§ 37 – utredningsplikt, forhåndsvarsling og uttalelser fra interesserte
Fulltekst
Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.
Offentlige og private institusjoner og organisasjoner for de erverv, fag eller interessegrupper som forskriftene skal gjelde eller gjelder for eller hvis interesser særlig berøres, skal gis anledning til å uttale sig før forskriften blir utferdiget, endret eller opphevet. Så langt det trenges for å få saken allsidig opplyst, skal uttalelse også søkes innhentet fra andre .
Forvaltningsorganet bestemmer på hvilken måte forhåndsvarslingen skal foregå og kan sette frist for å gi uttalelse .
Forhåndsvarsling kan unnlates forsåvidt den:
a. ikke vil være praktisk gjennomførlig, eller b. kan vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke dens effektivitet, eller c. må anses åpenbart unødvendig.
Uttalelser skal gis skriftlig. Forvaltningsorganet kan i den enkelte sak samtykke i at uttalelse gis muntlig. Når saken egner sig for det, kan forvaltningsorganet bestemme at forhandlinger om saken skal foregå i møte.
Paragrafkommentar
Kommentar til § 37 - utredningsplikt, forhåndsvarsling og uttalelser fra interesserte
§ 37 – Paragrafnivåkommentar: Utredningsplikt, forhåndsvarsling og uttalelser ved forskriftsarbeid
Bestemmelsens funksjon og oppbygning
§ 37 er den sentrale saksbehandlingsregelen ved utferdigelse, endring og opphevelse av forskrifter. Bestemmelsen er bygget opp som en sammenhengende prosessregel: Første ledd oppstiller en generell plikt til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Annet ledd konkretiserer dette for forskriftssaker gjennom krav om at berørte institusjoner, organisasjoner og andre interesserte skal gis anledning til å uttale seg. Tredje og femte ledd regulerer formene for varsling og uttalelser, mens fjerde ledd angir snevre unntak fra forhåndsvarsling.
Systematisk er bestemmelsen dermed ikke bare en høringsregel, men en særskilt utrednings- og høringsordning for normative vedtak som retter seg mot en ubestemt krets. Utredningsplikt og høring er to sider av samme krav om forsvarlig beslutningsgrunnlag.
Skillet mot reglene om enkeltvedtak – forhåndsvarsel etter § 16
Skillet mot saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak kommer tydelig frem i Sivilombudets uttalelse i SOM-2016-1886, som gjaldt endring av en kommunal forskrift om slamtømming i Karmøy kommune. Ombudet la til grunn at de berørte innbyggerne ikke hadde krav på individuelt forhåndsvarsel etter § 16, fordi reguleringen rettet seg mot en ubestemt personkrets. I stedet var det § 37 som regulerte saksbehandlingen.
Uttalelsen er særlig viktig for forståelsen av bestemmelsens struktur fordi ombudet uttrykkelig knytter høringsregelen i annet ledd til utredningsplikten i første ledd: Forhåndsvarsel i forskriftssaker skjer i praksis gjennom høring, og omfanget av varsling og uttalerett må vurderes ut fra hva som trengs for å få saken forsvarlig og allsidig opplyst. Uttalelsen støtter at § 37 normalt ikke gir noe generelt krav på individuelt varsel til enhver som faktisk blir berørt av forskriften; hovedspørsmålet er om de interesser bestemmelsen peker på, er gitt en reell mulighet til å uttale seg.
Når slår § 37 inn – forskriftsendring gjennom lister og klassifiseringer
SOM-2008-191 belyser bestemmelsens anvendelsesområde i et viktig grensetilfelle: når en endring i en forskriftsfestet liste eller klassifisering skal behandles som forskriftsendring. Saken gjaldt Statens legemiddelverks omklassifisering av stoffer som allerede var oppført i klassifiseringsforskriften. Ombudet la til grunn at dette var en forskriftsendring, slik at forvaltningslovens regler om forskriftsarbeid måtte følges, herunder § 37.
Tolkningsverdien ligger i at kilden motvirker en for snever forståelse av hva som er «endring» av forskrift: Også endringer som fremstår tekniske, eller som skjer i form av justering av vedlegg, lister eller klassifikasjoner, kan utløse full høringsplikt dersom de materielt endrer forskriftens normative innhold. For praksis innebærer dette at organet må vurdere om tiltaket faktisk endrer det normative innholdet i forskriften, og ikke bare hvordan endringen er presentert administrativt.
Kravet om reell forhåndshøring
SOM-2015-3538 understreker at § 37 forutsetter en reell forhåndshøring før forskrift vedtas eller endres. Saken gjaldt en forskrift om begrensninger i adgang til pasientfinansiering av betalingstjenester. Ombudet kritiserte at en endringsforskrift var vedtatt uten ordinær høringsbehandling, og uttalte at begrenset kontakt med enkelte aktører i et forhandlingsmøte ikke oppfylte kravet etter annet ledd. Ombudet la også til grunn at saksbehandlingsfeilen ikke var avhjulpet ved at en senere forskrift inntok en likelydende bestemmelse, når heller ikke denne var sendt på høring.
Uttalelsen har betydning for forståelsen av bestemmelsens funksjon som prosessregel: § 37 krever ikke bare at forvaltningen på en eller annen måte har vært i kontakt med berørte interesser, men at disse gis anledning til å uttale seg før forskriften fastsettes, i en form som gjør høringen reell. Uttalelsen er et viktig korrektiv mot å likestille uformelle konsultasjoner eller forhandlinger med den alminnelige høringsbehandling bestemmelsen bygger på.
Avgrensning mot intern departementshøring
Lovavdelingens uttalelse 14. mars 2002 (JDLOV-2002-2019) gir støtte for den systemforståelsen som følger av ombudspraksis, men også for en viktig avgrensning. Uttalelsen ble gitt i en innsynssak etter offentlighetsloven og har derfor mer indirekte tolkningsverdi enn kilder som direkte gjelder gyldighet eller saksbehandling etter § 37. Lovavdelingen karakteriserer der høring etter § 37 som en «alminnelig høringsbehandling», men presiserer samtidig at bestemmelsen ikke regulerer i hvilken grad andre departementer skal gis anledning til å uttale seg. Slike spørsmål følger etter uttalelsen av utredningsinstruksen og den interne samordningen i statsforvaltningen.
Uttalelsen er nyttig til å avgrense § 37s saklige funksjon: Bestemmelsen retter seg først og fremst mot ekstern høring av berørte institusjoner, organisasjoner og andre interesser, ikke mot den interne departementale foreleggelsen. Kilden må likevel brukes med en viss varsomhet, både fordi den er avgitt i en annen rettslig sammenheng (innsynsspørsmål) og fordi den ikke er en autoritativ tolkning fra domstolene.
Praktiske vurderingstema
Forskrift eller enkeltvedtak? Avgjørende for om § 37 eller § 16 regulerer forhåndsvarslingen er om reguleringen retter seg mot en ubestemt krets (SOM-2016-1886).
Materielt endret innhold? Også endringer i vedlegg, lister eller klassifikasjoner kan utløse høringsplikt dersom de endrer forskriftens normative innhold (SOM-2008-191).
Reell høring? Uformelle konsultasjoner eller forhandlingsmøter med enkeltaktører oppfyller ikke kravet om forhåndshøring etter annet ledd (SOM-2015-3538).
Reparasjon? Manglende høring repareres ikke ved at en senere forskrift gjentar samme regulering uten høring (SOM-2015-3538).
Ekstern, ikke intern: § 37 regulerer den alminnelige offentlige høringen av berørte interesser, ikke den interne departementale foreleggelsen, som følger av utredningsinstruksen (JDLOV-2002-2019).
Forvaltningsorganets skjønn ved valg av varslingsmåte
Ordlyd og utgangspunkt
Uttrykket «på hvilken måte forhåndsvarslingen skal foregå» gir forvaltningsorganet et vidt skjønn med hensyn til formen for forhåndsvarslingen ved forskrifter. Ordlyden binder ikke organet til én bestemt fremgangsmåte – verken kunngjøring i et bestemt medium, individuell underretning eller møtehøring. Bestemmelsen er dermed formfri, men ikke funksjonsfri: tredje ledd må leses i sammenheng med utredningsplikten i § 37 første ledd og høringsplikten i annet ledd. Varslingsmåten må være egnet til å oppfylle begge disse forpliktelsene, slik at de institusjoner, organisasjoner og andre som skal høres, får en reell anledning til å uttale seg.
