Tjenestemannen avgjør selv om han er ugild . Dersom en part krever det og det kan gjøres uten vesentlig tidsspille, eller tjenestemannen ellers selv finner grunn til det, skal han forelegge spørsmålet for sin nærmeste overordnede til avgjørelse .
I kollegiale organ treffes avgjørelsen av organet selv, uten at vedkommende medlem deltar . Dersom det i en og samme sak oppstår spørsmål om ugildhet for flere medlemmer, kan ingen av dem delta ved avgjørelsen av sin egen eller et annet medlems habilitet, med mindre organet ellers ikke ville være vedtaksført i spørsmålet. I sistnevnte tilfelle skal alle møtende medlemmer delta.
Medlem skal i god tid si fra om forhold som gjør eller kan gjøre ham ugild . Før spørsmålet avgjøres, bør varamann eller annen stedfortreder innkalles til å møte og delta ved avgjørelsen dersom det kan gjøres uten vesentlig tidsspille eller kostnad.
Paragrafkommentar
Kommentar til § 8 - avgjørelse av habilitetsspørsmålet
§ 8 – Avgjørelse av habilitetsspørsmålet – Paragrafnivåkommentar
Bestemmelsens funksjon og systematiske plassering
§ 8 er den sentrale prosessbestemmelsen om hvordan habilitetsspørsmål skal avklares i forvaltningen. Bestemmelsen regulerer ikke de materielle inhabilitetsgrunnene – disse følger først og fremst av § 6 – men fastlegger hvem som treffer habilitetsavgjørelsen, når spørsmålet skal løftes, og hvordan saken skal håndteres henholdsvis i enlinjeforvaltningen og i kollegiale organer.
Lovavdelingen fremhever nettopp dette i JDLOV-2023-2958304 (habilitetsvurdering for innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen): forvaltningsloven har få særskilte regler om saksbehandlingen ved avgjørelse av habilitetsspørsmål, og § 8 er hovedbestemmelsen, mens §§ 7 og 9 bare supplerer i enkelte situasjoner. Uttalelsen har god systematisk verdi fordi den direkte beskriver § 8s plass i regelverket og konkret anvender bestemmelsens regler på et kollegialt organ.
Trinnvis beslutningsordning i enlinjeforvaltningen
Ordlyden i første ledd etablerer en trinnvis beslutningsordning. Etter første punktum avgjør tjenestemannen «selv» om han er ugild. Formuleringen angir et utgangspunkt om egenvurdering, men innebærer ikke at vedkommende har siste ord i spørsmålet.
Sivilombudet presiserte dette i SOM-2022-5419 (tre kommunale ansettelsesprosesser). Ombudet la til grunn at formuleringen ikke gir tjenestemannen en endelig avgjørelseskompetanse med bindende virkning; egenvurderingen er et førstestadium, og organet har et selvstendig ansvar for at de som deltar i behandlingen, er habile. Uttalelsen er viktig fordi den direkte korrigerer en mulig for streng lesning av ordet «selv». Den har også klar praktisk betydning: forvaltningen kan ikke nøye seg med å legge til grunn at den enkelte saksbehandler eller deltaker må ha tenkt gjennom habiliteten sin dersom omstendighetene objektivt ga grunn til å ta spørsmålet opp.
Første ledd annet punktum bygger inn en kontrollmekanisme. Dersom en part krever det og spørsmålet kan forelegges uten «vesentlig tidsspille», eller tjenestemannen selv finner grunn til det, skal spørsmålet forelegges nærmeste overordnede. Samspillet mellom egenvurdering og overordnet kontroll ble belyst i SOM-2018-3120, som gjaldt forholdet mellom § 8 og overføringsregelen i § 9 i en barnevernssak. Ombudet la til grunn at kommunale tjenestemenn selv må ta stilling til habiliteten etter § 8, og at Fylkesmannens vurdering i overføringssaken ikke var bindende for kommunens interne habilitetsavgjørelse. Kildens tolkningsverdi ligger særlig i at den tydeliggjør § 8s selvstendige interne beslutningsordning: selv om habilitetsspørsmålet også får betydning i et annet rettslig spor (her § 9), erstatter ikke dette foreleggelsen og avgjørelsen etter § 8.
Kollegiale organer – annet og tredje ledd
Annet og tredje ledd regulerer habilitetsspørsmål i kollegiale organer. Hovedregelen er at organet avgjør spørsmålet selv, uten at det berørte medlemmet deltar. Ved spørsmål om flere medlemmers habilitet kan ingen av dem delta ved avgjørelsen av egen eller andres habilitet, med mindre organet ellers ikke ville være vedtaksført; da skal alle møtende medlemmer delta. Sistnevnte er en praktisk nødregel mot beslutningslammelse.
JDLOV-2023-2958304 har her særskilt verdi fordi Lovavdelingen konkret anvendte disse reglene på innstillingskomiteen og fremhevet også tredje ledds regler om at medlemmet i god tid skal si fra, og at varamedlem eller annen stedfortreder bør innkalles dersom dette kan skje uten vesentlig tidsspille eller kostnad. Bestemmelsens system peker dermed klart mot tidlig avklaring før realitetsbehandlingen starter.
Krav til forsvarlig og etterprøvbar håndtering
Et gjennomgående praktisk spørsmål etter § 8 er om forvaltningen har fanget opp habilitetsspørsmålet tidlig nok, på riktig nivå og i tilstrekkelig konkret form.
SOM-2022-5419 er den mest sentrale kilden her. Ombudet kritiserte kommunen for ikke å ha dokumentert nødvendige habilitetsvurderinger i ansettelsessaker og la til grunn at habilitet burde ha vært vurdert allerede før det forelå en uttrykkelig inhabilitetsinnsigelse, fordi omstendighetene i seg selv ga grunn til tvil. Når innsigelse først var reist, var behovet for skriftlige og etterprøvbare vurderinger særlig sterkt. Det kan neppe utledes av § 8 et absolutt generelt krav om skriftlighet i alle habilitetsspørsmål, men uttalelsen har betydelig vekt som uttrykk for krav til forsvarlig og etterprøvbar saksbehandling, særlig der tvilen er reell eller spørsmålet er omstridt.
At habilitetsavgjørelsen må være konkret knyttet til den enkelte sak, underbygges av JDLOV-2022-03-02, hvor Lovavdelingen understreket at habilitet alltid må vurderes konkret ut fra sakens omstendigheter, og at generelle forhåndsvurderinger ikke kan erstatte vurderingen når en bestemt sak oppstår. Uttalelsen gjaldt den materielle habilitetsvurderingen etter § 6, ikke direkte prosedyren i § 8, men den har klar relevans også her: den avgjørelsen som treffes etter § 8, må bygge på den aktuelle saken, ikke bare på en generell forhåndskarakteristikk av en relasjon eller rolle.
Notoritet som forutsetning for partens innsigelsesadgang
§ 8 forutsetter at parten reelt kan fremsette habilitetsinnsigelser. I SOM-2017-1135 uttalte Ombudet at det som utgangspunkt må fremgå hvem som har behandlet saken, blant annet fordi habilitetsreglene i §§ 6 og 8 forutsetter at parten kan identifisere beslutningstakerne. Kilden gjelder ikke direkte ordlyden i § 8, men er relevant som forutsetning for at partens krav om foreleggelse etter første ledd kan fungere i praksis.
Konsekvenser av manglende håndtering
§ 8 kan ikke oppfattes som en ren ordensregel. Manglende håndtering av habilitetsspørsmål kan få gjennomgripende konsekvenser for vedtakets gyldighet.
I SOM-2017-3805 ble en overordnet ansett inhabil etter § 6 annet ledd på grunn av et særpreget konfliktforhold til parten, og fordi vedkommende var direkte overordnet de øvrige medlemmene, ble også hele tilsettingsrådet ansett inhabilt etter § 6 tredje ledd. Feilen var ikke reparert i klageomgangen. Departementet hadde vist til § 8 om at tjenestemannen selv avgjør sin habilitet, men spørsmålet var i praksis ikke blitt vurdert underveis fordi ingen hadde reist det. Uttalelsen illustrerer at det ikke er tilstrekkelig å forutsette at spørsmålet er ivaretatt dersom det faktisk ikke er vurdert.
I SOM-2020-1452 la Ombudet til grunn at rådmannen og administrasjonen var inhabile til å forberede sak for klagenemnda, og at feil ved habilitet og organets sammensetning kunne ha påvirket resultatet, slik at saken måtte behandles på nytt. Begge kildene gjelder primært anvendelsen av § 6 og ugyldighetsnære konsekvenser, men de viser den praktiske betydningen av at avgjørelsesordningen i § 8 faktisk følges tidlig og korrekt.
Forebyggende side – interne rutiner
Tredje ledd pålegger medlem å si fra «i god tid» om forhold som gjør eller kan gjøre vedkommende ugild. JDLOV-2019-06-13, om statsansattes eierskap til og handel med verdipapirer, viser at virksomheter kan ha saklig grunn til å etablere rutiner for å avdekke slike forhold tidlig for å forebygge interessekonflikter og svekket tillit. Uttalelsen tolker ikke § 8 direkte og sier lite om den formelle avgjørelsesprosedyren, men den er relevant som støtte for at § 8 ikke bare handler om å løse oppståtte tvister om habilitet; bestemmelsen forutsetter også interne rutiner som gjør det mulig å identifisere mulige ugildhetsforhold før de får betydning for behandlingen.
Riktig saksbehandlingsspor
SOM-2020-3396 viser at håndteringen av habilitetsinnsigelser må ses i sammenheng med riktig saksbehandlingsspor. Når en klage feilaktig behandles som tilsynssak i stedet for ordinær klagesak, kan det få betydning for hvor og hvordan habilitetsspørsmålet skal avgjøres. Kilden er indirekte, men nyttig som illustrasjon av § 8s prosessuelle funksjon.
Historisk og systematisk bakgrunn – regjeringsplanet
Som historisk og systematisk bakgrunn kan nevnes JDLOV-2010-10-28 om statsministerens habilitet. Lovavdelingen fremhevet, med støtte i forarbeider og teori, at en viktig grunn til at forvaltningslovens habilitetsregler ikke fullt ut ble gjort bindende for regjeringsmedlemmer på regjeringsplanet, var de praktiske vanskelighetene ved å anvende blant annet § 8s prosessordning i slike saker. Kilden har først og fremst verdi som et særskilt bakteppe som viser at § 8 representerer normalordningen i den alminnelige forvaltningen; den har begrenset vekt for tolkningen av bestemmelsen i ordinære forvaltningssaker.
