Noter
Note 0: note 0 § 9-6 – Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet (paragrafnivå)
Oversikt og systematikk
§ 9-6 samler de materielle avvisningsgrunnene som knytter seg til selve tilbudet i del II. Bestemmelsen er bygget opp med en grunnleggende todeling:
Første ledd angir obligatoriske avvisningsgrunner («skal avvise»). Tilbudet er enten ikke bindende (bokstav a) eller inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene (bokstav b). Disse manglene anses så alvorlige at tilbudet ikke kan delta videre i konkurransen.Annet ledd er en henvisningsbasert adgangsregel («kan avvise») som viser til § 24-8 annet ledd. Her gis oppdragsgiveren et skjønn, som må utøves innenfor de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.Todelingen mellom plikt og adgang er sentral for anvendelsen. Oppdragsgiveren må først identifisere mangelen ved tilbudet og deretter plassere den i riktig kategori. Er vilkårene i første ledd oppfylt, foreligger en avvisningsplikt som ikke kan fravikes. Faller forholdet bare inn under annet ledd jf. § 24-8 annet ledd, beror avvisningsspørsmålet på en skjønnsmessig vurdering.
Sammenhengen med § 9-7 – fremgangsmåten ved avvisning
§ 9-6 fastsetter om et tilbud skal eller kan avvises. Den prosessuelle oppfølgingen – hvordan og når avvisningsspørsmålet skal behandles – reguleres av § 9-7 (FOR-2016-08-12-974). Etter § 9-7 skal oppdragsgiveren ta stilling til avvisning snarest mulig. Avvisning kan skje på ethvert tidspunkt når vilkårene er oppfylt, men avgjørelsen kan utsettes til eventuell dialog er gjennomført. Leverandøren skal dessuten få skriftlig meddelelse med en kort begrunnelse.
Sammenhengen mellom de to bestemmelsene har praktisk betydning på flere måter:
Tidspunkt: Avvisningsplikten etter § 9-6 første ledd inntrer så snart oppdragsgiveren konstaterer at vilkårene er oppfylt, men § 9-7 åpner for at den endelige avgjørelsen kan utsettes dersom det først skal gjennomføres en lovlig dialog. Dette er særlig relevant fordi vurderingen av om et tilbud inneholder «vesentlige avvik» eller ikke «kan anses bindende», i praksis kan avhenge av om det er adgang til avklaring eller dialog før avvisning besluttes.Begrunnelse: Kravet om skriftlig meddelelse med kort begrunnelse sikrer etterprøvbarhet og gir leverandøren grunnlag for å vurdere om avvisningen er rettmessig.Begrensning som tolkningskilde: § 9-7 sier ikke noe nærmere om innholdet i uttrykkene «bindende» eller «vesentlige avvik» i § 9-6 første ledd. Den kan derfor ikke brukes som selvstendig tolkningsgrunnlag for terskelen etter de materielle avvisningsgrunnene. Dens verdi på paragrafnivå ligger i å belyse at avvisningsvurderingen må skje aktivt og forsvarlig under konkurransen.Plassering i del II
§ 9-6 er utformet som en forenklet avvisningsregel for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for særlige tjenester. Ordlyden viser likevel at visse mangler anses uforenlige med fortsatt deltakelse i konkurransen også i dette segmentet. Det tilsier en relativt fast håndhevelse av første ledd, mens annet ledd åpner for en mer praktisk og forholdsmessig håndtering av andre tilbudsfeil gjennom henvisningen til § 24-8 annet ledd.