Lovavdelingens uttalelse – teknologinøytralitet og funksjonskrav
Lovavdelingen behandlet spørsmålet direkte i JDLOV-2002-452234 (uttalelse 7. januar 2002). Saken gjaldt om endringer i lister over godkjente tredjeland og virksomheter under EØS-avtalens vedlegg I måtte anses som forskrifter, og hvordan høringsreglene i § 37 i så fall kunne gjennomføres i praksis når norske myndigheter måtte reagere raskt på EU-endringer. Lovavdelingen fremhevet at § 37 tredje ledd ikke oppstiller bestemte krav til høringsmåte eller minimumsfrist, så lenge høringens funksjon blir ivaretatt. Som praktisk løsning ble det pekt på at endringsforslag gjøres tilgjengelig på internett så snart som mulig etter mottak.
Uttalelsen har ikke samme rettskildemessige tyngde som domstolspraksis, men den er direkte knyttet til tolkningen av § 37 tredje ledd og gir konkret innhold til organets kompetanse. Tolkningsverdien ligger særlig i bekreftelsen av at bestemmelsen er teknologinøytral: det avgjørende er ikke om varslingen skjer ved brev, kunngjøring, nettside eller annen kanal, men om den valgte fremgangsmåten faktisk gir de relevante interessene anledning til å bli kjent med forslaget og uttale seg før forskriften fastsettes. Uttalelsen har en klar begrensning: den er avgitt i konteksten av EØS-gjennomføring med korte tidsfrister, og kan ikke uten videre tas til inntekt for at passiv internettpublisering alltid er tilstrekkelig.
Sivilombudets uttalelse – ikke krav om individuelt forhåndsvarsel
Sivilombudets uttalelse 10. juli 2017 i sak 2016/1886 konkretiserer en viktig grense for skjønnet. Saken gjaldt endring av forskrift for slamtømming i Karmøy kommune, der innbyggere på Feøy mente de burde ha fått individuelt forhåndsvarsel om forskriftsendringen. Ombudet tok utgangspunkt i at forskriften rettet seg mot en ubestemt krets, slik at reglene om individuelt forhåndsvarsel i § 16 ikke kom til anvendelse. Videre ble det lagt vekt på at de berørte innbyggerne ikke var en institusjon eller organisasjon med et direkte krav på å bli hørt etter § 37 annet ledd. Ombudet aksepterte at kommunen hadde gjort sakspapirene tilgjengelige før politisk behandling, og at de berørte ikke hadde krav på annet forhåndsvarsel enn dette.
Tolkningsverdien ligger i at uttalelsen viser hvordan tredje ledds skjønn over varslingsmåten må vurderes konkret mot forskriftssakens karakter og kretsen av berørte. Uttalelsen bekrefter at § 37 ikke oppstiller noe alminnelig krav om individuell varsling av alle som i praksis blir berørt av en forskrift. Samtidig bør uttalelsen leses med en klar begrensning: den gir ikke grunnlag for å nedtone høringsplikten der det finnes identifiserbare organisasjoner eller andre høringsinstanser som etter annet ledd skal gis anledning til å uttale seg. Saken gjaldt nettopp en situasjon der de berørte falt utenfor den kretsen annet ledd beskytter.
Praktiske vurderingstema
Det sentrale vurderingstemaet etter tredje ledd er om den valgte varslingsformen er forsvarlig og treffsikker nok i den aktuelle forskriftssaken:
Når varslingsformen de som har krav på høring? Organet må vurdere om varslingen faktisk når de offentlige og private institusjoner og organisasjoner som etter annet ledd har krav på å få uttale seg. En ren passiv publisering kan være tilstrekkelig i noen saker, men ikke dersom organet vet hvilke organiserte interesser som særlig berøres og enkelt kan kontaktes direkte.
Er varslingsformen tilpasset utredningsplikten? Dersom saken krever bred faktatilførsel eller faglige innspill, må formen legges opp slik at saken kan bli «så godt opplyst som mulig», jf. første ledd. En varslingsform som bare når et fåtall, kan da være utilstrekkelig.
Berører forskriften en avgrenset og identifiserbar krets? Selv om kretsen ikke har krav på individuelt varsel etter § 16, kan mer målrettet varsling være nødvendig for at høringen skal få reell verdi. Jo mer konkrete og inngripende virkninger forskriften har for en identifiserbar gruppe, desto sterkere grunner taler for aktiv varsling.
Er varslingsformen teknologinøytral? Bestemmelsen er ikke bundet til bestemte medier. Internettpublisering, brev, e-post, kunngjøring i aviser eller andre kanaler kan alle være forsvarlige, forutsatt at de faktisk gir berørte mulighet til å bli kjent med forslaget i tide.
Bestemmelsen gir altså forvaltningen betydelig prosessuell fleksibilitet, men fleksibiliteten er bundet av høringens formål. En varslingsmåte som formelt er mulig, men som i praksis gjør det lite sannsynlig at relevante interesser blir kjent med forslaget i tide, vil vanskelig kunne sies å oppfylle § 37 tredje ledd lest i sammenheng med første og annet ledd.
«Hvis interesser særlig berøres» – høringsplikten etter § 37 andre ledd
Oversikt
Uttrykket «hvis interesser særlig berøres» avgrenser hvilke eksterne høringsadressater forvaltningsorganet har plikt til å gi uttalerett etter § 37 andre ledd. Ordlyden peker mot en kvalifisert berøring: Det er ikke enhver som kan bli faktisk eller indirekte påvirket av forskriften, men institusjoner og organisasjoner for de erverv, fag eller interessegrupper som rammes på en slik måte at deres interesser står i en særlig nær relasjon til reguleringen. Bestemmelsen er formulert som en pliktregel – de aktuelle institusjonene og organisasjonene «skal» gis anledning til å uttale seg, og dette skal skje før forskriften blir utferdiget eller endret.
I systematikken i § 37 utgjør dette et selvstendig minimumskrav til høring av berørte interesser, som kommer i tillegg til den mer åpne regelen i neste punktum om at uttalelser også skal innhentes fra «andre» så langt det trengs for å få saken allsidig opplyst. Skillet tilsier at kretsen av dem som «særlig berøres» ikke beror på en fri hensiktsmessighetsvurdering alene, men utløser en selvstendig høringsplikt som forvaltningsorganet ikke kan velge bort.
Høringsplikten omfatter hele den relevante kretsen av representative organisasjoner
Sivilombudet har i SOM-2015-3538 konkretisert innholdet i plikten. Saken gjaldt vedtakelse av en endringsforskrift om begrensninger i adgang til pasientfinansiering av betalingstjenester, der departementet hadde hatt kontakt med enkelte aktører (KS og Legeforeningen) i et årlig takstforhandlingsmøte, men ikke gjennomført ordinær høringsbehandling. Ombudet la til grunn at § 37 andre ledd pålegger forvaltningsorganet å varsle og gi uttalerett til alle organisasjoner mv. som representerer interesser som særlig berøres av forskriften. Begrenset kontakt med enkelte aktører i et forhandlingsmøte ble ikke ansett tilstrekkelig.
Uttalelsen er sentral fordi den konkretiserer to tolkningspunkter i ordlyden:
Hele den relevante kretsen: Plikten retter seg mot alle representative organisasjoner for de berørte interessene, ikke bare noen utvalgte aktører som forvaltningen finner praktisk å konsultere. Forvaltningsorganet kan altså ikke nøye seg med å kontakte de største eller mest synlige aktørene dersom andre representative interesser også særlig berøres.
Reell anledning til å uttale seg: Uttaleretten forutsetter en høringsform som faktisk gjør det mulig å komme med merknader før beslutningen treffes. Mer uformell eller avgrenset kontakt – som drøftelser i et forhandlingsmøte med annet hovedformål – kan ikke uten videre likestilles med høring etter § 37.
Ombudet uttalte også at feilen ikke var avhjulpet ved at det senere ble vedtatt en likelydende regulering uten høring. Dette understreker at § 37 andre ledd etablerer en forhåndsprosedyre: Uttaleretten skal kunne påvirke beslutningsgrunnlaget, og etterfølgende regulering reparerer ikke den opprinnelige saksbehandlingsfeilen.
Sivilombudets uttalelser har ikke samme rettskildemessige tyngde som domstolspraksis, men SOM-2015-3538 er direkte knyttet til § 37 andre ledd og har betydelig vekt som kontrolluttalelse om forsvarlig forvaltningspraksis.