Praktiske vurderingstema
Samlet peker kildene på følgende hovedpoenger om § 8:
Intern og konkret beslutningsordning. Bestemmelsen etablerer en trinnvis ordning der tjenestemannen først vurderer selv, men der organet har et selvstendig ansvar for at deltakerne er habile. Egenvurderingen er et førstestadium, ikke en endelig avgjørelse.
Tidlig varsling og reell vurdering. Habilitetsspørsmål må fanges opp når omstendighetene gir grunn til det, også før en part uttrykkelig gjør inhabilitet gjeldende. I kollegiale organer skal medlemmet si fra i god tid.
Etterprøvbarhet. Når det er tvil eller innsigelser, må håndteringen være forsvarlig og etterprøvbar. Skriftlig dokumentasjon er særlig påkrevd der tvilen er reell eller spørsmålet er omstridt.
Konkret vurdering. Avgjørelsen etter § 8 må knyttes til den aktuelle saken. Generelle forhåndsvurderinger kan ikke erstatte den konkrete vurderingen.
Reell betydning for gyldighet. Manglende håndtering av habilitetsspørsmål kan medføre at vedtaket anses ugyldig. Det er ikke tilstrekkelig at habilitetsspørsmålet kunne ha vært vurdert, dersom det faktisk ikke ble tatt opp og avgjort etter den ordningen § 8 legger opp til.
Innkalling av stedfortreder ved habilitetsavgjørelsen – «dersom det kan gjøres uten vesentlig tidsspille»
Hva bestemmelsen regulerer
Tredje ledd andre punktum regulerer sammensetningen av det kollegiale organet når habilitetsspørsmålet skal avgjøres etter andre ledd. Uttrykket «delta ved avgjørelsen» sikter til avgjørelsen av selve habilitetsspørsmålet, ikke til den senere realitetsavgjørelsen i saken. Bestemmelsen supplerer andre ledd ved å angi hvordan organet bør settes før habilitetsavgjørelsen treffes: Varamann eller annen stedfortreder bør innkalles til å møte og delta, slik at organet ikke er redusert eller skjevt sammensatt under habilitetsbehandlingen.
«Bør» – rettslig karakter
Ordlyden «bør» markerer at bestemmelsen ikke oppstiller et ubetinget krav om innkalling av stedfortreder i alle tilfeller. Samtidig er formuleringen sterkere enn en løs anbefaling. Utgangspunktet er at stedfortreder skal innkalles, og unntakene er knyttet til de uttrykkelige praktiske begrensningene i bestemmelsen – «vesentlig tidsspille» og «kostnad». Fordi bestemmelsen bruker «bør», vil ikke ethvert avvik nødvendigvis utgjøre en saksbehandlingsfeil av avgjørende betydning etter § 41, men lovens klare utgangspunkt er at stedfortrederen trekkes inn når det praktisk lar seg gjøre.
Terskelen «vesentlig tidsspille»
Vilkåret «vesentlig tidsspille» krever en konkret og relativ vurdering. Ordet «vesentlig» tilsier at det må dreie seg om en ikke ubetydelig forsinkelse – vanlig, begrenset forsinkelse er ikke tilstrekkelig til å unnlate innkalling. Behovet for en korrekt sammensatt habilitetsavgjørelse må veies mot ulempene ved å avvente stedfortreder. Hvor streng terskelen er, vil bero på sakens karakter, hvor raskt organet må handle, og hvor enkelt det er å få innkalt en stedfortreder. Vilkåret er i lovteksten koblet med «eller kostnad», slik at også uforholdsmessige kostnader kan begrunne unntak.
Formålet bak bestemmelsen er todelt: Den skal motvirke at habilitetsspørsmålet avgjøres av et organ som er redusert eller skjevt sammensatt, og den skal styrke tilliten til avgjørelsen ved at den potensielt inhabile erstattes også under habilitetsbehandlingen. Samtidig viser unntaket for vesentlig tidsspille at loven aksepterer en pragmatisk fremgangsmåte når innkalling i praksis vil sinke behandlingen merkbart. Dette passer med § 8 som helhet, der reglene om habilitetsavgjørelse skal sikre forsvarlig behandling uten å gjøre prosessen unødig tungrodd.
Lovavdelingens uttalelse JDLOV-2023-2958304
Lovavdelingens uttalelse 6. januar 2023 om innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen (JDLOV-2023-2958304) er en direkte kilde til forståelsen av denne delen av § 8. Uttalelsen gjaldt saksbehandlingen ved avgjørelse av habilitet i et kollegialt organ. Lovavdelingen fremhevet uttrykkelig § 8 tredje ledd andre punktum og la til grunn at varamann eller annen stedfortreder bør innkalles til å møte og delta ved avgjørelsen av habilitetsspørsmålet når dette kan skje uten vesentlig tidsspille eller kostnad. Lovavdelingen konkluderte med at komiteens behandling var i samsvar med § 8.
Uttalelsens tolkningsverdi er at den bekrefter at regelen forstås som en reell del av korrekt fremgangsmåte ved habilitetsavgjørelser i kollegiale organer – ikke bare som en perifer ordensforskrift. Begrensningen er at uttalelsen i hovedsak bygger på og anvender lovteksten uten å drøfte nærmere hvor grensen går for «vesentlig tidsspille». Den gir derfor sikker støtte for utgangspunktet om at stedfortreder bør innkalles når det praktisk lar seg gjøre, men mindre veiledning for vanskelige grensetilfeller. I slike tilfeller må vurderingen i hovedsak forankres i ordlyden, sammenhengen i § 8 og formålet om både forsvarlig og praktisk gjennomførbar habilitetsbehandling.
Praktiske vurderingstema
Det sentrale vurderingstemaet er ikke om stedfortreder alltid må delta, men om organet har et forsvarlig grunnlag for å unnlate innkalling. Relevante momenter er:
Tilgjengelighet: Hvor raskt kan stedfortrederen nås og møte?
Hastegrad: Haster saken slik at utsettelse vil ha reelle konsekvenser?
Mulighet for kortvarig utsettelse: Kan møtet utsettes kort uten at det medfører vesentlig tidsspille?
Merkbar forsinkelse: Vil innkallingen medføre en merkbar forsinkelse av habilitetsavgjørelsen, eller bare en normal, begrenset forsinkelse?
Kostnad: Vil innkallingen medføre uforholdsmessige kostnader?
Organet bør dokumentere vurderingen dersom det unnlater å innkalle stedfortreder, slik at det i ettertid kan etterprøves om vilkårene for unntak var oppfylt.
«Dersom en part krever det» – partens initiativrett til overordnet habilitetskontroll
Ordlyden og dens funksjon
Uttrykket «Dersom en part krever det» gir parten en særskilt prosessuell adgang til å utløse overordnet kontroll av habilitetsspørsmålet etter § 8 første ledd annet punktum. Etter ordlyden er det tilstrekkelig at parten fremsetter et krav om at spørsmålet forelegges overordnet; det kreves ikke at parten sannsynliggjør eller beviser at tjenestemannen faktisk er inhabil. Bestemmelsen er konstruert slik at spørsmålet skal kunne løftes til overordnet nivå før saken behandles videre, forutsatt at dette kan skje «uten vesentlig tidsspille» – et vilkår som behandles i egen note.
Ankeret gjelder altså partens initiativrett, ikke de materielle vilkårene for inhabilitet etter § 6 eller den nærmere vurderingen av tidsvilkåret.
Hvem er «en part»?
At det er «en part» som kan kreve foreleggelse, avgrenser adgangen mot andre berørte, tredjepersoner og allmennheten. Hvem som er part, må avgjøres etter forvaltningslovens alminnelige partsbegrep i § 2 første ledd bokstav e. Avgrensningen henger systematisk sammen med at habilitetsreglene i forvaltningsloven først og fremst skal sikre betryggende saksbehandling i den konkrete forvaltningssaken. Det er derfor sakens parter som gis et uttrykkelig prosessuelt vern gjennom § 8 første ledd annet punktum.
Kravet som reell, ikke bare formell, innsigelsesadgang – SOM-2017/1135
Sivilombudet behandlet i sak 2017/1135 spørsmålet om forvaltningen kan treffe vedtak uten å opplyse om saksbehandlernes navn. Ombudet uttalte at det som utgangspunkt må fremgå hvem som har behandlet saken, og at anonymisering eller bruk av fiktive navn bare kan aksepteres helt unntaksvis. Et sentralt argument var nettopp habilitetsreglene: Ombudet fremhevet at både § 6 annet ledd annet punktum og § 8 første ledd forutsetter at parten reelt kan fremsette en habilitetsinnsigelse. Denne retten blir illusorisk dersom parten ikke kjenner identiteten til den eller dem som har behandlet saken.
Saken gjaldt altså ikke direkte rekkevidden av partskravet i § 8, men hvilke opplysninger forvaltningen må gi for at partsrettigheten etter bestemmelsen skal ha realitet. Tolkningsverdien ligger i det prinsipielle poenget: Uttrykket «Dersom en part krever det» må forstås som en reell innsigelsesadgang, ikke bare en formell hjemmel i lovteksten. Parten må ha et faktisk grunnlag for å kunne identifisere hvem en habilitetsinnsigelse skal rette seg mot.
Kilden gir dermed støtte for to praktiske utgangspunkter:
Forvaltningen må organisere saksbehandlingen slik at parten faktisk kan identifisere hvem en habilitetsinnsigelse skal rettes mot.
Forvaltningen kan ikke i alminnelighet avskjære partens adgang etter § 8 ved anonymisering eller andre ordninger som gjør det umulig å vite hvem som har utredet eller avgjort saken.
SOM-2017/1135 taler i så måte for en restriktiv praksis med å skjule saksbehandleridentitet i saker der habilitet kan være et tema.
