§ 5 – adgang for Kongen til å gi visse bestemmelser om lovens rekkevidde 0

Paragrafkommentar

Kommentar til § 5 - adgang for Kongen til å gi visse bestemmelser om lovens rekkevidde

§ 5 – Paragrafnivåkommentar: Kongens kompetanse til å avklare og supplere lovens rekkevidde

Oversikt og systematisk plassering

§ 5 er en avgrensnings- og suppleringsbestemmelse som bygger videre på definisjonene i §§ 1 og 2. Der lovens alminnelige virkeområde og vedtaksbegreper etter disse bestemmelsene gir rom for grensedragning, åpner § 5 for at Kongen i tvilstilfelle kan fastlegge hvordan definisjonene skal anvendes innenfor et bestemt saksområde. Bestemmelsen fungerer ikke som en fri dispensasjonshjemmel, men som en hjemmel for administrativ avklaring og – i siste del av paragrafen – for å la reglene om enkeltvedtak eller forskrifter helt eller delvis gjelde også for avgjørelser som faller utenfor vedtaksdefinisjonene.

Tre kompetansespor

Ordlyden peker på tre ulike kompetansespor:

1. Avklaring av definisjonene i § 2 første ledd innenfor et bestemt saksområde. Dette gjelder typisk grensedragningen mellom enkeltvedtak, forskrift og andre avgjørelser.
2. Fastsetting av organstatus. Kongen kan i tvilstilfelle bestemme hva som skal regnes som forvaltningsorgan og hva som skal regnes som domstol ved anvendelsen av loven.
3. Utvidelse av saksbehandlingsreglene. Reglene om enkeltvedtak eller forskrifter kan helt eller delvis gjøres gjeldende for avgjørelser som ikke er vedtak etter lovens definisjoner.

Fellesnevneren er at § 5 knytter seg til lovens systematiske grenseflater: hvem som er omfattet av loven, hvilke avgjørelsestyper som er omfattet, og når lovens saksbehandlingsregler likevel skal anvendes utenfor kjerneområdet.

Vilkåret «tvilstilfelle» – terskel og vurderingsramme

Kompetansen etter de to første sporene er betinget av at det foreligger et «tvilstilfelle». Ordlyden tilsier at det må foreligge reell rettslig tvil om hvordan lovens definisjoner slår ut, men gir ikke nærmere holdepunkter for terskelen.

Den mest konkrete kilden i materialet er Lovavdelingens uttalelse 24. februar 2002 om Meklingsnemnda for arbeidstakeroppfinnelser (JDLOV-2002-456017). Uttalelsen gjaldt om nemnda var et «organ for staten» etter § 1, og om § 5 kunne brukes dersom dette måtte anses som et tvilstilfelle. Lovavdelingen la til grunn at vurderingen av om det foreligger et «tvilstilfelle» etter § 5 beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering, og at det ikke kreves noen kvalifisert eller særlig sterk tvil. Tolkningsverdien er viktig: terskelen for å bruke § 5 er ikke ekstraordinær uklarhet, men reell rettslig tvil i en grensetilfellesituasjon.

Uttalelsen viser også hvilke momenter som kan inngå i vurderingen av organstatus. Lovavdelingen trakk frem om organet er opprettet av det offentlige, finansieres over statsbudsjettet og har medlemmer oppnevnt av det offentlige, sammenholdt med organets funksjon og likhet med domstols- eller tvisteløsningsorganer. Dette er ikke en generell momentliste for hele § 5, men en relevant illustrasjon av hva slags sammensatt vurdering bestemmelsen forutsetter når det er uklart om et organ faller innenfor eller utenfor lovens kjernebegreper. Vurderingen er med andre ord institusjonell og funksjonell, ikke bare formell.

Delegasjon og praktisk bruk

Lovavdelingens uttalelse opplyser at myndigheten etter § 5 var delegert til Justisdepartementet ved kgl. res. 5. desember 1969, og at departementet i 1973 ga samtykke knyttet til den aktuelle nemnda. Dette har først og fremst betydning som bakgrunn for bestemmelsens praktiske funksjon: § 5 har faktisk vært brukt som administrativt redskap for å avklare lovens rekkevidde i særlige grensesituasjoner. Opplysningene er imidlertid historiske og knyttet til en konkret ordning, og sier ikke i seg selv noe sikkert om dagens delegasjonstilstand eller om hvor langt kompetansen rekker i andre sakstyper.