Høringsplikten gjelder også ved teknisk pregede forskriftsendringer
SOM-2008-191 underbygger at høringsplikten også gjelder ved forskriftsendringer som har form av endringer i klassifiseringslister eller lignende forskriftsfestede oppregninger. Saken gjaldt Statens legemiddelverks omklassifisering av stoffer etter klassifiseringsforskriften. Sivilombudet la til grunn at slik omklassifisering var en forskriftsendring, slik at forvaltningslovens regler om forskriftsarbeid – herunder § 37 andre ledd – måtte følges. I den konkrete saken hadde Legemiddelverket varslet den berørte bransjeorganisasjonen og satt frist for merknader, noe som ble ansett å oppfylle kravene.
Kilden er relevant fordi den viser at uttrykket «før forskriften blir … endret» ikke bør forstås snevert. Også teknisk pregede eller punktvise endringer – som endring av en enkelt listepost i en klassifiseringsforskrift – kan utløse plikten til å høre de institusjoner og organisasjoner hvis interesser særlig berøres. Forvaltningen kan altså ikke unnlate høring med den begrunnelse at endringen bare gjelder en listepost, klassifisering eller annen begrenset justering, dersom endringen rettslig sett er en forskriftsendring og berører bestemte bransje- eller interesseaktører særskilt.
§ 37 som grunnlag for «alminnelig høringsbehandling»
Lovavdelingens uttalelse 14. mars 2002 (JDLOV-2002-2019) gir systemstøtte for forståelsen av § 37 andre ledd. Uttalelsen gjaldt innsyn i interne dokumenter etter offentlighetsloven, og spørsmålet var om dokumenter var sendt ut som ledd i en «alminnelig høringsbehandling». Lovavdelingen la til grunn at høring etter forvaltningsloven § 37 – der berørte institusjoner og organisasjoner gis anledning til å uttale seg – utgjør nettopp en slik alminnelig høringsbehandling.
Uttalelsen presiserte samtidig at § 37 ikke regulerer i hvilken grad andre departementer skal gis anledning til å uttale seg; slike interne statlige samordningsspørsmål følger av utredningsinstruksen. Kilden har dermed tolkningsverdi først og fremst som bekreftelse på at § 37 andre ledd gjelder den ordinære eksterne høringen av berørte interesser ved forskriftsarbeid, og at denne høringen har en selvstendig rettslig karakter som «alminnelig høringsbehandling». Den gir derimot ikke nærmere veiledning om terskelen for når en interesse er «særlig» berørt.
Begrensninger i kildegrunnlaget
De foreliggende kildene gir sikker støtte for at klart berørte og representative interesseorganisasjoner omfattes av høringsplikten, og at plikten gjelder ved alle typer forskriftsendringer. Kildene gir derimot begrenset veiledning om grensetilfellene – for eksempel der berøringen er mer avledet, spredt eller allmennpolitisk. Det foreligger ikke domstolspraksis som trekker opp en presis generell terskel for «særlig berøres».
Praktiske vurderingstema
Identifisering av høringskretsen: Forvaltningsorganet må ta utgangspunkt i hvilke erverv, fag eller interessegrupper forskriften retter seg mot eller får særlige virkninger for, og deretter identifisere hvilke institusjoner og organisasjoner som representerer disse interessene. Der en forskriftsendring har en klar bransjemessig eller profesjonsmessig innretning, vil representative bransje- og fagorganisasjoner normalt måtte anses omfattet.
Hele kretsen, ikke bare utvalgte aktører: Det er ikke tilstrekkelig å konsultere enkelte store eller allerede involverte aktører dersom andre representative interesser også særlig berøres (jf. SOM-2015-3538).
Høringsformen må gi reell uttalerett: Kontakten må ha karakter av en reell høring der adressatene får anledning til å komme med merknader før beslutningen treffes. Uformell kontakt i andre sammenhenger oppfyller ikke kravet.
Også teknisk pregede endringer: Endringer i forskriftsfestede lister, klassifiseringer eller lignende oppregninger kan utløse høringsplikten dersom endringen rettslig er en forskriftsendring og berører bestemte interesseaktører særskilt (jf. SOM-2008-191).
Tidsmomentet: Høringen skal skje før forskriften utferdiges eller endres. Etterfølgende regulering reparerer ikke manglende forhåndshøring.
«Ikke vil være praktisk gjennomførlig» – fvl. § 37 fjerde ledd bokstav a
Oversikt
Uttrykket «ikke vil være praktisk gjennomførlig» i § 37 fjerde ledd bokstav a etablerer et snevert unntak fra hovedregelen om forhåndsvarsling og innhenting av uttalelser ved forskriftsarbeid. Ordlyden peker mot faktiske eller praktiske hindringer ved å gjennomføre høring før forskriften gis, endres eller oppheves. Det er ikke tilstrekkelig at høring er upraktisk, byrdefull eller lite ønskelig; formuleringen «ikke vil være» taler for en forholdsvis høy terskel. Samtidig kreves ikke rent fysisk umulighet. «Praktisk gjennomførlig» åpner for en konkret vurdering av om det, innenfor de faktiske tids- og saksbehandlingsrammene, lar seg gjøre å gjennomføre en høring som faktisk ivaretar høringens funksjon.
Systematisk plassering og forholdet til tredje ledd
Bestemmelsens systematikk understøtter en restriktiv forståelse. Annet ledd oppstiller som utgangspunkt at berørte institusjoner, organisasjoner og andre interesserte skal få anledning til å uttale seg. Tredje ledd gir forvaltningen betydelig fleksibilitet med hensyn til hvordan forhåndsvarslingen skal skje og hvilken frist som skal settes. Når loven allerede åpner for en smidig høringsform og korte frister, tilsier dette at bokstav a først kommer inn når selv en forenklet eller hurtig høring ikke lar seg gjennomføre på en meningsfull måte.
Unntaket i bokstav a må dessuten holdes atskilt fra bokstav b og c: Bokstav a gjelder praktisk gjennomførbarhet, ikke hensynet til forskriftens effektivitet (bokstav b) eller tilfeller der høring er åpenbart unødvendig (bokstav c). Grensedragningen har praktisk betydning fordi forvaltningsorganet må identifisere riktig unntaksgrunnlag og begrunne valget konkret.
At ordlyden er formulert som at forhåndsvarsling «kan» unnlates, viser også at bestemmelsen gir en adgang, ikke en plikt. Selv om vilkåret i bokstav a er oppfylt, må forvaltningsorganet vurdere om en eller annen form for begrenset forhåndshøring likevel kan gjennomføres.
Lovavdelingens uttalelse 7. januar 2002
Den klareste kilden i materialet til rekkevidden av bokstav a er Lovavdelingens uttalelse 7. januar 2002 om forholdet mellom forvaltningsloven §§ 37 og 38 og EØS-rettsakter under vedlegg I kapittel I (JDLOV-2002-452234). Uttalelsen gjaldt om endringer i lister over godkjente tredjeland og virksomheter måtte behandles som forskrifter etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a, og deretter hvordan høringsreglene i § 37 kunne praktiseres ved slike endringer.
Lovavdelingen la til grunn at vurderingen etter bokstav a må være konkret for hver enkelt endring, men fremhevet at unntaket oftere kan være aktuelt når Norge må gjennomføre endringer samtidig med EU og tidsrommet fra norske myndigheter får melding om endringen til den må tre i kraft, er så kort at det ikke er mulig å gjennomføre noen høring. Uttalelsen knytter seg uttrykkelig til ordene «ikke vil være praktisk gjennomførlig» og viser at svært korte gjennomføringsfrister kan gjøre forhåndsvarsling urealistisk, også der forskriften i og for seg har betydning for berørte interesser.
Lovavdelingen pekte videre på at § 37 tredje ledd ikke oppstiller bestemte krav til høringsmåte eller minimumsfrist, og at internettpublisering med kort uttalefrist kan være en praktisk høringsform. Poenget er at forvaltningsorganet må utnytte det handlingsrommet tredje ledd gir før det går helt bort fra forhåndsvarsling etter bokstav a.
Begrensninger i kilden
Uttalelsen må leses med de begrensninger som følger av kildetypen. Lovavdelingsuttalelser er ikke bindende på linje med lov eller rettspraksis, men har tradisjonelt betydelig vekt i forvaltningsretten som uttrykk for den sentrale forvaltningens lovforståelse. Uttalelsen er dessuten gitt i en særpreget EØS-kontekst hvor samtidig ikrafttredelse med EU sto sentralt. Tolkningsverdien ligger derfor først og fremst i to generelle punkter: For det første at vurderingen etter bokstav a er konkret og situasjonsavhengig. For det andre at reell tidsnød kan være et saklig moment i vurderingen av praktisk gjennomførbarhet. Uttalelsen gir derimot ikke grunnlag for en generell lemping av høringsplikten ved travle prosesser, administrative kapasitetsproblemer eller alminnelig ønske om rask regulering.