Kildens begrensninger
En uttalelse fra Sivilombudet er ikke formelt bindende rettskilde på linje med lov, forarbeider eller domstolspraksis. Saken gjaldt heller ikke et direkte vedtak om foreleggelse etter § 8 første ledd. Uttalelsen har likevel klar relevans fordi den knytter partens innsigelsesadgang direkte til lovens ordlyd og funksjon, og fordi Sivilombudets praksis har betydelig faktisk innflytelse på forvaltningens rettsanvendelse. Som tolkningsmoment belyser den en praktisk forutsetning for bestemmelsens anvendelse.
Praktiske vurderingstema
Krav til partsstatus: Bare den som er part i forvaltningslovens forstand (§ 2 første ledd bokstav e) kan kreve foreleggelse. Andre berørte eller allmennheten har ikke denne prosessuelle adgangen.
Ingen bevisbyrde for inhabilitet: Parten trenger ikke sannsynliggjøre at tjenestemannen er inhabil. Det er tilstrekkelig å fremsette kravet.
Reell innsigelsesadgang: Forvaltningen må sørge for at parten kjenner identiteten til den eller dem som har behandlet saken, slik at innsigelsesretten ikke blir illusorisk (jf. SOM-2017/1135).
Tidspunkt: Kravet bør fremsettes før saken er avgjort, men ordlyden stenger ikke for at det kan fremsettes underveis i saksbehandlingen.
Forholdet til tidsvilkåret: Selv om parten har krevd foreleggelse, er tjenestemannen bare forpliktet til å forelegge spørsmålet dersom det kan skje «uten vesentlig tidsspille» – dette vilkåret behandles i egen note.
Avgjørelse av habilitetsspørsmålet i kollegiale organer – § 8 annet ledd første punktum
Hovedregel: Organet selv avgjør
Bestemmelsen etablerer en særregel for kollegiale organer som avviker fra hovedregelen i § 8 første ledd om at tjenestemannen selv avgjør om han er ugild. Når saken behandles i et kollegialt organ – det vil si et organ som treffer avgjørelser i fellesskap – er det organet selv som avgjør habilitetsspørsmålet. Ordlyden «organet selv» innebærer at kompetansen ligger hos det samlede organet, ikke hos organets leder alene, sekretariatet eller en administrativ overordnet utenfor organet. Det er det samme kollegiale organet som ellers skulle behandlet realitetssaken, som skal ta stilling til om et av medlemmene kan delta.
Nærmere om «organet selv»
Lovavdelingen anvender regelen direkte i uttalelsen JDLOV-2023-2958304 (6. januar 2023), som gjaldt habilitetsvurdering i Innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen. Lovavdelingen la til grunn at komiteen var et kollegialt organ, og at det var komiteen selv som skulle avgjøre habilitetsspørsmålet etter § 8 annet ledd første punktum. Uttalelsen utvikler ikke nye tolkningsmomenter utover lovteksten, men har klar verdi som anvendelsesstøtte: Den viser at regelen ikke er begrenset til tradisjonelle nemnder og råd, men også får anvendelse på komitélignende kollegiale organer. Begrensningen i kilden er at den i stor grad følger ordlyden og ikke drøfter grensetilfeller, for eksempel organer med blandet kollegial og hierarkisk karakter.
Utelukkelse av det berørte medlemmet
Tillegget «uten at vedkommende medlem deltar» er kategorisk formulert. Det medlemmet habilitetsspørsmålet gjelder, skal ikke delta i organets avgjørelse av egen habilitet. Formålet er å sikre tillit til habilitetsavgjørelsen og motvirke at medlemmet påvirker utfallet i et spørsmål som gjelder egen adgang til å delta i den videre saksbehandlingen.
Utelukkelsen gjelder selve avgjørelsen av habilitetsspørsmålet. Bestemmelsen må likevel ses i sammenheng med § 8 tredje ledd første punktum, som pålegger medlemmet i god tid å si fra om forhold som gjør eller kan gjøre ham ugild. Medlemmet kan – og skal – opplyse om de relevante forholdene, men skal tre ut når organet avgjør habilitetsspørsmålet. Også dette følger direkte av JDLOV-2023-2958304, der Lovavdelingen fremhever begge elementene: opplysningsplikten og utelukkelsen fra avgjørelsen. Lovavdelingen konkluderte med at komiteens behandling var i samsvar med § 8.
Konsekvenser av feil håndtering
Sivilombudets uttalelse SOM-2017-3805 illustrerer hvilke konsekvenser det kan få dersom habilitetsspørsmålet ikke håndteres korrekt i et kollegialt organ. Saken gjaldt ileggelse av ordensstraff, der en overordnet deltok i tilsettingsrådets behandling til tross for et konkret og konfliktpreget motsetningsforhold til parten. Ombudet kom til at vedkommende var inhabil etter § 6 annet ledd, og at også hele tilsettingsrådet ble rammet etter § 6 tredje ledd fordi han var direkte overordnet de øvrige medlemmene. Vedtaket ble ansett ugyldig.
Uttalelsen gjelder primært den materielle habilitetsvurderingen etter § 6 og konsekvensene av feil sammensetning, ikke en direkte tolkning av prosedyreregelen i § 8 annet ledd. Tolkningsverdien for dette noteankeret er derfor begrenset. Relevansen ligger i illustrasjonen: Ombudet viste til at departementet hadde henvist til § 8 om at tjenestemannen selv avgjør sin habilitet, men at spørsmålet i praksis ikke var blitt vurdert underveis fordi ingen hadde reist det. Saken viser dermed at dersom det berørte medlemmet likevel deltar i organets behandling, eller habilitetsspørsmålet ikke håndteres som et eget prosessuelt spørsmål, kan feilen få direkte betydning for gyldigheten av den etterfølgende realitetsavgjørelsen.
Praktiske vurderingstema
Kollegiale organer må behandle habilitet som et eget prosessuelt spørsmål før realitetsbehandlingen starter. Møteleder har ansvar for å sørge for at spørsmålet reises og at det berørte medlemmet ikke deltar i avgjørelsen.
Avgjørelsen tilligger organet som kollegium, ikke organets leder alene eller sekretariatet. Det kreves særskilt hjemmel for en annen ordning.
Det berørte medlemmet skal tre ut av avgjørelsen av habilitetsspørsmålet, men har plikt til å opplyse om relevante forhold, jf. § 8 tredje ledd.
Habilitetsavgjørelsen bør protokolleres klart, slik at det i ettertid kan dokumenteres at prosedyren er fulgt.
Ved skriftlig saksbehandling må prosessen organiseres slik at medlemmet ikke inngår i den delen av behandlingen der habilitetsspørsmålet avgjøres.
Hvor langt utelukkelsen rekker når flere medlemmer samtidig er berørt, eller organet ellers ikke ville være vedtaksført, reguleres av de etterfølgende setningene i annet ledd.
«kan gjøre ham ugild» – meldepliktens rekkevidde etter § 8 tredje ledd første punktum
Ordlyden og dens funksjon
Uttrykket «kan gjøre ham ugild» i § 8 tredje ledd første punktum angir rekkevidden av meldeplikten som påhviler medlemmer av kollegiale organer (og tilsvarende for tjenestemannen i enmannstilfeller). Ordlyden viser at meldeplikten ikke er begrenset til tilfeller der medlemmet allerede har konkludert med at han eller hun er inhabil etter § 6. Formuleringen «gjør eller kan gjøre» favner også forhold som etter en forsvarlig vurdering kan aktualisere en habilitetsinnsigelse, og som derfor bør bringes frem slik at habiliteten kan avgjøres av rette organ.
Bestemmelsen bygger på et føre-var-hensyn: habilitetsspørsmålet skal kunne avklares på grunnlag av fullstendige opplysninger før medlemmet deltar i saksforberedelse eller avgjørelse. Systematisk er dette en prosessregel som supplerer de materielle habilitetsreglene i § 6. Det er § 6 som avgjør om medlemmet faktisk er ugild; § 8 tredje ledd første punktum regulerer når medlemmet må varsle om forhold som kan utløse den vurderingen.
Terskelen for meldeplikt
At loven bruker formuleringen «gjør eller kan gjøre», innebærer at medlemmet ikke kan nøye seg med å melde fra bare når ugildhet fremstår som sikker. Bestemmelsen kan vanskelig forstås slik at medlemmet først må foreta en endelig rettslig subsumsjon av eget habilitetsspørsmål. Det avgjørende er om forholdet er av en slik art at det – etter sakens karakter og tilknytningens styrke – er nødvendig eller naturlig å få spørsmålet vurdert nærmere av organet eller overordnet.
Samtidig kan ordlyden ikke tas helt bokstavelig i den forstand at enhver fjern eller rent hypotetisk mulighet utløser meldeplikt. Det må foreligge en reell, saklig relevant mulighet for at forholdet kan få betydning etter § 6. Tvil om egen habilitet taler i utgangspunktet for varsling, nettopp fordi formålet med bestemmelsen er å sikre at organet – ikke det potensielt inhabile medlemmet alene – foretar den endelige vurderingen.
Meldeplikten er lagt på medlemmet selv fordi vedkommende normalt sitter nærmest til å kjenne egne tilknytninger, interesser og tidligere befatning med saken. Denne begrunnelsen forklarer også hvorfor terskelen er satt lavt: organet kan ikke vurdere habilitet det ikke kjenner til.
Lovavdelingens praksis
JDLOV-2023-2958304 – Innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen
Lovavdelingens uttalelse 6. januar 2023 gjaldt saksbehandlingen ved avgjørelse av habilitet i innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen. Lovavdelingen gjennomgikk § 8 som prosessregel for kollegiale organer og fremhevet uttrykkelig at et medlem «i god tid» skal si fra også om forhold som kan gjøre vedkommende ugild. Uttalelsen konkluderte med at komiteens behandling var i samsvar med § 8.
Tolkningsverdien for noteankeret ligger i at Lovavdelingen anvender meldeplikten som et selvstendig ledd i forsvarlig saksbehandling – ikke bare som en ordensregel. Uttalelsen bekrefter at plikten omfatter situasjoner der habiliteten må vurderes nærmere, ikke bare tilfeller der ugildhet allerede er konstatert. Kilden gjelder samme bestemmelse direkte og ligger nær ordlyden, men har som lovavdelingsuttalelse ikke samme rettskildemessige vekt som domstolspraksis. Den gir likevel god støtte for den lave terskelen ordlyden legger opp til.