Tidsavhengig vurdering

Et viktig poeng i Lovavdelingens uttalelse er at vurderingen av om det foreligger et «tvilstilfelle» kan være tidsavhengig. Lovavdelingen bemerket at det tidligere samtykket ikke uten videre ga svar etter den daværende rettstilstanden, og at spørsmålet etter «dagens praksis og rettstilstand» kunne stille seg annerledes. Relevansen for § 5 er at bestemmelsen ikke bare tar sikte på å løse tekstnære tvilsspørsmål isolert; den forutsetter også at grensedragningen kan forskyves når rettspraksis, forvaltningspraksis eller den underliggende organiseringen av et organ endres. Praktisk innebærer dette at eldre avgjørelser etter § 5 må brukes med forsiktighet som presedensgrunnlag.

Begrensninger i kildematerialet

Kildematerialet belyser i hovedsak § 5 som avklaringshjemmel i tvilstilfeller om organstatus og lovens personelle virkeområde. Det gir derimot svakere støtte for det tredje kompetansesporet – kompetansen til å la reglene om enkeltvedtak eller forskrifter gjelde for avgjørelser som ikke er vedtak etter § 2. Denne delen bør behandles nærmere i en egen note dersom det foreligger egne forarbeider eller praksiskilder.

De to Lovavdelingsuttalelsene i materialet er i realiteten to nært overlappende versjoner av samme uttalelse (publisert under henholdsvis §§ 1 og 5 og §§ 1 og 11). De gir sammenfallende tolkningsbidrag og utfyller hverandre bare i detaljer om den konkrete nemndas status.

Praktiske vurderingstema

• Terskelen «tvilstilfelle»: Det kreves reell rettslig tvil, men ikke kvalifisert uklarhet. Vurderingen er skjønnsmessig og helhetlig.
• Momentene i organvurderingen: Offentlig opprettelse, finansiering, oppnevning av medlemmer, organets funksjon og likhet med domstols- eller tvisteløsningsorganer.
• Tidsavhengighet: Eldre avklaringer etter § 5 kan miste sin aktualitet dersom praksis eller organisering endres.
• Systembundet kompetanse: § 5 er en snever, systembunden hjemmel for å avklare og supplere lovens rekkevidde i grensetilfeller – ikke en generell fullmakt til å omforme forvaltningslovens anvendelsesområde etter fritt skjønn.
• Tredje kompetansespor: Utvidelse av saksbehandlingsreglene til avgjørelser som ikke er vedtak, krever ikke at det foreligger et «tvilstilfelle», men forutsetter at det er tale om «avgjørelser» i lovens forstand.

Kongens kompetanse til å fastsette hva som skal regnes som forvaltningsorgan

Ordlyd og funksjon

Bestemmelsen gir Kongen kompetanse til «i tvilstilfelle» å fastsette «hva som skal reknes som forvaltningsorgan ved anvendelse av loven». Ordlyden avgrenser kompetansen på to måter. For det første må det foreligge et «tvilstilfelle», noe som peker mot en avklaringshjemmel for grensetilfeller der den alminnelige rettslige vurderingen etter § 1 ikke gir et sikkert svar. For det andre gjelder fastsettingen bare «ved anvendelse av loven». Systematisk innebærer dette at § 5 ikke endrer organets alminnelige statsrettslige eller organisatoriske status, men avgjør hvordan organet skal behandles etter forvaltningsloven.

Vilkåret «i tvilstilfelle» – terskel og innhold

Lovavdelingens uttalelse av 24. februar 2002 om Meklingsnemnda for arbeidstakeroppfinnelser (JDLOV-2002-456017) gir den mest direkte veiledningen om terskelen. Uttalelsen gjaldt spørsmålet om nemnda var et «organ for staten» etter § 1, og om § 5 kunne brukes til å avklare dette. Lovavdelingen beskrev vurderingen av om det foreligger et «tvilstilfelle» som en skjønnsmessig helhetsvurdering, og uttalte at det ikke kreves noen kvalifisert tvil. Uttalelsen har direkte tolkningsverdi for terskelen etter § 5: Den viser at bestemmelsen ikke forutsetter ekstraordinær eller kvalifisert rettslig usikkerhet, men at det må foreligge en reell tvil om organets status.