Praktiske vurderingstema
Ved vurderingen av om unntaket i bokstav a kan påberopes, bør forvaltningsorganet stille følgende spørsmål:
Finnes det en reell tidshindring? Kjernen i bokstav a er at forhåndsvarsling i noen forsvarlig form faktisk ikke lar seg gjennomføre før forskriften må vedtas. Typetilfellet er eksterne tidsbindinger – for eksempel krav om samtidig ikrafttredelse med EU/EØS-rettsakter – som gjør at handlingsrommet er helt minimalt.
Er forenklede høringsformer vurdert? Tredje ledd gir stor frihet med hensyn til varslingsmåte og frist. Før bokstav a påberopes, må organet ha vurdert om en svært kort, men reell høring – for eksempel umiddelbar elektronisk publisering med kort uttalefrist – kunne vært gjennomført. Hvis en slik forenklet høring er mulig, trekker systematikken i § 37 mot at unntaket ikke kan brukes.
Er hindringen praktisk, ikke bare administrativt ubeleilig? Alminnelig ressursknapphet, høyt arbeidspress eller ønske om rask regulering er ikke tilstrekkelig. Bokstav a forutsetter at det foreligger konkrete omstendigheter som gjør forhåndsvarsling urealistisk.
Er vurderingen dokumentert? Selv om loven ikke uttrykkelig krever begrunnelse for å unnlate forhåndsvarsling, tilsier god forvaltningsskikk og hensynet til etterprøvbarhet at organet dokumenterer hvorfor vilkåret anses oppfylt.
«Kan sette frist for å gi uttalelse» – fristadgangen i § 37 tredje ledd
Oversikt
Uttrykket «kan sette frist for å gi uttalelse» gir forvaltningsorganet en prosessledende adgang til å tidsavgrense høringen i forskriftssaker. Ordlyden «kan» markerer at fristsetting er en rett, ikke en plikt – organet er ikke forpliktet til å fastsette frist i alle tilfeller. Samtidig oppstiller loven ingen minstefrist. Skjønnet er imidlertid ikke fritt: Det må utøves innenfor rammene av bestemmelsens øvrige ledd, der annet ledd krever at berørte «gis anledning til å uttale sig» og første ledd krever at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. En frist som er så kort at høringsinstansene i realiteten ikke får noen reell uttalemulighet, vil kunne undergrave både høringsplikten og utredningsplikten.
Ingen lovfestet minstefrist – Lovavdelingens uttalelse 7. januar 2002
Den klareste rettskilden for forståelsen av fristadgangen er Lovavdelingens uttalelse 7. januar 2002 (JDLOV-2002-452234) om forholdet mellom forvaltningsloven §§ 37 og 38 og EØS-relaterte rettsakter. Uttalelsen gjaldt endringer i lister over godkjente tredjeland og virksomheter under EØS-avtalens vedlegg I, kapittel I, og drøftet hvordan høringsreglene kunne gjennomføres når Norge måtte handle innen korte tidsrammer for å oppfylle EØS-forpliktelser.
Lovavdelingen fremhevet at § 37 tredje ledd ikke oppstiller bestemte krav til høringsmåte eller minimumsfrist, forutsatt at høringens funksjon blir ivaretatt. Tolkningsverdien er god fordi uttalelsen retter seg direkte mot § 37 tredje ledd og drøfter fristspørsmålet konkret. Uttalelsen er riktignok gitt i en bestemt EØS-kontekst med særskilt tidspress, og den er ikke rettslig bindende. Relevansen for det generelle fristspørsmålet er likevel klar: Lovavdelingen formulerer et prinsipp om at fristens forsvarlighet beror på om høringens funksjon ivaretas, ikke på et bestemt antall dager.
Grensespørsmålet mot unntak fra forhåndsvarsling
Den samme lovavdelingsuttalelsen belyser et viktig grensespørsmål. Dersom tidsrammen er så knapp at en reell høring vanskelig lar seg gjennomføre, er løsningen ikke å sette en symbolsk eller urealistisk kort frist. Da må organet i stedet vurdere om forhåndsvarsling helt eller delvis kan unnlates etter § 37 fjerde ledd bokstav a, fordi varsling «ikke vil være praktisk gjennomførlig». Lovavdelingen trakk nettopp frem situasjoner der Norge måtte gjennomføre endringer samtidig med EU og tiden var for kort til ordinær høring.
For fristadgangen gir dette to sammenhengende tolkningspunkter: For det første finnes ingen lovfestet minstefrist. For det andre må fristens lengde vurderes konkret opp mot om høringen fortsatt fyller sin funksjon. Dersom svaret er nei, er problemstillingen snarere unntak fra varsling etter fjerde ledd enn ordinær fristsetting med illusorisk svarfrist.
Illustrasjon fra praksis – Sivilombudets sak 2008/191
Sivilombudets sak 2008/191 om Statens legemiddelverks saksbehandling i klassifiseringssaker har mer begrenset tolkningsverdi for selve fristspørsmålet. Saken gjaldt primært om omklassifisering av stoffer mv. var forskriftsendring, slik at § 37 kom til anvendelse. I det faktiske saksforløpet hadde Legemiddelverket varslet berørte aktører og satt frist for merknader. Saken bekrefter dermed at fristsetting er et naturlig og akseptert ledd i forskriftsprosessen. Sivilombudet foretok imidlertid ikke noen selvstendig rettslig analyse av fristens lengde eller hvilke krav som generelt gjelder til fristens utforming. Kilden har derfor først og fremst illustrasjonsverdi – den viser at adgangen brukes i praksis – men gir svakt grunnlag for presise rettssetninger om minstelengde eller vurderingstemaer.
Varslingsmåtens betydning for fristens forsvarlighet
Tredje ledd lar organet bestemme både varslingsmåten og fristen. Disse to elementene henger sammen i forsvarlighetsvurderingen. Lovavdelingens uttalelse fra 2002 peker på internettpublisering som en praktisk høringsform som kan gjøre kortere frister mer forsvarlige, særlig overfor profesjonelle og organiserte høringsinstanser som regelmessig følger med på relevante nettsider. En enkel og rask varslingsmåte kan altså kompensere noe for en kortere frist, men bare dersom de berørte faktisk nås og får en reell anledning til å uttale seg.
Praktiske vurderingstema
Ved fastsettelse av frist etter § 37 tredje ledd bør organet vurdere:
Sakens omfang og kompleksitet: Jo mer omfattende og teknisk komplisert forskriftsendringen er, desto lengre frist bør gis for at høringsinstansene skal kunne avgi kvalifiserte merknader.
Berørte interessers tyngde: Forskrifter som griper inn i vesentlige nærings- eller rettighetsinteresser, tilsier lengre frist enn rent tekniske justeringer.
Hastegrad: Dersom saken haster, kan kortere frist aksepteres, men bare så lenge høringens funksjon fortsatt ivaretas. Er tidspresset så stort at reell høring er umulig, er spørsmålet snarere om unntak etter fjerde ledd bokstav a.
Varslingsmåte: En effektiv og direkte varslingsmåte (f.eks. direkte henvendelse til kjente høringsinstanser) kan gjøre kortere frister mer forsvarlige enn generell kunngjøring.
Høringsinstansenes forutsetninger: Profesjonelle aktører og organisasjoner med løpende fagkompetanse kan normalt respondere raskere enn enkeltpersoner eller mindre organisasjoner.
Reell uttalemulighet: Det avgjørende er om fristen, samlet med varslingsmåten og sakens karakter, gir høringsinstansene en faktisk mulighet til å sette seg inn i forslaget og avgi merknader – ikke bare en formell anledning.
«Så langt det trenges for å få saken allsidig opplyst, skal uttalelse også søkes innhentet fra andre»
Behovsstyrt tilleggsplikt utover den faste høringskretsen
Uttrykket «så langt det trenges for å få saken allsidig opplyst» oppstiller en behovsstyrt tilleggsplikt til å innhente uttalelser utover den høringskretsen som er nevnt i § 37 annet ledd første punktum. Ordlyden viser for det første at plikten ikke er generell: det er ikke meningen at «andre» alltid skal høres. For det andre peker formuleringen på formålet med den utvidede høringen, nemlig å sikre at forskriftssaken blir «allsidig opplyst». Dette knytter bestemmelsen direkte til § 37 første ledd, hvor organet skal påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. I systematikken fungerer annet ledd annet punktum som en konkretisering av utredningsplikten i forskriftssaker: Dersom den ordinære kretsen av offentlige og private institusjoner og organisasjoner ikke er tilstrekkelig til å belyse saken, må organet søke å innhente uttalelser også fra andre.