Lovavdelingens uttalelse 13. juni 2019 – Statsansattes eierskap til og handel med verdipapirer
Denne uttalelsen gjaldt primært i hvilken utstrekning statsansattes eierskap til og handel med verdipapirer kan reguleres for å forebygge interessekonflikter. Lovavdelingen tok utgangspunkt i habilitetsreglene i § 6 og la til grunn at slike økonomiske interesser kan reise habilitetsspørsmål, og at arbeidsgiver etter omstendighetene kan ha saklig grunn til å innhente opplysninger om eierforhold.
Relevansen for noteankeret er mer indirekte, men uttalelsen belyser godt hvilke typer forhold som kan omfattes av meldeplikten. Lovavdelingen pekte på at eierskap som gjør at tjenestemannen kan bli inhabil ved behandling av sine saker i mer enn sporadiske tilfeller, typisk kan skape en lojalitetskonflikt. Dette understøtter at økonomiske interesser ikke bare er forhold som i enkelte saker faktisk gjør medlemmet ugild, men også forhold som medlemmet må si fra om når de kan få slik betydning. Kilden viser dessuten at meldeplikten etter § 8 har en organisatorisk og preventiv side: forvaltningen må kunne identifisere potensielle interessekonflikter før de materialiserer seg i en konkret inhabilitetsavgjørelse.
En begrensning ved denne kilden er at den primært gjelder arbeidsgivers adgang til å regulere ansattes eierskap, ikke meldeplikten etter § 8 direkte. Overføringsverdien ligger i at den konkretiserer hva slags forhold som «kan gjøre» en tjenestemann ugild, og dermed indirekte belyser meldepliktens saklige rekkevidde.
Praktiske vurderingstema
Tvil taler for varsling. Medlemmet trenger ikke ha konkludert med at det foreligger ugildhet. Det er tilstrekkelig at forholdet er av en slik art at det reelt sett kan få betydning etter § 6.
Saklig relevans som nedre grense. Rent hypotetiske eller fjerne muligheter utløser ikke meldeplikt. Det må foreligge en reell, saklig relevant mulighet for at forholdet kan påvirke habilitetsvurderingen.
Typiske forhold. Økonomiske interesser (eierskap, verdipapirer), personlige tilknytninger, tidligere befatning med saken og andre varige eller gjentakende bindinger er typiske forhold som bør meldes.
Formålet er avklaring. Meldeplikten skal sikre at organet – ikke det potensielt inhabile medlemmet alene – foretar den endelige habilitetsvurderingen på grunnlag av fullstendige opplysninger.
Tidspunktet for varsling («i god tid») og de prosessuelle følgene av unnlatt varsling er egne spørsmål som behandles i tilknytning til andre noteanker i § 8 tredje ledd.
«Tjenestemannen avgjør selv om han er ugild» – primæransvar for egen habilitetsvurdering
Ordlyden og dens rekkevidde
Formuleringen «Tjenestemannen avgjør selv om han er ugild» fastsetter et prosessuelt utgangspunkt: den som skal delta i saksbehandlingen, må i første omgang selv ta stilling til om det foreligger ugildhet etter §§ 6–6 a. Lest isolert kan ordlyden gi inntrykk av at tjenestemannen har en eksklusiv og endelig kompetanse til å avgjøre spørsmålet. En slik lesning er imidlertid ikke holdbar når bestemmelsen ses i sammenheng med resten av § 8. Allerede i annet punktum følger det at spørsmålet i visse tilfeller skal forelegges nærmeste overordnede, og annet og tredje ledd oppstiller en egen avgjørelsesordning for kollegiale organer. Systematikken viser at første punktum etablerer et primæransvar for egen habilitetsvurdering – ikke en regel om endelig selvavgjørelse.
Sivilombudets presisering – SOM-2022-5419
Denne tolkningen er uttrykkelig bekreftet av Sivilombudet i sak 2022/5419, som gjaldt håndteringen av habilitetsspørsmål i tre kommunale ansettelsesprosesser. Kommunen hadde unnlatt å dokumentere nødvendige habilitetsvurderinger, og hadde i stedet bygget på uformelle og udokumenterte avklaringer – også etter at det var fremmet konkrete inhabilitetsinnsigelser.
Ombudet uttalte at formuleringen i § 8 om at tjenestemannen «avgjør selv» om han er ugild, ikke innebærer at vedkommende avgjør habilitetsspørsmålet «med endelig virkning». Poenget er at tjenestemannen i første omgang selv må ta standpunkt, men dette fritar ikke organet for ansvaret for at de som deltar i behandlingen faktisk er habile. Kommunen kunne derfor ikke nøye seg med fagforeningens egen vurdering eller en rent muntlig avklaring.
Uttalelsen er den mest presise kilden for tolkningen av første punktum, fordi den knytter analysen direkte til ordlyden og samtidig forankrer den i kravene til forsvarlig saksbehandling. Den viser også et viktig praktisk utslag: forvaltningen kan ikke nøye seg med udokumenterte eller uformelle avklaringer når omstendighetene gir grunn til å reise habilitetsspørsmål, og særlig ikke etter at det er fremmet innsigelser. Uttalelsen er imidlertid en ombudsuttalelse, ikke domstolspraksis, og dens rettskildevekt beror på kvaliteten i argumentasjonen – som her er godt forankret i lovens ordlyd og system.
Habilitetsvurderingen ligger hos det behandlende organet – SOM-2020-3396
Sivilombudet trakk i sak 2020/3396 frem § 8 som uttrykk for at det er den aktuelle tjenestemannen som selv skal vurdere om han eller hun er inhabil. Saken gjaldt Statsforvalterens (den gang Fylkesmannens) behandling av en klagesak, der en barneverntjeneste ikke hadde vurdert seg som inhabil og derfor heller ikke hadde bedt om settekommune.
Uttalelsen har ikke samme presiserende verdi som SOM-2022-5419 når det gjelder spørsmålet om avgjørelsens endelighet, men den underbygger et sentralt poeng: den første habilitetsvurderingen skal normalt foretas i det organet hvor saken behandles, og ikke forskyves til klageinstansen som et selvstendig førstespørsmål. Kilden bekrefter dermed at § 8 legger det primære ansvaret for habilitetskontrollen til det organet og den saksbehandleren som faktisk skal behandle saken.
Forholdet til andre organers standpunkter – SOM-2018-3120
I sak 2018/3120 behandlet Sivilombudet forholdet mellom § 8 og § 9 (overføring av sak til annet organ ved inhabilitet). Saken gjaldt overføring av en barnevernssak til en annen kommune, og Ombudet la til grunn at kommunale tjenestemenn selv tar stilling til habiliteten etter § 8. Fylkesmannens vurdering av habilitet i forbindelse med overføringsspørsmålet etter § 9 var ikke bindende for kommunen. Dersom den aktuelle tjenestemannen fortsatt mente det forelå inhabilitet, måtte saken behandles av en overordnet tjenestemann eller en oppnevnt stedfortreder.
Uttalelsen tydeliggjør den interne karakteren av § 8-ordningen: habilitetsspørsmålet skal som utgangspunkt håndteres innenfor det organet og den saksbehandlingskjeden hvor spørsmålet oppstår. Et annet organs standpunkt i en tilknyttet prosess kan ikke uten videre erstatte den vurderingen § 8 forutsetter. Kilden må likevel brukes med den begrensning at den primært gjaldt grensedragningen mellom § 8 og § 9, ikke en alminnelig tolkning av første punktum isolert.
Praktiske vurderingstema
Plikt til reell egenvurdering. Tjenestemannen har en plikt til å foreta en reell vurdering av om det foreligger ugildhet etter §§ 6–6 a. Plikten inntrer allerede når det foreligger omstendigheter som kan gjøre vedkommende ugild, jf. også § 8 tredje ledd om varslingsplikt.
Egenvurderingen er bare første trinn. Selvvurderingen er et innledende prosessuelt steg, ikke en endelig avgjørelse. Overordnet tjenestemann eller organet selv kan og skal trekkes inn etter reglene i § 8 annet punktum og annet ledd når vilkårene er oppfylt. Organet har uansett et selvstendig ansvar for at saksbehandlingen skjer med habile deltakere.
Dokumentasjonskrav. Habilitetsvurderingen bør dokumenteres, særlig når det foreligger omstendigheter som gir grunn til å reise spørsmålet, og i alle tilfeller etter at det er fremmet innsigelser (SOM-2022-5419).
Andre organers standpunkter. Et annet organs vurdering av habilitet i en tilknyttet prosess (f.eks. etter § 9) erstatter ikke den vurderingen § 8 forutsetter i det organet som behandler saken (SOM-2018-3120).
Egeninitiert foreleggelse for nærmeste overordnede – «ellers selv finner grunn til det»
Ordlyd og systematikk
Ordlyden «tjenestemannen ellers selv finner grunn til det, skal han forelegge spørsmålet for sin nærmeste overordnede til avgjørelse» etablerer et selvstendig spor for intern avklaring av habilitetsspørsmål, ved siden av sporet der en part krever foreleggelse. Hovedregelen i § 8 første ledd første punktum er at tjenestemannen avgjør selv om han er inhabil. Foreleggelsesregelen i annet punktum er et supplement som flytter avgjørelsen ett nivå opp i forvaltningshierarkiet. Når vilkåret er oppfylt, er foreleggelse en plikt – ordlyden bruker «skal», ikke «kan».
Terskelen er knyttet til tjenestemannens egen vurdering: vedkommende må «finne grunn» til å reise spørsmålet. Ordlyden krever ikke sannsynlighetsovervekt for at inhabilitet faktisk foreligger. Det er tilstrekkelig at tjenestemannen ser en saklig begrunnet tvil om egen habilitet. Typiske situasjoner er tidligere befatning med saken, personlige eller institusjonelle bindinger, eller uklarhet om hvilken rolle vedkommende faktisk har hatt i saksbehandlingen. Formålet bak habilitetsreglene – å sikre ikke bare reell upartiskhet, men også tillit til forvaltningens behandling – tilsier at terskelen ikke settes for høyt.
