Mange oppdragsgivere tror at strøm med opprinnelsesgarantier er en enkel måte å oppfylle miljøplikten i anskaffelsesforskriften § 7-9 på. Spørsmålet er om dette er rettslig holdbart. Mitt syn er at det ikke er det. Begrunnelsen følger nedenfor.
Hva en opprinnelsesgaranti er — og ikke er
En opprinnelsesgaranti er et sertifikat i opprinnelsesgarantisystemet. I Norge godkjennes anleggene etter NVE-regelverket, mens Statnett håndterer utstedelse og transaksjoner i registeret NECS. Sertifikatet dokumenterer at én megawattime elektrisitet er produsert fra en bestemt energikilde.
Når en oppdragsgiver kjøper strøm fra nettet og samtidig kjøper opprinnelsesgarantier for tilsvarende mengde, skjer dette: Den fornybare kraften er produsert og levert inn i kraftsystemet. Sertifikatet følger ikke den fysiske kraftleveransen til oppdragsgiver. Det omsettes separat og gjør det mulig for én forbruker å føre den fornybare opprinnelsen i sin varedeklarasjon. Oppdragsgiveren får sin egen strøm fra nettet — en blanding av all produksjon, både fornybar og fossil.
Det er ikke det samme som at strømmen oppdragsgiver mottar, kommer fra fornybare kilder. Det er en bokføringsmessig konstruksjon.
Tilknytningskravet i anskaffelsesretten
Tilknytningskravet gjelder tre steder i regelverket, og de må holdes adskilt.
Kravspesifikasjoner. Det følger av anskaffelsesforskriften § 15-1 andre ledd at kravene skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Kravene kan vise til alle sider av og trinn i livssyklusen til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder.
Tildelingskriterier. For anskaffelser etter del III følger tilknytningskravet av § 18-1 fjerde ledd. Kriteriene har tilknytning til leveransen «når de gjelder varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som skal leveres etter kontrakten». Bestemmelsen implementerer artikkel 67(3) i direktiv 2014/24/EU.
Kontraktsvilkår. Samme grunntanke står i § 19-1 første ledd. Kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. DFØ formulerer det slik at vilkårene må være knyttet til den ytelsen kontrakten gjelder, ikke til leverandørens generelle virksomhet.
Den siste delen av setningen i § 18-1 fjerde ledd åpner for å se livssyklusen — også når forholdet ikke påvirker varens materielle substans. Den delen trekkes ofte fram som hjemmel for miljøkriterier som ikke kan ses i selve varen. Men forutsetningen står i første del: kriteriet må gjelde varene som skal leveres etter kontrakten. Livssyklusen åpner for å se ulike sider ved varen, ikke for å se en annen vare.
Det er nettopp det opprinnelsesgaranti gjør. Sertifikatet gjelder en separat opprinnelsesattributt for kraft som er produsert og levert inn i kraftsystemet uavhengig av oppdragsgivers leveranse. Dette gjelder uansett om sertifikatet brukes som kravspesifikasjon, tildelingskriterium eller kontraktsvilkår — alle tre hjemler bygger på samme tilknytningskrav.
Wienstrom-dommen
EU-domstolen behandlet et lignende spørsmål i sak C-448/01 (Wienstrom), avsagt 4. desember 2003. Saken gjaldt en østerriksk anskaffelse av strøm. Tildelingskriteriet premierte mengden fornybar kraft tilbyderen kunne produsere, også utover oppdragsgiverens forventede forbruk.
Domstolen underkjente kriteriet. I premiss 71 og 72 sier domstolen at kriteriet ikke var knyttet til kontraktens gjenstand, fordi det gjaldt kraft som kunne leveres til «a non-defined number of customers, and not to the amount thereof that can be supplied to the contracting authority». Domstolen er ikke i tvil: tilknytning forutsetter at kriteriet gjelder leveransen til oppdragsgiveren, ikke til andre.
Det er kjernen. Tilknytning krever at det som vurderes, er strømmen du får — ikke strøm noen andre får.
Opprinnelsesgaranti er et mellomtilfelle som ikke er prøvd direkte
Wienstrom gjaldt et kvantitativt misforhold: tilbyderen kunne levere mer fornybar kraft enn oppdragsgiveren brukte. Den overskytende kraften gikk til andre. Opprinnelsesgaranti er noe annet. Sertifikatet matcher nøyaktig oppdragsgiverens forbruk — 1 MWh sertifikat for 1 MWh forbruk. Det er ingen overskudd til andre.