Praktiske vurderingstema
Ved anvendelsen av § 9-6 bør oppdragsgiveren følge denne rekkefølgen:
Identifiser mangelen ved tilbudet.Plasser mangelen i riktig kategori: Faller den inn under en pliktmessig avvisningsgrunn i første ledd (ikke bindende tilbud eller vesentlige avvik), eller er det en fakultativ grunn etter annet ledd jf. § 24-8 annet ledd?Vurder om det er grunnlag for avklaring eller dialog før avvisning besluttes, jf. § 9-7.Følg prosesskravene i § 9-7: Ta stilling snarest mulig, gi skriftlig meddelelse med kort begrunnelse.For den nærmere tolkningen av de enkelte avvisningsgrunnene – herunder hva som ligger i «ikke kan anses bindende» og «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene» – vises det til notene til henholdsvis første ledd bokstav a og bokstav b.
Relaterte rettskilder Forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) - Regjeringen - 2026-04-05 Note 1: ikke kan anses bindende «Ikke kan anses bindende» – § 9-6 første ledd bokstav a
Innledning og ordlyd
Uttrykket «ikke kan anses bindende» i § 9-6 første ledd bokstav a retter oppmerksomheten mot om tilbudet faktisk forplikter leverandøren avtalerettslig. Ordlyden peker ikke først og fremst på formkrav, men på realiteten: Kan oppdragsgiveren legge til grunn at leverandøren er bundet av tilbudet dersom det blir akseptert? Dersom svaret er nei, foreligger avvisningsplikt.
Bestemmelsen er utformet som en pliktregel («skal avvise»). Det innebærer at oppdragsgiveren ikke har noe innkjøpsfaglig skjønn til å se bort fra manglende binding dersom forholdet først er konstatert. Samtidig ligger det en vurdering i ordene «kan anses»: oppdragsgiveren må foreta en konkret og forsvarlig bedømmelse av om tilbudet etter sitt innhold, måten det er avgitt på og tilknytningen til leverandøren, fremstår som bindende.
Forholdet mellom del II og del III
DFØs veileder punkt 12.2.3 legger til grunn at avvisningsplikten i § 9-6 første ledd gjelder når tilbudet ikke kan anses bindende, og fremhever at bestemmelsen er identisk med § 24-8 første ledd bokstav a. Veilederen har ikke selvstendig rettskildemessig tyngde på linje med forskriftstekst eller nemndspraksis, men den er relevant som uttrykk for den administrative og systematiske forståelsen av regelen. At ordlyden i del II og del III er identisk, taler for at vurderingstemaet er det samme: spørsmålet er om tilbudet er rettslig forpliktende for leverandøren. Praksis og tolkningsbidrag knyttet til § 24-8 første ledd bokstav a vil derfor som utgangspunkt ha overføringsverdi til § 9-6 første ledd bokstav a.
Nærmere om vurderingstemaet – KOFA 2024/1255
Det sentrale tolkningsbidraget i det foreliggende kildematerialet kommer fra KOFA 2024/1255 (Sanne Hauglid AS Byggmester og Entreprenørforretning). Saken gjaldt nettopp om et tilbud kunne avvises fordi det «ikke kan anses bindende» etter § 9-6 første ledd bokstav a. Spørsmålet oppsto fordi det var reist tvil om den formelle signeringen av tilbudet.
Nemnda presiserte at vurderingen beror på alminnelige avtalerettslige prinsipper . Det avgjørende var dermed ikke om tilbudet oppfylte en bestemt formell signeringsmåte, men om leverandøren faktisk måtte anses å ha avgitt et bindende tilbud. I saken ble tilbudet ansett bindende fordi det var levert elektronisk av en bruker tilknyttet leverandøren, og det var ubestridt at selskapet hadde ment å inngi tilbud.