Hvem er «andre»?
«Andre» må forstås som andre enn de institusjoner og organisasjoner som allerede er nevnt i annet ledd første punktum. Bestemmelsen åpner dermed for å trekke inn aktører som ikke faller inn under den faste høringskretsen, men som sitter med kunnskap, erfaring eller berørte interesser som det er nødvendig å få frem for å opplyse saken. Det kan dreie seg om enkeltpersoner, uorganiserte grupper, fagmiljøer, forskningsinstitusjoner eller andre som besitter relevant innsikt. Avgjørende er ikke om vedkommende formelt er «berørt» av forskriften, men om deres uttalelse trengs for å sikre at saken blir allsidig opplyst.
Vurderingstemaet: funksjonelt og saksopplysningsorientert
Hvor langt plikten rekker, beror på en konkret vurdering av forskriftens innhold, hvilke virkninger den kan få, og om sentrale sider ved saken ellers risikerer å bli underbelyst. Vurderingstemaet er ikke om noen i og for seg blir berørt, men om deres uttalelse trengs for å opplyse saken allsidig. Bestemmelsen gir dermed ikke en generell plikt til å høre flest mulig, men en plikt til å høre flere når det er nødvendig for forsvarlig forskriftsforberedelse.
Sivilombudets uttalelse i sak 2016/1886
Sivilombudets uttalelse i sak 2016/1886 (Endring av forskrift for slamtømming i Karmøy kommune) illustrerer sammenhengen mellom høringsplikten og utredningsplikten. Saken gjaldt en kommunal forskriftsendring som fikk særlige konsekvenser for innbyggerne på Feøy. Ombudet la til grunn at reglene om individuelt forhåndsvarsel i § 16 ikke kom til anvendelse fordi forskriften rettet seg mot en ubestemt krets. Vurderingen måtte derfor skje etter § 37. Ombudet fremhevet at forhåndsvarsling ved forskrifter i praksis skjer gjennom høring, og at § 37 annet ledd må ses i sammenheng med utredningsplikten i første ledd.
Uttalelsens tolkningsverdi for dette noteankeret er todelt. For det første bekrefter den at kretsen av høringsinstanser ikke er uttømmende regulert av annet ledd første punktum: også andre enn de uttrykkelig nevnte organisasjonene kan måtte trekkes inn dersom det er nødvendig for å få saken tilstrekkelig og allsidig opplyst. For det andre viser uttalelsen begrensningen i regelen. Ombudet bygget ikke opp noen generell rett for enhver faktisk berørt person eller gruppe til særskilt høring etter dette punktumet. At innbyggerne på Feøy var berørt av forskriftsendringen, var ikke i seg selv nok til å utløse krav på et eget forhåndsvarsel eller en selvstendig høringsrett. Vurderingen var funksjonell og saksopplysningsorientert, ikke rettighetsbasert.
Som Sivilombudsuttalelse har kilden mer begrenset rettskildemessig tyngde enn lovforarbeider eller Høyesterettspraksis. Den gir veiledning om den prinsipielle sammenhengen mellom høringsplikten og utredningsplikten, men fastsetter ikke en skarp terskel for når plikten til å høre «andre» inntrer.
Praktiske vurderingstema
Er saken tilstrekkelig opplyst gjennom den ordinære høringskretsen? Hovedspørsmålet er om saken uten ytterligere innhenting av uttalelser vil mangle vesentlige perspektiver.
Bygger forskriften på lokale forhold, tekniske eller faglige vurderinger? I slike tilfeller kan det være særlig aktuelt å høre aktører utenfor den faste høringskretsen.
Får forskriften særlige virkninger for en gruppe som ikke er organisert? Dersom berørte interesser ikke fanges opp av institusjoner og organisasjoner nevnt i første punktum, kan plikten til å høre «andre» aktualiseres.
Er de relevante motforestillingene og konsekvensene allerede dekket? Er saken allsidig opplyst gjennom den ordinære høringskretsen og øvrig utredning, krever bestemmelsen ikke at organet går videre.
Formålet er saksopplysning, ikke rettighet. Plikten utløses av behovet for å opplyse saken, ikke av at noen er berørt. Det er organets ansvar å vurdere om ytterligere høring er nødvendig.
Paragrafkommentar
Kommentar til § 37 - utredningsplikt, forhåndsvarsling og uttalelser fra interesserte
§ 37 – Paragrafnivåkommentar: Utredningsplikt, forhåndsvarsling og uttalelser ved forskriftsarbeid
Bestemmelsens funksjon og oppbygning
§ 37 er den sentrale saksbehandlingsregelen ved utferdigelse, endring og opphevelse av forskrifter. Bestemmelsen er bygget opp som en sammenhengende prosessregel: Første ledd oppstiller en generell plikt til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Annet ledd konkretiserer dette for forskriftssaker gjennom krav om at berørte institusjoner, organisasjoner og andre interesserte skal gis anledning til å uttale seg. Tredje og femte ledd regulerer formene for varsling og uttalelser, mens fjerde ledd angir snevre unntak fra forhåndsvarsling.
Systematisk er bestemmelsen dermed ikke bare en høringsregel, men en særskilt utrednings- og høringsordning for normative vedtak som retter seg mot en ubestemt krets. Utredningsplikt og høring er to sider av samme krav om forsvarlig beslutningsgrunnlag.
Skillet mot reglene om enkeltvedtak – forhåndsvarsel etter § 16
Skillet mot saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak kommer tydelig frem i Sivilombudets uttalelse i SOM-2016-1886, som gjaldt endring av en kommunal forskrift om slamtømming i Karmøy kommune. Ombudet la til grunn at de berørte innbyggerne ikke hadde krav på individuelt forhåndsvarsel etter § 16, fordi reguleringen rettet seg mot en ubestemt personkrets. I stedet var det § 37 som regulerte saksbehandlingen.
Uttalelsen er særlig viktig for forståelsen av bestemmelsens struktur fordi ombudet uttrykkelig knytter høringsregelen i annet ledd til utredningsplikten i første ledd: Forhåndsvarsel i forskriftssaker skjer i praksis gjennom høring, og omfanget av varsling og uttalerett må vurderes ut fra hva som trengs for å få saken forsvarlig og allsidig opplyst. Uttalelsen støtter at § 37 normalt ikke gir noe generelt krav på individuelt varsel til enhver som faktisk blir berørt av forskriften; hovedspørsmålet er om de interesser bestemmelsen peker på, er gitt en reell mulighet til å uttale seg.
Når slår § 37 inn – forskriftsendring gjennom lister og klassifiseringer
SOM-2008-191 belyser bestemmelsens anvendelsesområde i et viktig grensetilfelle: når en endring i en forskriftsfestet liste eller klassifisering skal behandles som forskriftsendring. Saken gjaldt Statens legemiddelverks omklassifisering av stoffer som allerede var oppført i klassifiseringsforskriften. Ombudet la til grunn at dette var en forskriftsendring, slik at forvaltningslovens regler om forskriftsarbeid måtte følges, herunder § 37.
Tolkningsverdien ligger i at kilden motvirker en for snever forståelse av hva som er «endring» av forskrift: Også endringer som fremstår tekniske, eller som skjer i form av justering av vedlegg, lister eller klassifikasjoner, kan utløse full høringsplikt dersom de materielt endrer forskriftens normative innhold. For praksis innebærer dette at organet må vurdere om tiltaket faktisk endrer det normative innholdet i forskriften, og ikke bare hvordan endringen er presentert administrativt.
Kravet om reell forhåndshøring
SOM-2015-3538 understreker at § 37 forutsetter en reell forhåndshøring før forskrift vedtas eller endres. Saken gjaldt en forskrift om begrensninger i adgang til pasientfinansiering av betalingstjenester. Ombudet kritiserte at en endringsforskrift var vedtatt uten ordinær høringsbehandling, og uttalte at begrenset kontakt med enkelte aktører i et forhandlingsmøte ikke oppfylte kravet etter annet ledd. Ombudet la også til grunn at saksbehandlingsfeilen ikke var avhjulpet ved at en senere forskrift inntok en likelydende bestemmelse, når heller ikke denne var sendt på høring.