Sivilombudets praksis
SOM-2013-2676 illustrerer praktiseringen av foreleggelsesregelen. Saken gjaldt tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut. En kommunal jurist var i vedtaksbrevene oppført som deltaker i tildelingsutvalget ved førsteinstansbehandlingen. Kommunen opplyste imidlertid at hans reelle rolle hadde vært begrenset til generell juridisk veiledning om prosessuelle spørsmål; han hadde ikke vurdert søknader, deltatt i intervjuer eller vært med i den faktiske beslutningsprosessen. Før han tilrettela klagesaken, tok han likevel habilitetsspørsmålet opp med sin overordnede etter § 8.
Uttalelsen er relevant for dette noteankeret av to grunner. For det første viser den at foreleggelse kan være påkrevd ikke bare når tjenestemannen faktisk kan være inhabil, men også når tidligere tilknytning til saken eller rollebeskrivelsen i dokumentene gjør habilitetsspørsmålet tilstrekkelig tvilsomt til at det bør avgjøres av overordnet. For det andre fremhever ombudet indirekte at den overordnedes avgjørelse må bygge på den faktiske medvirkningen i saken, ikke bare på formelle eller utad synlige rolleangivelser. Tolkningsverdien er praktisk og konkret, men kilden er en ombudsuttalelse og har ikke prejudikatsvirkning.
SOM-2018-3120 belyser den videre konsekvensen av at tjenestemannen eller organet fastholder at det foreligger inhabilitet etter foreleggelse. Saken gjaldt forholdet mellom § 8 og overføringsregelen i § 9 i en barnevernssak. Ombudet uttalte at kommunale tjenestemenn selv tar stilling til habiliteten etter § 8, og at Fylkesmannens vurdering i overføringssaken ikke var bindende for kommunen. Dersom kommunen fortsatt mente at den aktuelle tjenestemannen var inhabil, måtte saken behandles av en overordnet tjenestemann eller en oppnevnt stedfortreder.
For dette noteankeret har uttalelsen verdi som støtte for at foreleggelse til overordnet er en del av en intern beslutningsordning: habilitetsspørsmålet avgjøres innenfor forvaltningens egen linje, og når inhabilitet legges til grunn, må den videre saksbehandlingen flyttes til overordnet eller stedfortreder. Kilden sier derimot mindre om den nærmere terskelen for når tjenestemannen «selv finner grunn» til å forelegge; dens tolkningsverdi er derfor først og fremst systematisk.
Lovavdelingens uttalelse
Lovavdelingens uttalelse 28. oktober 2010 om statsministerens habilitet gir bare indirekte støtte. Uttalelsen gjelder ikke ordinær anvendelse av § 8 i alminnelig forvaltning, men viser til forarbeider og teori for at en viktig grunn til at habilitetsreglene ikke fullt ut ble gjort bindende for regjeringsmedlemmer på regjeringsplanet, var de praktiske vanskelighetene ved behandlingen av habilitetsspørsmål etter § 8. Relevansen for dette noteankeret er begrenset til å bekrefte at § 8 etablerer den ordinære prosessordningen for intern behandling og avgjørelse av habilitetsspørsmål, herunder foreleggelse til et overordnet nivå. Som tolkningskilde for den konkrete terskelen etter «finner grunn til det» er uttalelsen svak, fordi den gjelder et særtilfelle og ikke tar sikte på å avklare den alminnelige rekkevidden av bestemmelsen.
Praktiske vurderingstema
Saklig begrunnet tvil: Foreleggelse skal skje når tjenestemannen ser en ikke-fjern og saklig begrunnet tvil om egen habilitet. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for at inhabilitet faktisk foreligger.
Tidligere befatning med saken: Har tjenestemannen hatt en slik tidligere rolle i saken – eller fremstår utad å ha hatt det – at det er nærliggende å løfte spørsmålet til overordnet? Vurderingen skal forankres i de faktiske forholdene, ikke i rene etiketter eller dokumenttekniske fremstillinger (jf. SOM-2013-2676).
Personlige eller institusjonelle bindinger: Egne bindinger til parter, interessenter eller saksutfall som kan reise rimelig tvil, tilsier foreleggelse.
Konsekvens av foreleggelse: Når foreleggelse skjer, er det den nærmeste overordnede som treffer habilitetsavgjørelsen. Legges inhabilitet til grunn, må saken behandles av overordnet eller stedfortreder (jf. SOM-2018-3120).
Hva som ligger i «nærmeste overordnede» og forholdet til vilkåret «uten vesentlig tidsspille» ved partens krav, bør behandles i egne noter.
Paragrafkommentar
Kommentar til § 8 - avgjørelse av habilitetsspørsmålet
§ 8 – Avgjørelse av habilitetsspørsmålet – Paragrafnivåkommentar
Bestemmelsens funksjon og systematiske plassering
§ 8 er den sentrale prosessbestemmelsen om hvordan habilitetsspørsmål skal avklares i forvaltningen. Bestemmelsen regulerer ikke de materielle inhabilitetsgrunnene – disse følger først og fremst av § 6 – men fastlegger hvem som treffer habilitetsavgjørelsen, når spørsmålet skal løftes, og hvordan saken skal håndteres henholdsvis i enlinjeforvaltningen og i kollegiale organer.
Lovavdelingen fremhever nettopp dette i JDLOV-2023-2958304 (habilitetsvurdering for innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen): forvaltningsloven har få særskilte regler om saksbehandlingen ved avgjørelse av habilitetsspørsmål, og § 8 er hovedbestemmelsen, mens §§ 7 og 9 bare supplerer i enkelte situasjoner. Uttalelsen har god systematisk verdi fordi den direkte beskriver § 8s plass i regelverket og konkret anvender bestemmelsens regler på et kollegialt organ.
Trinnvis beslutningsordning i enlinjeforvaltningen
Ordlyden i første ledd etablerer en trinnvis beslutningsordning. Etter første punktum avgjør tjenestemannen «selv» om han er ugild. Formuleringen angir et utgangspunkt om egenvurdering, men innebærer ikke at vedkommende har siste ord i spørsmålet.
Sivilombudet presiserte dette i SOM-2022-5419 (tre kommunale ansettelsesprosesser). Ombudet la til grunn at formuleringen ikke gir tjenestemannen en endelig avgjørelseskompetanse med bindende virkning; egenvurderingen er et førstestadium, og organet har et selvstendig ansvar for at de som deltar i behandlingen, er habile. Uttalelsen er viktig fordi den direkte korrigerer en mulig for streng lesning av ordet «selv». Den har også klar praktisk betydning: forvaltningen kan ikke nøye seg med å legge til grunn at den enkelte saksbehandler eller deltaker må ha tenkt gjennom habiliteten sin dersom omstendighetene objektivt ga grunn til å ta spørsmålet opp.
Første ledd annet punktum bygger inn en kontrollmekanisme. Dersom en part krever det og spørsmålet kan forelegges uten «vesentlig tidsspille», eller tjenestemannen selv finner grunn til det, skal spørsmålet forelegges nærmeste overordnede. Samspillet mellom egenvurdering og overordnet kontroll ble belyst i SOM-2018-3120, som gjaldt forholdet mellom § 8 og overføringsregelen i § 9 i en barnevernssak. Ombudet la til grunn at kommunale tjenestemenn selv må ta stilling til habiliteten etter § 8, og at Fylkesmannens vurdering i overføringssaken ikke var bindende for kommunens interne habilitetsavgjørelse. Kildens tolkningsverdi ligger særlig i at den tydeliggjør § 8s selvstendige interne beslutningsordning: selv om habilitetsspørsmålet også får betydning i et annet rettslig spor (her § 9), erstatter ikke dette foreleggelsen og avgjørelsen etter § 8.
Kollegiale organer – annet og tredje ledd
Annet og tredje ledd regulerer habilitetsspørsmål i kollegiale organer. Hovedregelen er at organet avgjør spørsmålet selv, uten at det berørte medlemmet deltar. Ved spørsmål om flere medlemmers habilitet kan ingen av dem delta ved avgjørelsen av egen eller andres habilitet, med mindre organet ellers ikke ville være vedtaksført; da skal alle møtende medlemmer delta. Sistnevnte er en praktisk nødregel mot beslutningslammelse.
JDLOV-2023-2958304 har her særskilt verdi fordi Lovavdelingen konkret anvendte disse reglene på innstillingskomiteen og fremhevet også tredje ledds regler om at medlemmet i god tid skal si fra, og at varamedlem eller annen stedfortreder bør innkalles dersom dette kan skje uten vesentlig tidsspille eller kostnad. Bestemmelsens system peker dermed klart mot tidlig avklaring før realitetsbehandlingen starter.
Krav til forsvarlig og etterprøvbar håndtering
Et gjennomgående praktisk spørsmål etter § 8 er om forvaltningen har fanget opp habilitetsspørsmålet tidlig nok, på riktig nivå og i tilstrekkelig konkret form.
SOM-2022-5419 er den mest sentrale kilden her. Ombudet kritiserte kommunen for ikke å ha dokumentert nødvendige habilitetsvurderinger i ansettelsessaker og la til grunn at habilitet burde ha vært vurdert allerede før det forelå en uttrykkelig inhabilitetsinnsigelse, fordi omstendighetene i seg selv ga grunn til tvil. Når innsigelse først var reist, var behovet for skriftlige og etterprøvbare vurderinger særlig sterkt. Det kan neppe utledes av § 8 et absolutt generelt krav om skriftlighet i alle habilitetsspørsmål, men uttalelsen har betydelig vekt som uttrykk for krav til forsvarlig og etterprøvbar saksbehandling, særlig der tvilen er reell eller spørsmålet er omstridt.
At habilitetsavgjørelsen må være konkret knyttet til den enkelte sak, underbygges av JDLOV-2022-03-02, hvor Lovavdelingen understreket at habilitet alltid må vurderes konkret ut fra sakens omstendigheter, og at generelle forhåndsvurderinger ikke kan erstatte vurderingen når en bestemt sak oppstår. Uttalelsen gjaldt den materielle habilitetsvurderingen etter § 6, ikke direkte prosedyren i § 8, men den har klar relevans også her: den avgjørelsen som treffes etter § 8, må bygge på den aktuelle saken, ikke bare på en generell forhåndskarakteristikk av en relasjon eller rolle.
Notoritet som forutsetning for partens innsigelsesadgang
§ 8 forutsetter at parten reelt kan fremsette habilitetsinnsigelser. I SOM-2017-1135 uttalte Ombudet at det som utgangspunkt må fremgå hvem som har behandlet saken, blant annet fordi habilitetsreglene i §§ 6 og 8 forutsetter at parten kan identifisere beslutningstakerne. Kilden gjelder ikke direkte ordlyden i § 8, men er relevant som forutsetning for at partens krav om foreleggelse etter første ledd kan fungere i praksis.