Avgjørelsen gir tre viktige avklaringer for tolkningen av bokstav a:
Avtalerettslig forankring. Bindingsspørsmålet skal løses etter alminnelige avtalerettslige regler, ikke etter anskaffelsesrettslige særregler om form. Nemnda forankrer vurderingen i den generelle avtalerettslige normen om når en viljeserklæring er bindende.Formell signering er ikke avgjørende i seg selv. Manglende eller omtvistet formell signering utløser ikke automatisk avvisningsplikt. Bestemmelsen rammer ikke enhver formalfeil ved tilbudsavgivelsen, men tilfeller hvor det foreligger reell tvil om leverandøren er forpliktet.Konkret helhetsvurdering. Nemnda la vekt på at tilbudet var levert elektronisk av en bruker med klar tilknytning til leverandøren, og at det var ubestridt at selskapet ønsket å delta i konkurransen. Disse omstendighetene var tilstrekkelige til å konstatere binding.Begrensninger i kildegrunnlaget
KOFA 2024/1255 gjaldt et tilfelle der det i realiteten var klart at leverandøren sto bak tilbudet, og tvilen knyttet seg utelukkende til den formelle signeringen. Avgjørelsen gir derfor begrenset veiledning for mer sammensatte tilfeller, for eksempel der det foreligger reell tvil om representasjonsrett, motstridende opplysninger om hvem som har inngitt tilbudet, eller andre forhold som gjør at leverandørens binding er usikker. På disse punktene må vurderingen fortsatt forankres i alminnelige avtalerettslige prinsipper, slik nemnda uttrykkelig peker på.
DFØ-veilederen gir heller ingen nærmere avklaring av yttergrensene for bokstav a, men bekrefter at vurderingstemaet er det samme som etter § 24-8 første ledd bokstav a.
Praktiske vurderingstema
På bakgrunn av ordlyden og KOFA 2024/1255 kan følgende vurderingstemaer oppstilles:
Tilknytning til leverandøren: Fremstår tilbudet objektivt som avgitt på vegne av leverandøren? Er det innsendt gjennom en kanal eller av en person med klar tilknytning til selskapet?Leverandørens vilje: Er det holdepunkter for at leverandøren faktisk ønsket å avgi tilbudet? Har leverandøren bekreftet dette, eller fremgår det av omstendighetene?Formfeil vs. reell tvil: Knytter usikkerheten seg bare til formelle signeringsspørsmål, eller er det reell tvil om leverandøren er avtalerettslig forpliktet? Rene formspørsmål er ikke tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt dersom tilbudet i realiteten er bindende.Alminnelige avtalerettslige prinsipper: Vurderingen skal forankres i alminnelig avtalerett, herunder regler om fullmakt, legitimasjon og viljeserklæringer.Oppdragsgiveren skal avvise når tilbudet etter en konkret avtalerettslig vurdering ikke binder leverandøren, men kan ikke bygge avvisning bare på formalisme dersom tilbudet i realiteten er bindende.
Relaterte rettskilder 2023/587 - KOFA 2023/587 – Petter Stalsberg Sikkerhetsomsorg AS - KOFA - 2023-11-23 2020/528 - KOFA 2020/528 – Adapteo AS - KOFA - 2020-12-15 2024/1255 - KOFA 2024/1255 – Sanne Hauglid AS Byggmester og Entreprenørforretning - KOFA - 2025-02-13 dfo-veileder-12.2.3-1 - DFØ Veileder – 12.2.3 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet - DFØ - 2026-04-26 Note 2 Vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene Vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
Etter bokstav b skal oppdragsgiveren avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Bestemmelsen er den viktigste avvisningsregelen i praksis og har et omfattende kildegrunnlag i KOFA-praksis.
Hva er et «avvik»?
Et avvik foreligger dersom oppdragsgiveren, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon. Denne definisjonen er gjentatt i en rekke KOFA-avgjørelser under henvisning til Borgarting lagmannsretts kjennelse LB-2019-85112, se blant annet KOFA 2022/376 avsnitt 29, KOFA 2020/528 avsnitt 27 og KOFA 2023/587 avsnitt 22. Vurderingen beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Utgangspunktet for tolkningen av konkurransegrunnlaget er hvordan det fremstår for en «rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør», jf. HR-2022-1964-A avsnitt 51 som sitert i KOFA 2023/587 avsnitt 22.