Uttalelsen har betydning for forståelsen av bestemmelsens funksjon som prosessregel: § 37 krever ikke bare at forvaltningen på en eller annen måte har vært i kontakt med berørte interesser, men at disse gis anledning til å uttale seg før forskriften fastsettes, i en form som gjør høringen reell. Uttalelsen er et viktig korrektiv mot å likestille uformelle konsultasjoner eller forhandlinger med den alminnelige høringsbehandling bestemmelsen bygger på.
Avgrensning mot intern departementshøring
Lovavdelingens uttalelse 14. mars 2002 (JDLOV-2002-2019) gir støtte for den systemforståelsen som følger av ombudspraksis, men også for en viktig avgrensning. Uttalelsen ble gitt i en innsynssak etter offentlighetsloven og har derfor mer indirekte tolkningsverdi enn kilder som direkte gjelder gyldighet eller saksbehandling etter § 37. Lovavdelingen karakteriserer der høring etter § 37 som en «alminnelig høringsbehandling», men presiserer samtidig at bestemmelsen ikke regulerer i hvilken grad andre departementer skal gis anledning til å uttale seg. Slike spørsmål følger etter uttalelsen av utredningsinstruksen og den interne samordningen i statsforvaltningen.
Uttalelsen er nyttig til å avgrense § 37s saklige funksjon: Bestemmelsen retter seg først og fremst mot ekstern høring av berørte institusjoner, organisasjoner og andre interesser, ikke mot den interne departementale foreleggelsen. Kilden må likevel brukes med en viss varsomhet, både fordi den er avgitt i en annen rettslig sammenheng (innsynsspørsmål) og fordi den ikke er en autoritativ tolkning fra domstolene.
Praktiske vurderingstema
Forvaltningsorganets skjønn ved valg av varslingsmåte
Ordlyd og utgangspunkt
Uttrykket «på hvilken måte forhåndsvarslingen skal foregå» gir forvaltningsorganet et vidt skjønn med hensyn til formen for forhåndsvarslingen ved forskrifter. Ordlyden binder ikke organet til én bestemt fremgangsmåte – verken kunngjøring i et bestemt medium, individuell underretning eller møtehøring. Bestemmelsen er dermed formfri, men ikke funksjonsfri: tredje ledd må leses i sammenheng med utredningsplikten i § 37 første ledd og høringsplikten i annet ledd. Varslingsmåten må være egnet til å oppfylle begge disse forpliktelsene, slik at de institusjoner, organisasjoner og andre som skal høres, får en reell anledning til å uttale seg.
Lovavdelingens uttalelse – teknologinøytralitet og funksjonskrav
Lovavdelingen behandlet spørsmålet direkte i JDLOV-2002-452234 (uttalelse 7. januar 2002). Saken gjaldt om endringer i lister over godkjente tredjeland og virksomheter under EØS-avtalens vedlegg I måtte anses som forskrifter, og hvordan høringsreglene i § 37 i så fall kunne gjennomføres i praksis når norske myndigheter måtte reagere raskt på EU-endringer. Lovavdelingen fremhevet at § 37 tredje ledd ikke oppstiller bestemte krav til høringsmåte eller minimumsfrist, så lenge høringens funksjon blir ivaretatt. Som praktisk løsning ble det pekt på at endringsforslag gjøres tilgjengelig på internett så snart som mulig etter mottak.
Uttalelsen har ikke samme rettskildemessige tyngde som domstolspraksis, men den er direkte knyttet til tolkningen av § 37 tredje ledd og gir konkret innhold til organets kompetanse. Tolkningsverdien ligger særlig i bekreftelsen av at bestemmelsen er teknologinøytral: det avgjørende er ikke om varslingen skjer ved brev, kunngjøring, nettside eller annen kanal, men om den valgte fremgangsmåten faktisk gir de relevante interessene anledning til å bli kjent med forslaget og uttale seg før forskriften fastsettes. Uttalelsen har en klar begrensning: den er avgitt i konteksten av EØS-gjennomføring med korte tidsfrister, og kan ikke uten videre tas til inntekt for at passiv internettpublisering alltid er tilstrekkelig.
Sivilombudets uttalelse – ikke krav om individuelt forhåndsvarsel
Sivilombudets uttalelse 10. juli 2017 i sak 2016/1886 konkretiserer en viktig grense for skjønnet. Saken gjaldt endring av forskrift for slamtømming i Karmøy kommune, der innbyggere på Feøy mente de burde ha fått individuelt forhåndsvarsel om forskriftsendringen. Ombudet tok utgangspunkt i at forskriften rettet seg mot en ubestemt krets, slik at reglene om individuelt forhåndsvarsel i § 16 ikke kom til anvendelse. Videre ble det lagt vekt på at de berørte innbyggerne ikke var en institusjon eller organisasjon med et direkte krav på å bli hørt etter § 37 annet ledd. Ombudet aksepterte at kommunen hadde gjort sakspapirene tilgjengelige før politisk behandling, og at de berørte ikke hadde krav på annet forhåndsvarsel enn dette.
Tolkningsverdien ligger i at uttalelsen viser hvordan tredje ledds skjønn over varslingsmåten må vurderes konkret mot forskriftssakens karakter og kretsen av berørte. Uttalelsen bekrefter at § 37 ikke oppstiller noe alminnelig krav om individuell varsling av alle som i praksis blir berørt av en forskrift. Samtidig bør uttalelsen leses med en klar begrensning: den gir ikke grunnlag for å nedtone høringsplikten der det finnes identifiserbare organisasjoner eller andre høringsinstanser som etter annet ledd skal gis anledning til å uttale seg. Saken gjaldt nettopp en situasjon der de berørte falt utenfor den kretsen annet ledd beskytter.
Praktiske vurderingstema
Det sentrale vurderingstemaet etter tredje ledd er om den valgte varslingsformen er forsvarlig og treffsikker nok i den aktuelle forskriftssaken:
Bestemmelsen gir altså forvaltningen betydelig prosessuell fleksibilitet, men fleksibiliteten er bundet av høringens formål. En varslingsmåte som formelt er mulig, men som i praksis gjør det lite sannsynlig at relevante interesser blir kjent med forslaget i tide, vil vanskelig kunne sies å oppfylle § 37 tredje ledd lest i sammenheng med første og annet ledd.
«Hvis interesser særlig berøres» – høringsplikten etter § 37 andre ledd
Oversikt
Uttrykket «hvis interesser særlig berøres» avgrenser hvilke eksterne høringsadressater forvaltningsorganet har plikt til å gi uttalerett etter § 37 andre ledd. Ordlyden peker mot en kvalifisert berøring: Det er ikke enhver som kan bli faktisk eller indirekte påvirket av forskriften, men institusjoner og organisasjoner for de erverv, fag eller interessegrupper som rammes på en slik måte at deres interesser står i en særlig nær relasjon til reguleringen. Bestemmelsen er formulert som en pliktregel – de aktuelle institusjonene og organisasjonene «skal» gis anledning til å uttale seg, og dette skal skje før forskriften blir utferdiget eller endret.
I systematikken i § 37 utgjør dette et selvstendig minimumskrav til høring av berørte interesser, som kommer i tillegg til den mer åpne regelen i neste punktum om at uttalelser også skal innhentes fra «andre» så langt det trengs for å få saken allsidig opplyst. Skillet tilsier at kretsen av dem som «særlig berøres» ikke beror på en fri hensiktsmessighetsvurdering alene, men utløser en selvstendig høringsplikt som forvaltningsorganet ikke kan velge bort.
Høringsplikten omfatter hele den relevante kretsen av representative organisasjoner
Sivilombudet har i SOM-2015-3538 konkretisert innholdet i plikten. Saken gjaldt vedtakelse av en endringsforskrift om begrensninger i adgang til pasientfinansiering av betalingstjenester, der departementet hadde hatt kontakt med enkelte aktører (KS og Legeforeningen) i et årlig takstforhandlingsmøte, men ikke gjennomført ordinær høringsbehandling. Ombudet la til grunn at § 37 andre ledd pålegger forvaltningsorganet å varsle og gi uttalerett til alle organisasjoner mv. som representerer interesser som særlig berøres av forskriften. Begrenset kontakt med enkelte aktører i et forhandlingsmøte ble ikke ansett tilstrekkelig.
Uttalelsen er sentral fordi den konkretiserer to tolkningspunkter i ordlyden:
Ombudet uttalte også at feilen ikke var avhjulpet ved at det senere ble vedtatt en likelydende regulering uten høring. Dette understreker at § 37 andre ledd etablerer en forhåndsprosedyre: Uttaleretten skal kunne påvirke beslutningsgrunnlaget, og etterfølgende regulering reparerer ikke den opprinnelige saksbehandlingsfeilen.