Konsekvenser av manglende håndtering
§ 8 kan ikke oppfattes som en ren ordensregel. Manglende håndtering av habilitetsspørsmål kan få gjennomgripende konsekvenser for vedtakets gyldighet.
I SOM-2017-3805 ble en overordnet ansett inhabil etter § 6 annet ledd på grunn av et særpreget konfliktforhold til parten, og fordi vedkommende var direkte overordnet de øvrige medlemmene, ble også hele tilsettingsrådet ansett inhabilt etter § 6 tredje ledd. Feilen var ikke reparert i klageomgangen. Departementet hadde vist til § 8 om at tjenestemannen selv avgjør sin habilitet, men spørsmålet var i praksis ikke blitt vurdert underveis fordi ingen hadde reist det. Uttalelsen illustrerer at det ikke er tilstrekkelig å forutsette at spørsmålet er ivaretatt dersom det faktisk ikke er vurdert.
I SOM-2020-1452 la Ombudet til grunn at rådmannen og administrasjonen var inhabile til å forberede sak for klagenemnda, og at feil ved habilitet og organets sammensetning kunne ha påvirket resultatet, slik at saken måtte behandles på nytt. Begge kildene gjelder primært anvendelsen av § 6 og ugyldighetsnære konsekvenser, men de viser den praktiske betydningen av at avgjørelsesordningen i § 8 faktisk følges tidlig og korrekt.
Forebyggende side – interne rutiner
Tredje ledd pålegger medlem å si fra «i god tid» om forhold som gjør eller kan gjøre vedkommende ugild. JDLOV-2019-06-13, om statsansattes eierskap til og handel med verdipapirer, viser at virksomheter kan ha saklig grunn til å etablere rutiner for å avdekke slike forhold tidlig for å forebygge interessekonflikter og svekket tillit. Uttalelsen tolker ikke § 8 direkte og sier lite om den formelle avgjørelsesprosedyren, men den er relevant som støtte for at § 8 ikke bare handler om å løse oppståtte tvister om habilitet; bestemmelsen forutsetter også interne rutiner som gjør det mulig å identifisere mulige ugildhetsforhold før de får betydning for behandlingen.
Riktig saksbehandlingsspor
SOM-2020-3396 viser at håndteringen av habilitetsinnsigelser må ses i sammenheng med riktig saksbehandlingsspor. Når en klage feilaktig behandles som tilsynssak i stedet for ordinær klagesak, kan det få betydning for hvor og hvordan habilitetsspørsmålet skal avgjøres. Kilden er indirekte, men nyttig som illustrasjon av § 8s prosessuelle funksjon.
Historisk og systematisk bakgrunn – regjeringsplanet
Som historisk og systematisk bakgrunn kan nevnes JDLOV-2010-10-28 om statsministerens habilitet. Lovavdelingen fremhevet, med støtte i forarbeider og teori, at en viktig grunn til at forvaltningslovens habilitetsregler ikke fullt ut ble gjort bindende for regjeringsmedlemmer på regjeringsplanet, var de praktiske vanskelighetene ved å anvende blant annet § 8s prosessordning i slike saker. Kilden har først og fremst verdi som et særskilt bakteppe som viser at § 8 representerer normalordningen i den alminnelige forvaltningen; den har begrenset vekt for tolkningen av bestemmelsen i ordinære forvaltningssaker.
Praktiske vurderingstema
Samlet peker kildene på følgende hovedpoenger om § 8:
Innkalling av stedfortreder ved habilitetsavgjørelsen – «dersom det kan gjøres uten vesentlig tidsspille»
Hva bestemmelsen regulerer
Tredje ledd andre punktum regulerer sammensetningen av det kollegiale organet når habilitetsspørsmålet skal avgjøres etter andre ledd. Uttrykket «delta ved avgjørelsen» sikter til avgjørelsen av selve habilitetsspørsmålet, ikke til den senere realitetsavgjørelsen i saken. Bestemmelsen supplerer andre ledd ved å angi hvordan organet bør settes før habilitetsavgjørelsen treffes: Varamann eller annen stedfortreder bør innkalles til å møte og delta, slik at organet ikke er redusert eller skjevt sammensatt under habilitetsbehandlingen.
«Bør» – rettslig karakter
Ordlyden «bør» markerer at bestemmelsen ikke oppstiller et ubetinget krav om innkalling av stedfortreder i alle tilfeller. Samtidig er formuleringen sterkere enn en løs anbefaling. Utgangspunktet er at stedfortreder skal innkalles, og unntakene er knyttet til de uttrykkelige praktiske begrensningene i bestemmelsen – «vesentlig tidsspille» og «kostnad». Fordi bestemmelsen bruker «bør», vil ikke ethvert avvik nødvendigvis utgjøre en saksbehandlingsfeil av avgjørende betydning etter § 41, men lovens klare utgangspunkt er at stedfortrederen trekkes inn når det praktisk lar seg gjøre.
Terskelen «vesentlig tidsspille»
Vilkåret «vesentlig tidsspille» krever en konkret og relativ vurdering. Ordet «vesentlig» tilsier at det må dreie seg om en ikke ubetydelig forsinkelse – vanlig, begrenset forsinkelse er ikke tilstrekkelig til å unnlate innkalling. Behovet for en korrekt sammensatt habilitetsavgjørelse må veies mot ulempene ved å avvente stedfortreder. Hvor streng terskelen er, vil bero på sakens karakter, hvor raskt organet må handle, og hvor enkelt det er å få innkalt en stedfortreder. Vilkåret er i lovteksten koblet med «eller kostnad», slik at også uforholdsmessige kostnader kan begrunne unntak.
Formålet bak bestemmelsen er todelt: Den skal motvirke at habilitetsspørsmålet avgjøres av et organ som er redusert eller skjevt sammensatt, og den skal styrke tilliten til avgjørelsen ved at den potensielt inhabile erstattes også under habilitetsbehandlingen. Samtidig viser unntaket for vesentlig tidsspille at loven aksepterer en pragmatisk fremgangsmåte når innkalling i praksis vil sinke behandlingen merkbart. Dette passer med § 8 som helhet, der reglene om habilitetsavgjørelse skal sikre forsvarlig behandling uten å gjøre prosessen unødig tungrodd.
Lovavdelingens uttalelse JDLOV-2023-2958304
Lovavdelingens uttalelse 6. januar 2023 om innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen (JDLOV-2023-2958304) er en direkte kilde til forståelsen av denne delen av § 8. Uttalelsen gjaldt saksbehandlingen ved avgjørelse av habilitet i et kollegialt organ. Lovavdelingen fremhevet uttrykkelig § 8 tredje ledd andre punktum og la til grunn at varamann eller annen stedfortreder bør innkalles til å møte og delta ved avgjørelsen av habilitetsspørsmålet når dette kan skje uten vesentlig tidsspille eller kostnad. Lovavdelingen konkluderte med at komiteens behandling var i samsvar med § 8.
Uttalelsens tolkningsverdi er at den bekrefter at regelen forstås som en reell del av korrekt fremgangsmåte ved habilitetsavgjørelser i kollegiale organer – ikke bare som en perifer ordensforskrift. Begrensningen er at uttalelsen i hovedsak bygger på og anvender lovteksten uten å drøfte nærmere hvor grensen går for «vesentlig tidsspille». Den gir derfor sikker støtte for utgangspunktet om at stedfortreder bør innkalles når det praktisk lar seg gjøre, men mindre veiledning for vanskelige grensetilfeller. I slike tilfeller må vurderingen i hovedsak forankres i ordlyden, sammenhengen i § 8 og formålet om både forsvarlig og praktisk gjennomførbar habilitetsbehandling.
Praktiske vurderingstema
Det sentrale vurderingstemaet er ikke om stedfortreder alltid må delta, men om organet har et forsvarlig grunnlag for å unnlate innkalling. Relevante momenter er:
Organet bør dokumentere vurderingen dersom det unnlater å innkalle stedfortreder, slik at det i ettertid kan etterprøves om vilkårene for unntak var oppfylt.
«Dersom en part krever det» – partens initiativrett til overordnet habilitetskontroll
Ordlyden og dens funksjon
Uttrykket «Dersom en part krever det» gir parten en særskilt prosessuell adgang til å utløse overordnet kontroll av habilitetsspørsmålet etter § 8 første ledd annet punktum. Etter ordlyden er det tilstrekkelig at parten fremsetter et krav om at spørsmålet forelegges overordnet; det kreves ikke at parten sannsynliggjør eller beviser at tjenestemannen faktisk er inhabil. Bestemmelsen er konstruert slik at spørsmålet skal kunne løftes til overordnet nivå før saken behandles videre, forutsatt at dette kan skje «uten vesentlig tidsspille» – et vilkår som behandles i egen note.
Ankeret gjelder altså partens initiativrett, ikke de materielle vilkårene for inhabilitet etter § 6 eller den nærmere vurderingen av tidsvilkåret.
Hvem er «en part»?
At det er «en part» som kan kreve foreleggelse, avgrenser adgangen mot andre berørte, tredjepersoner og allmennheten. Hvem som er part, må avgjøres etter forvaltningslovens alminnelige partsbegrep i § 2 første ledd bokstav e. Avgrensningen henger systematisk sammen med at habilitetsreglene i forvaltningsloven først og fremst skal sikre betryggende saksbehandling i den konkrete forvaltningssaken. Det er derfor sakens parter som gis et uttrykkelig prosessuelt vern gjennom § 8 første ledd annet punktum.
Kravet som reell, ikke bare formell, innsigelsesadgang – SOM-2017/1135
Sivilombudet behandlet i sak 2017/1135 spørsmålet om forvaltningen kan treffe vedtak uten å opplyse om saksbehandlernes navn. Ombudet uttalte at det som utgangspunkt må fremgå hvem som har behandlet saken, og at anonymisering eller bruk av fiktive navn bare kan aksepteres helt unntaksvis. Et sentralt argument var nettopp habilitetsreglene: Ombudet fremhevet at både § 6 annet ledd annet punktum og § 8 første ledd forutsetter at parten reelt kan fremsette en habilitetsinnsigelse. Denne retten blir illusorisk dersom parten ikke kjenner identiteten til den eller dem som har behandlet saken.