Leverandøren bærer risikoen for uklarheter i eget tilbud, jf. § 9-1 annet ledd. KOFA 2020/528 avsnitt 35 presiserte dette uttrykkelig: at leverandøren har oppgitt at det ikke foreligger forbehold, kan ikke tillegges vekt dersom innholdet i tilbudet faktisk avviker fra anskaffelsesdokumentene.
Vesentlighetsvurderingen
Ikke ethvert avvik utløser avvisningsplikt – avviket må være «vesentlig». Vurderingen er en konkret helhetsvurdering der det ses hen til (i) hvor stort avviket er, (ii) hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og (iii) i hvilken grad avviket kan forrykke konkurransen. Disse momentene er formulert blant annet i KOFA 2008/58 premiss 46 og gjentatt i en lang rekke avgjørelser, herunder KOFA 2019/698 avsnitt 28, KOFA 2022/376 avsnitt 34 og KOFA 2022/1081 avsnitt 21.
Avvik fra krav som oppdragsgiveren har gjort til et minstekrav , vil som den klare hovedregel anses vesentlige, jf. LB-2019-85112 som sitert i KOFA 2022/376 avsnitt 34. KOFA 2016/194 illustrerer dette: Kravet til luftet og ventilert underkonstruksjon i et sportsgulv var presentert som et minstekrav, og valgte leverandørs manglende oppfyllelse ble ansett som vesentlig avvik. Tilsvarende ble manglende oppfyllelse av et krav til heis (ikke løfteplattform) ansett vesentlig i KOFA 2020/528 avsnitt 38, der kravet var ufravikelig og den tilbudte løsningen var beregnet på betydelig mindre persontrafikk enn bygget krevde. I KOFA 2022/1081 ble manglende oppfyllelse av et minstekrav til geografisk lokalisering ansett vesentlig, blant annet fordi kravet hadde stor betydning for deltagerinteressen og avviket kunne forrykke konkurransen.
Prissetting av avvik
Et avvik som kan prissettes på en saklig og forsvarlig måte, vil normalt ikke anses vesentlig dersom prissettingen viser at avviket ikke har forrykket konkurransen. NOU 2014:4 punkt 25.4.11 uttaler at oppdragsgiveren ved vurderingen av om avviket er vesentlig «må legge til grunn at avviket blir realisert, men samtidig innenfor det saklige og forsvarlige», og at avviket må «prissettes ut fra en vurdering av hva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver, basert på en saklig og forsvarlig vurdering».
KOFA 2019/698 er en sentral illustrasjon. En leverandør hadde priset en post per kubikkmeter i stedet for per meter som konkurransegrunnlaget krevde. Oppdragsgiveren prissatte avviket ved å beregne volumet av veitraseen og gange med leverandørens kubikkmeterpris. For å sikre at leverandøren ikke fikk noen fordel av avviket, la oppdragsgiveren bevisst de mest ugunstige forutsetningene til grunn for vedkommende leverandør. Klagenemnda fant at avviket kunne prissettes på en saklig og forsvarlig måte, og at det ikke hadde hatt innvirkning på resultatet av konkurransen – verken før eller etter prissettingen var leverandørens tilbud truet av konkurrentene.
Avvik og dialog i del II
I del II kan oppdragsgiveren gjennomføre dialog etter § 9-3 som kan omfatte «alle sider ved tilbudene» og «blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger». KOFA 2020/528 avsnitt 28 presiserte at oppdragsgiveren kan gå i dialog om avvik i tilbudene uavhengig av om avvikene er vesentlige eller ikke. Avvisningsplikten etter § 9-6 første ledd inntrer først dersom avviket består etter eventuell dialog, jf. § 9-7 annet ledd. Oppdragsgiveren har imidlertid ingen plikt til å videreføre dialogen til alle avvik er rettet – han «må kunne legge til grunn at [han] etter dialog har mottatt leverandørens beste tilbud», jf. KOFA 2020/528 avsnitt 39.