Sivilombudets uttalelser har ikke samme rettskildemessige tyngde som domstolspraksis, men SOM-2015-3538 er direkte knyttet til § 37 andre ledd og har betydelig vekt som kontrolluttalelse om forsvarlig forvaltningspraksis.
Høringsplikten gjelder også ved teknisk pregede forskriftsendringer
SOM-2008-191 underbygger at høringsplikten også gjelder ved forskriftsendringer som har form av endringer i klassifiseringslister eller lignende forskriftsfestede oppregninger. Saken gjaldt Statens legemiddelverks omklassifisering av stoffer etter klassifiseringsforskriften. Sivilombudet la til grunn at slik omklassifisering var en forskriftsendring, slik at forvaltningslovens regler om forskriftsarbeid – herunder § 37 andre ledd – måtte følges. I den konkrete saken hadde Legemiddelverket varslet den berørte bransjeorganisasjonen og satt frist for merknader, noe som ble ansett å oppfylle kravene.
Kilden er relevant fordi den viser at uttrykket «før forskriften blir … endret» ikke bør forstås snevert. Også teknisk pregede eller punktvise endringer – som endring av en enkelt listepost i en klassifiseringsforskrift – kan utløse plikten til å høre de institusjoner og organisasjoner hvis interesser særlig berøres. Forvaltningen kan altså ikke unnlate høring med den begrunnelse at endringen bare gjelder en listepost, klassifisering eller annen begrenset justering, dersom endringen rettslig sett er en forskriftsendring og berører bestemte bransje- eller interesseaktører særskilt.
§ 37 som grunnlag for «alminnelig høringsbehandling»
Lovavdelingens uttalelse 14. mars 2002 (JDLOV-2002-2019) gir systemstøtte for forståelsen av § 37 andre ledd. Uttalelsen gjaldt innsyn i interne dokumenter etter offentlighetsloven, og spørsmålet var om dokumenter var sendt ut som ledd i en «alminnelig høringsbehandling». Lovavdelingen la til grunn at høring etter forvaltningsloven § 37 – der berørte institusjoner og organisasjoner gis anledning til å uttale seg – utgjør nettopp en slik alminnelig høringsbehandling.
Uttalelsen presiserte samtidig at § 37 ikke regulerer i hvilken grad andre departementer skal gis anledning til å uttale seg; slike interne statlige samordningsspørsmål følger av utredningsinstruksen. Kilden har dermed tolkningsverdi først og fremst som bekreftelse på at § 37 andre ledd gjelder den ordinære eksterne høringen av berørte interesser ved forskriftsarbeid, og at denne høringen har en selvstendig rettslig karakter som «alminnelig høringsbehandling». Den gir derimot ikke nærmere veiledning om terskelen for når en interesse er «særlig» berørt.
Begrensninger i kildegrunnlaget
De foreliggende kildene gir sikker støtte for at klart berørte og representative interesseorganisasjoner omfattes av høringsplikten, og at plikten gjelder ved alle typer forskriftsendringer. Kildene gir derimot begrenset veiledning om grensetilfellene – for eksempel der berøringen er mer avledet, spredt eller allmennpolitisk. Det foreligger ikke domstolspraksis som trekker opp en presis generell terskel for «særlig berøres».
Praktiske vurderingstema
«Ikke vil være praktisk gjennomførlig» – fvl. § 37 fjerde ledd bokstav a
Oversikt
Uttrykket «ikke vil være praktisk gjennomførlig» i § 37 fjerde ledd bokstav a etablerer et snevert unntak fra hovedregelen om forhåndsvarsling og innhenting av uttalelser ved forskriftsarbeid. Ordlyden peker mot faktiske eller praktiske hindringer ved å gjennomføre høring før forskriften gis, endres eller oppheves. Det er ikke tilstrekkelig at høring er upraktisk, byrdefull eller lite ønskelig; formuleringen «ikke vil være» taler for en forholdsvis høy terskel. Samtidig kreves ikke rent fysisk umulighet. «Praktisk gjennomførlig» åpner for en konkret vurdering av om det, innenfor de faktiske tids- og saksbehandlingsrammene, lar seg gjøre å gjennomføre en høring som faktisk ivaretar høringens funksjon.
Systematisk plassering og forholdet til tredje ledd
Bestemmelsens systematikk understøtter en restriktiv forståelse. Annet ledd oppstiller som utgangspunkt at berørte institusjoner, organisasjoner og andre interesserte skal få anledning til å uttale seg. Tredje ledd gir forvaltningen betydelig fleksibilitet med hensyn til hvordan forhåndsvarslingen skal skje og hvilken frist som skal settes. Når loven allerede åpner for en smidig høringsform og korte frister, tilsier dette at bokstav a først kommer inn når selv en forenklet eller hurtig høring ikke lar seg gjennomføre på en meningsfull måte.
Unntaket i bokstav a må dessuten holdes atskilt fra bokstav b og c: Bokstav a gjelder praktisk gjennomførbarhet, ikke hensynet til forskriftens effektivitet (bokstav b) eller tilfeller der høring er åpenbart unødvendig (bokstav c). Grensedragningen har praktisk betydning fordi forvaltningsorganet må identifisere riktig unntaksgrunnlag og begrunne valget konkret.
At ordlyden er formulert som at forhåndsvarsling «kan» unnlates, viser også at bestemmelsen gir en adgang, ikke en plikt. Selv om vilkåret i bokstav a er oppfylt, må forvaltningsorganet vurdere om en eller annen form for begrenset forhåndshøring likevel kan gjennomføres.
Lovavdelingens uttalelse 7. januar 2002
Den klareste kilden i materialet til rekkevidden av bokstav a er Lovavdelingens uttalelse 7. januar 2002 om forholdet mellom forvaltningsloven §§ 37 og 38 og EØS-rettsakter under vedlegg I kapittel I (JDLOV-2002-452234). Uttalelsen gjaldt om endringer i lister over godkjente tredjeland og virksomheter måtte behandles som forskrifter etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a, og deretter hvordan høringsreglene i § 37 kunne praktiseres ved slike endringer.
Lovavdelingen la til grunn at vurderingen etter bokstav a må være konkret for hver enkelt endring, men fremhevet at unntaket oftere kan være aktuelt når Norge må gjennomføre endringer samtidig med EU og tidsrommet fra norske myndigheter får melding om endringen til den må tre i kraft, er så kort at det ikke er mulig å gjennomføre noen høring. Uttalelsen knytter seg uttrykkelig til ordene «ikke vil være praktisk gjennomførlig» og viser at svært korte gjennomføringsfrister kan gjøre forhåndsvarsling urealistisk, også der forskriften i og for seg har betydning for berørte interesser.
Lovavdelingen pekte videre på at § 37 tredje ledd ikke oppstiller bestemte krav til høringsmåte eller minimumsfrist, og at internettpublisering med kort uttalefrist kan være en praktisk høringsform. Poenget er at forvaltningsorganet må utnytte det handlingsrommet tredje ledd gir før det går helt bort fra forhåndsvarsling etter bokstav a.
Begrensninger i kilden
Uttalelsen må leses med de begrensninger som følger av kildetypen. Lovavdelingsuttalelser er ikke bindende på linje med lov eller rettspraksis, men har tradisjonelt betydelig vekt i forvaltningsretten som uttrykk for den sentrale forvaltningens lovforståelse. Uttalelsen er dessuten gitt i en særpreget EØS-kontekst hvor samtidig ikrafttredelse med EU sto sentralt. Tolkningsverdien ligger derfor først og fremst i to generelle punkter: For det første at vurderingen etter bokstav a er konkret og situasjonsavhengig. For det andre at reell tidsnød kan være et saklig moment i vurderingen av praktisk gjennomførbarhet. Uttalelsen gir derimot ikke grunnlag for en generell lemping av høringsplikten ved travle prosesser, administrative kapasitetsproblemer eller alminnelig ønske om rask regulering.
Praktiske vurderingstema
Ved vurderingen av om unntaket i bokstav a kan påberopes, bør forvaltningsorganet stille følgende spørsmål:
«Kan sette frist for å gi uttalelse» – fristadgangen i § 37 tredje ledd
Oversikt
Uttrykket «kan sette frist for å gi uttalelse» gir forvaltningsorganet en prosessledende adgang til å tidsavgrense høringen i forskriftssaker. Ordlyden «kan» markerer at fristsetting er en rett, ikke en plikt – organet er ikke forpliktet til å fastsette frist i alle tilfeller. Samtidig oppstiller loven ingen minstefrist. Skjønnet er imidlertid ikke fritt: Det må utøves innenfor rammene av bestemmelsens øvrige ledd, der annet ledd krever at berørte «gis anledning til å uttale sig» og første ledd krever at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. En frist som er så kort at høringsinstansene i realiteten ikke får noen reell uttalemulighet, vil kunne undergrave både høringsplikten og utredningsplikten.