Men én ting er felles, og den er avgjørende. Den fornybare kraften som sertifikatet representerer, leveres ikke til oppdragsgiveren. Den leveres inn i kraftsystemet og krediteres regnskapsmessig til en annen forbruker. Oppdragsgiver får grid-mix.
Spørsmålet er ikke om elektroner kan spores fysisk. Det kan de ikke. Spørsmålet er om kriteriet gjelder den kraftleveransen kontrakten omfatter. Wienstrom forankrer tilknytningen i det som kan leveres til oppdragsgiver, ikke i leverandørens samlede produksjon eller i kraft som rettslig eller økonomisk tilskrives andre leveranser.
Volumetrisk matching er ikke nok. At sertifikatet gjelder samme antall MWh som oppdragsgiver bruker, gjør ikke sertifikatet til en egenskap ved den strømmen oppdragsgiver kjøper.
EU-domstolen har ikke avgjort opprinnelsesgaranti-tilfellet direkte. Men logikken i Wienstrom peker entydig én vei. Dette støttes også av Max Havelaar (C-368/10), som godtok et tildelingskriterium om rettferdig handel fordi kriteriet gjaldt de faktiske produktene som skulle leveres. Det er nettopp den koblingen som mangler ved opprinnelsesgaranti.
Kommisjonens GPP-kriterier — hva de er, og hva de ikke er
Kommisjonen ga i 2012 ut frivillige GPP-kriterier for elektrisitet. Kriteriene åpner for at oppdragsgivere kan kreve at minst 50 prosent (eller 100 prosent) av strømmen er fornybar, og at opprinnelsesgaranti kan brukes som verifikasjon.
Det er ikke det samme som at Kommisjonen har tatt rettslig stilling til tilknytningsspørsmålet. Tre forhold viser dette.
For det første er kriteriene frivillige. De er en veiledning til praksis, ikke en autoritativ tolkning av direktivet.
For det andre baserer de seg på det gamle anskaffelsesdirektivet 2004/18/EC. Den nye artikkel 67(3) i direktiv 2014/24/EU — som inneholder dagens tilknytningskrav — var ikke vedtatt da kriteriene ble laget.
For det tredje, og mest avgjørende: Kommisjonen drøfter ikke Wienstrom. Domstolen avsa dommen ni år tidligere. Kriteriene forutsetter at fornybarkravet er lovlig, og veileder om verifikasjon. Forutsetningen er aldri begrunnet.
Kommisjonens posisjon er derfor en praksis-forventning, ikke en rettslig analyse. Den binder ingen domstol. Den kan ikke overstyre Wienstrom-ratio. Soft law uten rettsbegrunnelse veier ikke tyngre enn EU-domstolens uttalelse.
Heller ikke RED II avgjør spørsmålet
Det blir noen ganger anført at fornybardirektivet 2018/2001 (RED II) artikkel 19 — som etablerer opprinnelsesgaranti som EU-rettens sporingssystem for fornybar opprinnelse — innebærer at sertifikatene må aksepteres som miljøkrav i anskaffelser.
Det argumentet holder ikke. RED II regulerer hva en opprinnelsesgaranti er, og hvordan sertifikatmarkedet skal fungere. Direktivet sier ingenting om hvilke krav som kan stilles i offentlige anskaffelser. At EU har bygget et sertifikatsystem, gjør ikke sertifikatet til en tilknytningsoppfyller i et helt annet direktiv med et helt annet formål. Anskaffelsesdirektivets tilknytningskrav må vurderes for seg.
Norsk praksis er ikke en rettskilde
Trondheim kommunes veileder for klima og miljø i offentlige anskaffelser bruker opprinnelsesgaranti som tildelingskriterium, men gir det lavere score enn egenprodusert fornybar energi. Kommunens egen begrunnelse er at opprinnelsesgaranti bare omfordeler eksisterende fornybar kraft, mens egenproduksjon faktisk tilfører nytt fornybart til nettet. Det er nøyaktig den observasjonen som svekker tilknytningsargumentet rettslig — innrømmet av en oppdragsgiver som selv bruker mekanismen.