Oppdragsgivers undersøkelsesplikt
Som utgangspunkt kan oppdragsgiveren stole på opplysningene i et tilbud. Dersom det foreligger forhold eller opplysninger som gir særlig foranledning til kontroll, må oppdragsgiveren undersøke disse, jf. KOFA 2016/194 avsnitt 28 med videre henvisning til KOFA 2016/160. I KOFA 2016/194 hadde oppdragsgiveren mottatt en konkret klage på at valgte leverandørs tilbud ikke oppfylte et minstekrav, men unnlot å undersøke forholdet. Nemnda fastslo at oppdragsgiverens sanksjonsmuligheter ved kontraktsbrudd ikke kan gi påskudd til å unnlate å følge opp en klar og konkret henvendelse om et potensielt vesentlig avvik.
Relaterte rettskilder 2023/587 - KOFA 2023/587 – Petter Stalsberg Sikkerhetsomsorg AS - KOFA - 2023-11-23 2022/1081 - KOFA KOFA-2022/1081: Grenlandskommunenes innkjøpsenhet (GKI) - KOFA - 2022-10-17 2020/528 - KOFA 2020/528 – Adapteo AS - KOFA - 2020-12-15 2019/698 - KOFA 2019/698 – Nydals Maskinstasjon AS - KOFA - 2020-08-25 2016/194 - 2016/194 Voss kommune - KOFA - 2017-09-26 NOU 2014:4 - NOU 2014: 4 Enklere regler - bedre anskaffelser - Forenklingsutvalget - 2014-06-10 2022/376 - 2022/376 Trondheim kommune - KOFA inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene»
Oversikt og ordlyd
Uttrykket «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene» i § 9-6 første ledd bokstav b oppstiller et todelt vilkår: Det må foreligge et avvik mellom tilbudet og det oppdragsgiver har fastsatt i anskaffelsesdokumentene, og avviket må være vesentlig . Bestemmelsen står i første ledd, noe som innebærer at rettsvirkningen er avvisningsplikt – ikke bare avvisningsadgang. Systematisk svarer regelen til § 24-8 første ledd bokstav b i del III. DFØs veileder punkt 12.2.3 fremhever uttrykkelig at bestemmelsene er identiske på dette punktet (dfo-veileder-12.2.3-1). Veilederen har ikke selvstendig bindende rettskildemessig vekt, men den er relevant som en presis beskrivelse av forskriftens systematikk og som støtte for at terskelen i del II skal forstås på samme måte som den parallelle regelen i del III.
Vesentlighetsvurderingen – objektiv helhetsvurdering av tilbudet
Ordlyden «vesentlige avvik» peker mot at ethvert avvik ikke er tilstrekkelig. Det avgjørende er om avviket er av en slik karakter eller et slikt omfang at tilbudet ikke reelt sett svarer på det som er etterspurt.
KOFA 2024/1494 (Servicegrossistene AS) gir et sentralt tolkningsbidrag. Saken gjaldt en rammeavtale for levering av dagligvarer til kommunale virksomheter. Tilbudet bygget på ett elektrisk kjøretøy for å betjene 68 leveringssteder innenfor et fast leveringsvindu. Nemnda tok utgangspunkt i en objektiv helhetsvurdering av tilbudet og la til grunn at en ren formell bekreftelse på at kravene var oppfylt, ikke kunne være avgjørende når andre opplysninger i tilbudet viste at leveransen ikke kunne gjennomføres i samsvar med kravspesifikasjonen. Nemnda fant at oppdragsgiver, dersom tilbudet ble akseptert, ikke ville kunne kreve oppfyllelse i samsvar med de fastsatte leveringskravene. Avviket gikk dermed til kjernen av kontraktsytelsen og var vesentlig.