Saken gjaldt altså ikke direkte rekkevidden av partskravet i § 8, men hvilke opplysninger forvaltningen må gi for at partsrettigheten etter bestemmelsen skal ha realitet. Tolkningsverdien ligger i det prinsipielle poenget: Uttrykket «Dersom en part krever det» må forstås som en reell innsigelsesadgang, ikke bare en formell hjemmel i lovteksten. Parten må ha et faktisk grunnlag for å kunne identifisere hvem en habilitetsinnsigelse skal rette seg mot.
Kilden gir dermed støtte for to praktiske utgangspunkter:
SOM-2017/1135 taler i så måte for en restriktiv praksis med å skjule saksbehandleridentitet i saker der habilitet kan være et tema.
Kildens begrensninger
En uttalelse fra Sivilombudet er ikke formelt bindende rettskilde på linje med lov, forarbeider eller domstolspraksis. Saken gjaldt heller ikke et direkte vedtak om foreleggelse etter § 8 første ledd. Uttalelsen har likevel klar relevans fordi den knytter partens innsigelsesadgang direkte til lovens ordlyd og funksjon, og fordi Sivilombudets praksis har betydelig faktisk innflytelse på forvaltningens rettsanvendelse. Som tolkningsmoment belyser den en praktisk forutsetning for bestemmelsens anvendelse.
Praktiske vurderingstema
Avgjørelse av habilitetsspørsmålet i kollegiale organer – § 8 annet ledd første punktum
Hovedregel: Organet selv avgjør
Bestemmelsen etablerer en særregel for kollegiale organer som avviker fra hovedregelen i § 8 første ledd om at tjenestemannen selv avgjør om han er ugild. Når saken behandles i et kollegialt organ – det vil si et organ som treffer avgjørelser i fellesskap – er det organet selv som avgjør habilitetsspørsmålet. Ordlyden «organet selv» innebærer at kompetansen ligger hos det samlede organet, ikke hos organets leder alene, sekretariatet eller en administrativ overordnet utenfor organet. Det er det samme kollegiale organet som ellers skulle behandlet realitetssaken, som skal ta stilling til om et av medlemmene kan delta.
Nærmere om «organet selv»
Lovavdelingen anvender regelen direkte i uttalelsen JDLOV-2023-2958304 (6. januar 2023), som gjaldt habilitetsvurdering i Innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen. Lovavdelingen la til grunn at komiteen var et kollegialt organ, og at det var komiteen selv som skulle avgjøre habilitetsspørsmålet etter § 8 annet ledd første punktum. Uttalelsen utvikler ikke nye tolkningsmomenter utover lovteksten, men har klar verdi som anvendelsesstøtte: Den viser at regelen ikke er begrenset til tradisjonelle nemnder og råd, men også får anvendelse på komitélignende kollegiale organer. Begrensningen i kilden er at den i stor grad følger ordlyden og ikke drøfter grensetilfeller, for eksempel organer med blandet kollegial og hierarkisk karakter.
Utelukkelse av det berørte medlemmet
Tillegget «uten at vedkommende medlem deltar» er kategorisk formulert. Det medlemmet habilitetsspørsmålet gjelder, skal ikke delta i organets avgjørelse av egen habilitet. Formålet er å sikre tillit til habilitetsavgjørelsen og motvirke at medlemmet påvirker utfallet i et spørsmål som gjelder egen adgang til å delta i den videre saksbehandlingen.
Utelukkelsen gjelder selve avgjørelsen av habilitetsspørsmålet. Bestemmelsen må likevel ses i sammenheng med § 8 tredje ledd første punktum, som pålegger medlemmet i god tid å si fra om forhold som gjør eller kan gjøre ham ugild. Medlemmet kan – og skal – opplyse om de relevante forholdene, men skal tre ut når organet avgjør habilitetsspørsmålet. Også dette følger direkte av JDLOV-2023-2958304, der Lovavdelingen fremhever begge elementene: opplysningsplikten og utelukkelsen fra avgjørelsen. Lovavdelingen konkluderte med at komiteens behandling var i samsvar med § 8.
Konsekvenser av feil håndtering
Sivilombudets uttalelse SOM-2017-3805 illustrerer hvilke konsekvenser det kan få dersom habilitetsspørsmålet ikke håndteres korrekt i et kollegialt organ. Saken gjaldt ileggelse av ordensstraff, der en overordnet deltok i tilsettingsrådets behandling til tross for et konkret og konfliktpreget motsetningsforhold til parten. Ombudet kom til at vedkommende var inhabil etter § 6 annet ledd, og at også hele tilsettingsrådet ble rammet etter § 6 tredje ledd fordi han var direkte overordnet de øvrige medlemmene. Vedtaket ble ansett ugyldig.
Uttalelsen gjelder primært den materielle habilitetsvurderingen etter § 6 og konsekvensene av feil sammensetning, ikke en direkte tolkning av prosedyreregelen i § 8 annet ledd. Tolkningsverdien for dette noteankeret er derfor begrenset. Relevansen ligger i illustrasjonen: Ombudet viste til at departementet hadde henvist til § 8 om at tjenestemannen selv avgjør sin habilitet, men at spørsmålet i praksis ikke var blitt vurdert underveis fordi ingen hadde reist det. Saken viser dermed at dersom det berørte medlemmet likevel deltar i organets behandling, eller habilitetsspørsmålet ikke håndteres som et eget prosessuelt spørsmål, kan feilen få direkte betydning for gyldigheten av den etterfølgende realitetsavgjørelsen.
Praktiske vurderingstema
«kan gjøre ham ugild» – meldepliktens rekkevidde etter § 8 tredje ledd første punktum
Ordlyden og dens funksjon
Uttrykket «kan gjøre ham ugild» i § 8 tredje ledd første punktum angir rekkevidden av meldeplikten som påhviler medlemmer av kollegiale organer (og tilsvarende for tjenestemannen i enmannstilfeller). Ordlyden viser at meldeplikten ikke er begrenset til tilfeller der medlemmet allerede har konkludert med at han eller hun er inhabil etter § 6. Formuleringen «gjør eller kan gjøre» favner også forhold som etter en forsvarlig vurdering kan aktualisere en habilitetsinnsigelse, og som derfor bør bringes frem slik at habiliteten kan avgjøres av rette organ.
Bestemmelsen bygger på et føre-var-hensyn: habilitetsspørsmålet skal kunne avklares på grunnlag av fullstendige opplysninger før medlemmet deltar i saksforberedelse eller avgjørelse. Systematisk er dette en prosessregel som supplerer de materielle habilitetsreglene i § 6. Det er § 6 som avgjør om medlemmet faktisk er ugild; § 8 tredje ledd første punktum regulerer når medlemmet må varsle om forhold som kan utløse den vurderingen.
Terskelen for meldeplikt
At loven bruker formuleringen «gjør eller kan gjøre», innebærer at medlemmet ikke kan nøye seg med å melde fra bare når ugildhet fremstår som sikker. Bestemmelsen kan vanskelig forstås slik at medlemmet først må foreta en endelig rettslig subsumsjon av eget habilitetsspørsmål. Det avgjørende er om forholdet er av en slik art at det – etter sakens karakter og tilknytningens styrke – er nødvendig eller naturlig å få spørsmålet vurdert nærmere av organet eller overordnet.
Samtidig kan ordlyden ikke tas helt bokstavelig i den forstand at enhver fjern eller rent hypotetisk mulighet utløser meldeplikt. Det må foreligge en reell, saklig relevant mulighet for at forholdet kan få betydning etter § 6. Tvil om egen habilitet taler i utgangspunktet for varsling, nettopp fordi formålet med bestemmelsen er å sikre at organet – ikke det potensielt inhabile medlemmet alene – foretar den endelige vurderingen.
Meldeplikten er lagt på medlemmet selv fordi vedkommende normalt sitter nærmest til å kjenne egne tilknytninger, interesser og tidligere befatning med saken. Denne begrunnelsen forklarer også hvorfor terskelen er satt lavt: organet kan ikke vurdere habilitet det ikke kjenner til.
Lovavdelingens praksis
JDLOV-2023-2958304 – Innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen
Lovavdelingens uttalelse 6. januar 2023 gjaldt saksbehandlingen ved avgjørelse av habilitet i innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til EFTA-domstolen. Lovavdelingen gjennomgikk § 8 som prosessregel for kollegiale organer og fremhevet uttrykkelig at et medlem «i god tid» skal si fra også om forhold som kan gjøre vedkommende ugild. Uttalelsen konkluderte med at komiteens behandling var i samsvar med § 8.
Tolkningsverdien for noteankeret ligger i at Lovavdelingen anvender meldeplikten som et selvstendig ledd i forsvarlig saksbehandling – ikke bare som en ordensregel. Uttalelsen bekrefter at plikten omfatter situasjoner der habiliteten må vurderes nærmere, ikke bare tilfeller der ugildhet allerede er konstatert. Kilden gjelder samme bestemmelse direkte og ligger nær ordlyden, men har som lovavdelingsuttalelse ikke samme rettskildemessige vekt som domstolspraksis. Den gir likevel god støtte for den lave terskelen ordlyden legger opp til.
Lovavdelingens uttalelse 13. juni 2019 – Statsansattes eierskap til og handel med verdipapirer
Denne uttalelsen gjaldt primært i hvilken utstrekning statsansattes eierskap til og handel med verdipapirer kan reguleres for å forebygge interessekonflikter. Lovavdelingen tok utgangspunkt i habilitetsreglene i § 6 og la til grunn at slike økonomiske interesser kan reise habilitetsspørsmål, og at arbeidsgiver etter omstendighetene kan ha saklig grunn til å innhente opplysninger om eierforhold.
Relevansen for noteankeret er mer indirekte, men uttalelsen belyser godt hvilke typer forhold som kan omfattes av meldeplikten. Lovavdelingen pekte på at eierskap som gjør at tjenestemannen kan bli inhabil ved behandling av sine saker i mer enn sporadiske tilfeller, typisk kan skape en lojalitetskonflikt. Dette understøtter at økonomiske interesser ikke bare er forhold som i enkelte saker faktisk gjør medlemmet ugild, men også forhold som medlemmet må si fra om når de kan få slik betydning. Kilden viser dessuten at meldeplikten etter § 8 har en organisatorisk og preventiv side: forvaltningen må kunne identifisere potensielle interessekonflikter før de materialiserer seg i en konkret inhabilitetsavgjørelse.