Ingen lovfestet minstefrist – Lovavdelingens uttalelse 7. januar 2002
Den klareste rettskilden for forståelsen av fristadgangen er Lovavdelingens uttalelse 7. januar 2002 (JDLOV-2002-452234) om forholdet mellom forvaltningsloven §§ 37 og 38 og EØS-relaterte rettsakter. Uttalelsen gjaldt endringer i lister over godkjente tredjeland og virksomheter under EØS-avtalens vedlegg I, kapittel I, og drøftet hvordan høringsreglene kunne gjennomføres når Norge måtte handle innen korte tidsrammer for å oppfylle EØS-forpliktelser.
Lovavdelingen fremhevet at § 37 tredje ledd ikke oppstiller bestemte krav til høringsmåte eller minimumsfrist, forutsatt at høringens funksjon blir ivaretatt. Tolkningsverdien er god fordi uttalelsen retter seg direkte mot § 37 tredje ledd og drøfter fristspørsmålet konkret. Uttalelsen er riktignok gitt i en bestemt EØS-kontekst med særskilt tidspress, og den er ikke rettslig bindende. Relevansen for det generelle fristspørsmålet er likevel klar: Lovavdelingen formulerer et prinsipp om at fristens forsvarlighet beror på om høringens funksjon ivaretas, ikke på et bestemt antall dager.
Grensespørsmålet mot unntak fra forhåndsvarsling
Den samme lovavdelingsuttalelsen belyser et viktig grensespørsmål. Dersom tidsrammen er så knapp at en reell høring vanskelig lar seg gjennomføre, er løsningen ikke å sette en symbolsk eller urealistisk kort frist. Da må organet i stedet vurdere om forhåndsvarsling helt eller delvis kan unnlates etter § 37 fjerde ledd bokstav a, fordi varsling «ikke vil være praktisk gjennomførlig». Lovavdelingen trakk nettopp frem situasjoner der Norge måtte gjennomføre endringer samtidig med EU og tiden var for kort til ordinær høring.
For fristadgangen gir dette to sammenhengende tolkningspunkter: For det første finnes ingen lovfestet minstefrist. For det andre må fristens lengde vurderes konkret opp mot om høringen fortsatt fyller sin funksjon. Dersom svaret er nei, er problemstillingen snarere unntak fra varsling etter fjerde ledd enn ordinær fristsetting med illusorisk svarfrist.
Illustrasjon fra praksis – Sivilombudets sak 2008/191
Sivilombudets sak 2008/191 om Statens legemiddelverks saksbehandling i klassifiseringssaker har mer begrenset tolkningsverdi for selve fristspørsmålet. Saken gjaldt primært om omklassifisering av stoffer mv. var forskriftsendring, slik at § 37 kom til anvendelse. I det faktiske saksforløpet hadde Legemiddelverket varslet berørte aktører og satt frist for merknader. Saken bekrefter dermed at fristsetting er et naturlig og akseptert ledd i forskriftsprosessen. Sivilombudet foretok imidlertid ikke noen selvstendig rettslig analyse av fristens lengde eller hvilke krav som generelt gjelder til fristens utforming. Kilden har derfor først og fremst illustrasjonsverdi – den viser at adgangen brukes i praksis – men gir svakt grunnlag for presise rettssetninger om minstelengde eller vurderingstemaer.
Varslingsmåtens betydning for fristens forsvarlighet
Tredje ledd lar organet bestemme både varslingsmåten og fristen. Disse to elementene henger sammen i forsvarlighetsvurderingen. Lovavdelingens uttalelse fra 2002 peker på internettpublisering som en praktisk høringsform som kan gjøre kortere frister mer forsvarlige, særlig overfor profesjonelle og organiserte høringsinstanser som regelmessig følger med på relevante nettsider. En enkel og rask varslingsmåte kan altså kompensere noe for en kortere frist, men bare dersom de berørte faktisk nås og får en reell anledning til å uttale seg.
Praktiske vurderingstema
Ved fastsettelse av frist etter § 37 tredje ledd bør organet vurdere:
«Så langt det trenges for å få saken allsidig opplyst, skal uttalelse også søkes innhentet fra andre»
Behovsstyrt tilleggsplikt utover den faste høringskretsen
Uttrykket «så langt det trenges for å få saken allsidig opplyst» oppstiller en behovsstyrt tilleggsplikt til å innhente uttalelser utover den høringskretsen som er nevnt i § 37 annet ledd første punktum. Ordlyden viser for det første at plikten ikke er generell: det er ikke meningen at «andre» alltid skal høres. For det andre peker formuleringen på formålet med den utvidede høringen, nemlig å sikre at forskriftssaken blir «allsidig opplyst». Dette knytter bestemmelsen direkte til § 37 første ledd, hvor organet skal påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. I systematikken fungerer annet ledd annet punktum som en konkretisering av utredningsplikten i forskriftssaker: Dersom den ordinære kretsen av offentlige og private institusjoner og organisasjoner ikke er tilstrekkelig til å belyse saken, må organet søke å innhente uttalelser også fra andre.
Hvem er «andre»?
«Andre» må forstås som andre enn de institusjoner og organisasjoner som allerede er nevnt i annet ledd første punktum. Bestemmelsen åpner dermed for å trekke inn aktører som ikke faller inn under den faste høringskretsen, men som sitter med kunnskap, erfaring eller berørte interesser som det er nødvendig å få frem for å opplyse saken. Det kan dreie seg om enkeltpersoner, uorganiserte grupper, fagmiljøer, forskningsinstitusjoner eller andre som besitter relevant innsikt. Avgjørende er ikke om vedkommende formelt er «berørt» av forskriften, men om deres uttalelse trengs for å sikre at saken blir allsidig opplyst.
Vurderingstemaet: funksjonelt og saksopplysningsorientert
Hvor langt plikten rekker, beror på en konkret vurdering av forskriftens innhold, hvilke virkninger den kan få, og om sentrale sider ved saken ellers risikerer å bli underbelyst. Vurderingstemaet er ikke om noen i og for seg blir berørt, men om deres uttalelse trengs for å opplyse saken allsidig. Bestemmelsen gir dermed ikke en generell plikt til å høre flest mulig, men en plikt til å høre flere når det er nødvendig for forsvarlig forskriftsforberedelse.
Sivilombudets uttalelse i sak 2016/1886
Sivilombudets uttalelse i sak 2016/1886 (Endring av forskrift for slamtømming i Karmøy kommune) illustrerer sammenhengen mellom høringsplikten og utredningsplikten. Saken gjaldt en kommunal forskriftsendring som fikk særlige konsekvenser for innbyggerne på Feøy. Ombudet la til grunn at reglene om individuelt forhåndsvarsel i § 16 ikke kom til anvendelse fordi forskriften rettet seg mot en ubestemt krets. Vurderingen måtte derfor skje etter § 37. Ombudet fremhevet at forhåndsvarsling ved forskrifter i praksis skjer gjennom høring, og at § 37 annet ledd må ses i sammenheng med utredningsplikten i første ledd.
Uttalelsens tolkningsverdi for dette noteankeret er todelt. For det første bekrefter den at kretsen av høringsinstanser ikke er uttømmende regulert av annet ledd første punktum: også andre enn de uttrykkelig nevnte organisasjonene kan måtte trekkes inn dersom det er nødvendig for å få saken tilstrekkelig og allsidig opplyst. For det andre viser uttalelsen begrensningen i regelen. Ombudet bygget ikke opp noen generell rett for enhver faktisk berørt person eller gruppe til særskilt høring etter dette punktumet. At innbyggerne på Feøy var berørt av forskriftsendringen, var ikke i seg selv nok til å utløse krav på et eget forhåndsvarsel eller en selvstendig høringsrett. Vurderingen var funksjonell og saksopplysningsorientert, ikke rettighetsbasert.
Som Sivilombudsuttalelse har kilden mer begrenset rettskildemessig tyngde enn lovforarbeider eller Høyesterettspraksis. Den gir veiledning om den prinsipielle sammenhengen mellom høringsplikten og utredningsplikten, men fastsetter ikke en skarp terskel for når plikten til å høre «andre» inntrer.
Praktiske vurderingstema