Denne terskelen må imidlertid leses i sammenheng med Lovavdelingens uttalelse av 17. desember 2003 om Finansmarkedsfondet (JDLOV-2003-451969). Her vurderte Lovavdelingen først om fondet var et forvaltningsorgan etter § 1, med vekt på formål, arbeidsoppgaver, finansiering, organisatorisk tilknytning til det offentlige og politisk styring. Etter en samlet vurdering ble fondet ansett som et forvaltningsorgan. Lovavdelingen tok deretter uttrykkelig stilling til § 5 og uttalte at de momentene som forelå, ikke var egnet til å skape slik vesentlig rettslig tvil at bestemmelsen kunne brukes til å fastsette det motsatte. Uttalelsen har klar tolkningsverdi: Den bygger på at selv om terskelen for «tvilstilfelle» ikke er kvalifisert tvil, kan § 5 ikke brukes til å nå et annet resultat enn det den ordinære § 1-vurderingen leder til når dette resultatet fremstår tilstrekkelig klart. Bestemmelsen er altså en avklaringshjemmel, ikke en fri omdefineringskompetanse.

Sammenholdt gir de to uttalelsene et bilde av terskelen: Det kreves ikke kvalifisert tvil (JDLOV-2002-456017), men det må foreligge en reell rettslig usikkerhet – ikke bare et politisk ønske om å plassere organet annerledes (JDLOV-2003-451969).

Momenter i klassifiseringsvurderingen

Begge Lovavdelingsuttalelsene konkretiserer hvilke momenter som er relevante ved vurderingen av om et organ skal regnes som forvaltningsorgan. I uttalelsen om Meklingsnemnda (JDLOV-2002-456017) ble det lagt vekt på om organet er opprettet av det offentlige, finansieres over statsbudsjettet og har medlemmer oppnevnt av det offentlige. Samtidig ble det vist til funksjonelle trekk ved organet, herunder tvisteløsningspreg og domstolslignende innslag, som momenter som kan trekke i retning av at organet ikke er et typisk forvaltningsorgan. I uttalelsen om Finansmarkedsfondet (JDLOV-2003-451969) ble tilsvarende momenter vurdert – formål, oppgaver, finansiering, organisatorisk tilknytning og politisk styring – og det ble foretatt en samlet vurdering.

Disse momentene er i utgangspunktet de samme som ved den ordinære vurderingen etter § 1. Poenget er at § 5 ikke introduserer nye vurderingsmomenter, men gir en hjemmel for autoritativ avklaring der de ordinære momentene ikke gir et entydig svar.

Kildemessige begrensninger

Kildebildet for denne delen av § 5 består av Lovavdelingens uttalelser, altså forvaltningsinterne tolkningsuttalelser. Disse har begrenset rettskildemessig tyngde sammenlignet med lovforarbeider og domstolspraksis. De er likevel særlig relevante fordi de behandler § 5 direkte og konkretiserer hvordan bestemmelsen er ment brukt i praksis. Det foreligger ikke publisert rettspraksis som direkte avklarer rekkevidden av Kongens kompetanse etter denne delen av § 5.

De to registrerte kildene fra 24. februar 2002 (legal_source_id 59985 og 60290) synes å gjelde samme underliggende Lovavdelingsuttalelse om Meklingsnemnda, men med ulik angivelse av hvilke bestemmelser uttalelsen berører (§§ 1 og 5 / §§ 1 og 11). De bør ikke behandles som to uavhengige rettskilder, men som én og samme tolkningskilde for forståelsen av § 5.

Praktiske vurderingstema

Vurderingen etter bestemmelsen bør skje i to trinn:

1. Ordinær vurdering etter § 1: Organets status vurderes etter de alminnelige momentene – offentlig opprettelse, offentlig finansiering, offentlig oppnevning av medlemmer, oppgavenes karakter, graden av organisatorisk og politisk styring, og eventuelle domstolslignende trekk.
2. Tvilsvurdering etter § 5: Dersom den ordinære vurderingen ikke gir et entydig svar, kan § 5 brukes til en autoritativ avklaring. Er resultatet etter § 1 tilstrekkelig klart, kan § 5 ikke brukes til å fastsette det motsatte. Er det derimot reell rettslig usikkerhet, åpner bestemmelsen for at Kongen fastsetter organets status for forvaltningslovens formål.