En begrensning ved denne kilden er at den primært gjelder arbeidsgivers adgang til å regulere ansattes eierskap, ikke meldeplikten etter § 8 direkte. Overføringsverdien ligger i at den konkretiserer hva slags forhold som «kan gjøre» en tjenestemann ugild, og dermed indirekte belyser meldepliktens saklige rekkevidde.
Praktiske vurderingstema
«Tjenestemannen avgjør selv om han er ugild» – primæransvar for egen habilitetsvurdering
Ordlyden og dens rekkevidde
Formuleringen «Tjenestemannen avgjør selv om han er ugild» fastsetter et prosessuelt utgangspunkt: den som skal delta i saksbehandlingen, må i første omgang selv ta stilling til om det foreligger ugildhet etter §§ 6–6 a. Lest isolert kan ordlyden gi inntrykk av at tjenestemannen har en eksklusiv og endelig kompetanse til å avgjøre spørsmålet. En slik lesning er imidlertid ikke holdbar når bestemmelsen ses i sammenheng med resten av § 8. Allerede i annet punktum følger det at spørsmålet i visse tilfeller skal forelegges nærmeste overordnede, og annet og tredje ledd oppstiller en egen avgjørelsesordning for kollegiale organer. Systematikken viser at første punktum etablerer et primæransvar for egen habilitetsvurdering – ikke en regel om endelig selvavgjørelse.
Sivilombudets presisering – SOM-2022-5419
Denne tolkningen er uttrykkelig bekreftet av Sivilombudet i sak 2022/5419, som gjaldt håndteringen av habilitetsspørsmål i tre kommunale ansettelsesprosesser. Kommunen hadde unnlatt å dokumentere nødvendige habilitetsvurderinger, og hadde i stedet bygget på uformelle og udokumenterte avklaringer – også etter at det var fremmet konkrete inhabilitetsinnsigelser.
Ombudet uttalte at formuleringen i § 8 om at tjenestemannen «avgjør selv» om han er ugild, ikke innebærer at vedkommende avgjør habilitetsspørsmålet «med endelig virkning». Poenget er at tjenestemannen i første omgang selv må ta standpunkt, men dette fritar ikke organet for ansvaret for at de som deltar i behandlingen faktisk er habile. Kommunen kunne derfor ikke nøye seg med fagforeningens egen vurdering eller en rent muntlig avklaring.
Uttalelsen er den mest presise kilden for tolkningen av første punktum, fordi den knytter analysen direkte til ordlyden og samtidig forankrer den i kravene til forsvarlig saksbehandling. Den viser også et viktig praktisk utslag: forvaltningen kan ikke nøye seg med udokumenterte eller uformelle avklaringer når omstendighetene gir grunn til å reise habilitetsspørsmål, og særlig ikke etter at det er fremmet innsigelser. Uttalelsen er imidlertid en ombudsuttalelse, ikke domstolspraksis, og dens rettskildevekt beror på kvaliteten i argumentasjonen – som her er godt forankret i lovens ordlyd og system.
Habilitetsvurderingen ligger hos det behandlende organet – SOM-2020-3396
Sivilombudet trakk i sak 2020/3396 frem § 8 som uttrykk for at det er den aktuelle tjenestemannen som selv skal vurdere om han eller hun er inhabil. Saken gjaldt Statsforvalterens (den gang Fylkesmannens) behandling av en klagesak, der en barneverntjeneste ikke hadde vurdert seg som inhabil og derfor heller ikke hadde bedt om settekommune.
Uttalelsen har ikke samme presiserende verdi som SOM-2022-5419 når det gjelder spørsmålet om avgjørelsens endelighet, men den underbygger et sentralt poeng: den første habilitetsvurderingen skal normalt foretas i det organet hvor saken behandles, og ikke forskyves til klageinstansen som et selvstendig førstespørsmål. Kilden bekrefter dermed at § 8 legger det primære ansvaret for habilitetskontrollen til det organet og den saksbehandleren som faktisk skal behandle saken.
Forholdet til andre organers standpunkter – SOM-2018-3120
I sak 2018/3120 behandlet Sivilombudet forholdet mellom § 8 og § 9 (overføring av sak til annet organ ved inhabilitet). Saken gjaldt overføring av en barnevernssak til en annen kommune, og Ombudet la til grunn at kommunale tjenestemenn selv tar stilling til habiliteten etter § 8. Fylkesmannens vurdering av habilitet i forbindelse med overføringsspørsmålet etter § 9 var ikke bindende for kommunen. Dersom den aktuelle tjenestemannen fortsatt mente det forelå inhabilitet, måtte saken behandles av en overordnet tjenestemann eller en oppnevnt stedfortreder.
Uttalelsen tydeliggjør den interne karakteren av § 8-ordningen: habilitetsspørsmålet skal som utgangspunkt håndteres innenfor det organet og den saksbehandlingskjeden hvor spørsmålet oppstår. Et annet organs standpunkt i en tilknyttet prosess kan ikke uten videre erstatte den vurderingen § 8 forutsetter. Kilden må likevel brukes med den begrensning at den primært gjaldt grensedragningen mellom § 8 og § 9, ikke en alminnelig tolkning av første punktum isolert.
Praktiske vurderingstema
Egeninitiert foreleggelse for nærmeste overordnede – «ellers selv finner grunn til det»
Ordlyd og systematikk
Ordlyden «tjenestemannen ellers selv finner grunn til det, skal han forelegge spørsmålet for sin nærmeste overordnede til avgjørelse» etablerer et selvstendig spor for intern avklaring av habilitetsspørsmål, ved siden av sporet der en part krever foreleggelse. Hovedregelen i § 8 første ledd første punktum er at tjenestemannen avgjør selv om han er inhabil. Foreleggelsesregelen i annet punktum er et supplement som flytter avgjørelsen ett nivå opp i forvaltningshierarkiet. Når vilkåret er oppfylt, er foreleggelse en plikt – ordlyden bruker «skal», ikke «kan».
Terskelen er knyttet til tjenestemannens egen vurdering: vedkommende må «finne grunn» til å reise spørsmålet. Ordlyden krever ikke sannsynlighetsovervekt for at inhabilitet faktisk foreligger. Det er tilstrekkelig at tjenestemannen ser en saklig begrunnet tvil om egen habilitet. Typiske situasjoner er tidligere befatning med saken, personlige eller institusjonelle bindinger, eller uklarhet om hvilken rolle vedkommende faktisk har hatt i saksbehandlingen. Formålet bak habilitetsreglene – å sikre ikke bare reell upartiskhet, men også tillit til forvaltningens behandling – tilsier at terskelen ikke settes for høyt.
Sivilombudets praksis
SOM-2013-2676 illustrerer praktiseringen av foreleggelsesregelen. Saken gjaldt tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut. En kommunal jurist var i vedtaksbrevene oppført som deltaker i tildelingsutvalget ved førsteinstansbehandlingen. Kommunen opplyste imidlertid at hans reelle rolle hadde vært begrenset til generell juridisk veiledning om prosessuelle spørsmål; han hadde ikke vurdert søknader, deltatt i intervjuer eller vært med i den faktiske beslutningsprosessen. Før han tilrettela klagesaken, tok han likevel habilitetsspørsmålet opp med sin overordnede etter § 8.
Uttalelsen er relevant for dette noteankeret av to grunner. For det første viser den at foreleggelse kan være påkrevd ikke bare når tjenestemannen faktisk kan være inhabil, men også når tidligere tilknytning til saken eller rollebeskrivelsen i dokumentene gjør habilitetsspørsmålet tilstrekkelig tvilsomt til at det bør avgjøres av overordnet. For det andre fremhever ombudet indirekte at den overordnedes avgjørelse må bygge på den faktiske medvirkningen i saken, ikke bare på formelle eller utad synlige rolleangivelser. Tolkningsverdien er praktisk og konkret, men kilden er en ombudsuttalelse og har ikke prejudikatsvirkning.
SOM-2018-3120 belyser den videre konsekvensen av at tjenestemannen eller organet fastholder at det foreligger inhabilitet etter foreleggelse. Saken gjaldt forholdet mellom § 8 og overføringsregelen i § 9 i en barnevernssak. Ombudet uttalte at kommunale tjenestemenn selv tar stilling til habiliteten etter § 8, og at Fylkesmannens vurdering i overføringssaken ikke var bindende for kommunen. Dersom kommunen fortsatt mente at den aktuelle tjenestemannen var inhabil, måtte saken behandles av en overordnet tjenestemann eller en oppnevnt stedfortreder.
For dette noteankeret har uttalelsen verdi som støtte for at foreleggelse til overordnet er en del av en intern beslutningsordning: habilitetsspørsmålet avgjøres innenfor forvaltningens egen linje, og når inhabilitet legges til grunn, må den videre saksbehandlingen flyttes til overordnet eller stedfortreder. Kilden sier derimot mindre om den nærmere terskelen for når tjenestemannen «selv finner grunn» til å forelegge; dens tolkningsverdi er derfor først og fremst systematisk.
Lovavdelingens uttalelse
Lovavdelingens uttalelse 28. oktober 2010 om statsministerens habilitet gir bare indirekte støtte. Uttalelsen gjelder ikke ordinær anvendelse av § 8 i alminnelig forvaltning, men viser til forarbeider og teori for at en viktig grunn til at habilitetsreglene ikke fullt ut ble gjort bindende for regjeringsmedlemmer på regjeringsplanet, var de praktiske vanskelighetene ved behandlingen av habilitetsspørsmål etter § 8. Relevansen for dette noteankeret er begrenset til å bekrefte at § 8 etablerer den ordinære prosessordningen for intern behandling og avgjørelse av habilitetsspørsmål, herunder foreleggelse til et overordnet nivå. Som tolkningskilde for den konkrete terskelen etter «finner grunn til det» er uttalelsen svak, fordi den gjelder et særtilfelle og ikke tar sikte på å avklare den alminnelige rekkevidden av bestemmelsen.
Praktiske vurderingstema