Det endrer likevel ikke den rettslige vurderingen. En kommunes innkjøperpraksis er ikke en rettskilde. EU-direktivene skal tolkes autonomt og uniformt. Innkjøperpraksis i Norge — uansett hvor utbredt — kan ikke skape lovlighet mot hvordan EU-domstolen tolker direktivet. Dersom praksis bygger på at opprinnelsesgaranti er et miljøkrav til strømleveransen, bygger den etter mitt syn på en feilslutning.
KOFA 2024/1422 — sentral, men begrenset
Klagenemnda behandlet i sak 2024/1422 en anskaffelse fra Universitetet i Bergen om porteføljeforvaltning og leveranse av elektrisk energi. Den rettslige kjernen i avgjørelsen er todelt: nemnda anså anskaffelsen som en tjenesteanskaffelse av porteføljeforvaltning og administrative tjenester, og selve strømkjøpet på kraftbørs måtte holdes utenfor § 7-9-vurderingen. Nemnda peker på at kjøp fra varebørs kan gjennomføres uten konkurranse etter § 13-4 bokstav e, og at det ville være unaturlig om § 7-9 påla miljøkrav for kjøp som er unntatt konkurranse. Vurderingen av uvesentlig klimaavtrykk gjelder deretter de administrative tjenestene, ikke den underliggende strømmen.
Saken avgjør derfor ikke om opprinnelsesgaranti kan brukes som miljøkrav i en ordinær strømanskaffelse. Den er likevel verdifull, fordi UiB selv skriver i klartekst i sin begrunnelse:
«Opprinnelsesgarantier er et finansielt verdipapir; det er altså ingen fysisk sammenheng mellom opprinnelsesgarantiene og den faktiske bruken av fysisk kraft hos UiB som forbruker.»
En stor norsk oppdragsgiver beskriver akkurat det problemet jeg tar opp. Nemnda måtte ikke ta stilling til vurderingen for å avgjøre saken, og gjør det heller ikke. Sitatet har derfor verdi som faglig vurdering, ikke som rettsavklaring.
Det praktiske spørsmålet er ikke et juridisk argument
En innvending som ofte kommer, er at hvis opprinnelsesgaranti ikke kan brukes som miljøkrav til strøm, så finnes det ikke noen god måte å stille miljøkrav til strøm i offentlige anskaffelser. Det er et reelt politisk problem. Men det er ikke et juridisk argument for at opprinnelsesgaranti må være lovlige.
Hvis tilknytningskravet ikke er oppfylt, er det ikke oppfylt. Miljøhensyn ved strømforbruk må da ivaretas på andre måter — gjennom energieffektivitet, krav om egne installasjoner, eller direkte regulering av kraftsektoren. Det er ikke anskaffelsesrettens oppgave å fikse mangelen.
Konklusjon
Opprinnelsesgaranti oppfyller etter mitt syn ikke tilknytningskravet ved kjøp av elektrisk kraft. Sertifikatet gjelder ikke strømmen som leveres til oppdragsgiver. Det gjelder en separat opprinnelsesattributt for kraft som er produsert og levert inn i kraftsystemet uavhengig av oppdragsgivers leveranse.
Det er ikke nok at sertifikatet måles i samme antall MWh som oppdragsgivers forbruk. Tilknytningskravet gjelder leveransen, ikke en regnskapsmessig parallell til leveransen.
Wienstrom (C-448/01) og Max Havelaar (C-368/10) trekker grensen der den må trekkes: miljøkrav og miljøkriterier kan gjelde produksjon, opprinnelse og livssyklus, men bare når forholdet gjelder det som faktisk skal leveres under kontrakten. Opprinnelsesgarantien gjør ikke det.
Kommisjonens GPP-kriterier endrer ikke dette. De tar ikke stilling til rettsspørsmålet og kan ikke overstyre EU-domstolens tolkning. RED II regulerer sertifikatsystemet, ikke anskaffelsesretten. Norsk innkjøperpraksis er ikke en rettskilde.
EU-domstolen har ikke direkte avgjort opprinnelsesgarantier ved strømkjøp etter dagens regelverk. Det er det ene åpne punktet. Det vanner likevel ikke ut konklusjonen: oppdragsgiver som bruker opprinnelsesgarantier som kravspesifikasjon, tildelingskriterium eller kontraktsvilkår for miljø ved kjøp av strøm, bygger på feil rettslig forutsetning.
Kontrollspørsmålet er enkelt: Gjelder kravet strømmen som leveres til meg, eller gjelder det noe annet? For opprinnelsesgaranti er svaret det siste.