmelsen i bokstav e er potensielt en gråsone. Tenk på et tilbud som scorer lavt på et tildelingskriterium og som oppdragsgiver mistenker ikke vil bli levert med tilstrekkelig kvalitet.

Hovedregelen er klar: lav score gir lav rangering, ikke avvisning. Unntaket er klart: forhåndsavtalt poenggrense gir lovlig avvisning. Men kan bokstav e brukes som «backup» når forbeholdet mangler?

Narvik Vann antyder at terskelen er gjennomføringsumulighet, ikke svak kvalitet. Grenland viser at praksisen er streng. Konklusjonen må være at bokstav e ikke er en omvei rundt manglende forhåndsforbehold. Men gråsonen finnes, og den vil bli prøvd.

KOFA 2004/65 Helse Nord RHF viser hva som faktisk er på spill. Klagernes tilbud ble forkastet som økonomisk uakseptable. Konsekvensen ble at innklagede fortsatte med direkteanskaffelser etter maksimalprisforskriften, til en pris som oversteg klagernes tilbud. Brudd.

Den underliggende problemstillingen er ikke borte: Avvisning av økonomisk uakseptable tilbud kan i praksis bli et alibi for å unngå den anskaffelsen markedet faktisk tilbyr. Den er bare flyttet til § 24-8 (2) d og e.

Praktisk: velg sporet før utlysningen

Den klare praktiske lærdommen er at sporet må velges før konkurransen kunngjøres, ikke etter at tilbudene er åpnet.

Skal det være mulig å avvise et tilbud som er for dyrt? Da må budsjettet dokumenteres skriftlig, forsvarlig og før utlysningen. Det trenger ikke å være kunngjort i konkurransegrunnlaget, men det må kunne fremlegges i ettertid: grundig kostnadsanalyse, kalkyler fra fagpersonell, helst med en margin.

Skal det være mulig å avvise et tilbud som scorer for lavt? Da må poenggrensen være uttrykkelig og klart fastsatt i konkurransegrunnlaget. Det må fremgå hvilke tildelingskriterier eller underkriterier som kvalifiserer for avvisning, og hva slags score som utløser det. Storfjord-saken viser at uklare formuleringer her ikke bare hindrer avvisningen. De kan utløse avlysningsplikt for hele konkurransen.

Skal det være mulig å avvise et tilbud som ikke kan leveres realistisk? Da må forholdet objektivt sett gjøre kontraktsoppfyllelse usannsynlig. Det er ikke nok at tilbudet er svakere enn konkurrentenes. Bokstav e treffer tilbud der det er klart at kontrakten vil bli misligholdt, og terskelen er høy.

Felles for alle tre spor: oppdragsgiver har bevisbyrden. Det er ikke leverandøren som må forklare hvorfor tilbudet skal stå. Det er oppdragsgiveren som må kunne dokumentere hvorfor det må ut. Den dokumentasjonen blir til før utlysningen, ikke etter åpningen.

Det er kanskje derfor ordet «forkaste» henger igjen i praktikerspråk og kursrom selv om institusjonen er reformert bort. Det fanger en realitet på tvers av paragrafnummer: oppdragsgiver har handlingsrom til å ta tilbud ut av konkurransen når det reelt sett ikke kan gjennomføres eller godtas. Men handlingsrommet må disiplineres, og disiplinen begynner ved utlysningen.