Saken har betydelig tolkningsverdi fordi den konkretiserer hva vesentlighetsvurderingen retter seg mot: ikke bare om leverandøren har «svart riktig» språklig, men om tilbudet etter sitt innhold gjør det mulig å håndheve kontrakten slik den er utlyst. Rettssetningen kan formuleres slik: Et tilbud inneholder et vesentlig avvik når oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke vil kunne kreve kontraktsmessig oppfyllelse i samsvar med anskaffelsesdokumentene. En begrensning ved saken er at den gjaldt et relativt klart kapasitetsavvik; den gir ikke direkte veiledning for mer skjønnsmessige avvik fra funksjonskrav.
Samlet vurdering av flere avvik
KOFA 2026/0098 belyser et annet praktisk vurderingstema: at flere avvik kan vurderes samlet . Saken gjaldt anskaffelse av en gangbro i Kvinesdal. Nemnda identifiserte tre avvik fra uttrykkelige tekniske krav – til rekkverkshøyde, slitelag og fri høyde til overliggende bæring – og fant at avvikene samlet var vesentlige, slik at oppdragsgiver hadde plikt til å avvise tilbudet etter § 9-6 første ledd bokstav b.
Relevansen ligger særlig i at vesentlighetsvurderingen ikke nødvendigvis må knyttes til ett isolert avvik alene. Også flere enkeltavvik som hver for seg kanskje kunne fremstå mindre alvorlige, kan samlet innebære at tilbudet ikke er i samsvar med det oppdragsgiver har bedt om. Kildens tolkningsverdi er god som KOFA-praksis direkte etter § 9-6 første ledd bokstav b, men den foreliggende kildebeskrivelsen er kort, og vurderingstemaet bør derfor ikke strekkes lenger enn til nettopp dette: uttrykkelige tekniske avvik kan, enkeltvis eller samlet, utløse avvisningsplikt når de er tilstrekkelig inngripende.
Sammenligningsgrunnlaget – «fra anskaffelsesdokumentene»
Formuleringen «fra anskaffelsesdokumentene» viser at sammenligningsgrunnlaget er det samlede konkurransegrunnlaget slik det foreligger for leverandørene: kravspesifikasjon, kontraktsvilkår og øvrige bindende konkurransedokumenter. Avviksvurderingen må derfor knyttes til de krav og forutsetninger som faktisk er gjort bindende i konkurransen. KOFAs praksis illustrerer dette: I sak 2024/1494 var det leveringskravene og det reelle kapasitetsgrunnlaget i tilbudet som ikke hang sammen; i sak 2026/0098 var det avvik fra konkrete tekniske minstekrav i kravspesifikasjonen.
Avgrensning nedover
Bestemmelsen må avgrenses mot tilfeller der det bare foreligger mindre unøyaktigheter eller forhold som ikke rokker ved den etterspurte ytelsen. De foreliggende kildene gir imidlertid først og fremst støtte for når terskelen er overskredet , ikke for noen finmasket grense mot uvesentlige avvik. Det bør derfor utvises varsomhet med å formulere generelle motslutninger om den nedre grensen utelukkende fra disse kildene.
Praktiske vurderingstema
Samlet tilsier kildene følgende vurderingstemaer for om et tilbud «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene»:
Objektiv helhetsvurdering av tilbudet. Tilbudet skal tolkes objektivt og i sammenheng. Oppdragsgiver kan ikke nøye seg med en isolert erklæring om kravoppfyllelse dersom andre deler av tilbudet viser det motsatte, jf. KOFA 2024/1494.Kan oppdragsgiver kreve kontraktsmessig oppfyllelse? Det sentrale spørsmålet er om avviket innebærer at oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med anskaffelsesdokumentene. Dersom tilbudet, slik det er innrettet, ikke gir grunnlag for å fastholde levering i samsvar med konkurransegrunnlagets bindende krav, er avviket vesentlig, jf. KOFA 2024/1494.Samlet vurdering av flere avvik. Oppdragsgiver må vurdere om flere avvik samlet medfører at tilbudet avviker vesentlig, selv om hvert enkelt avvik isolert sett kunne fremstå mindre alvorlig, jf. KOFA 2026/0098.Avvisningsplikt. Når vilkåret er oppfylt, inntrer avvisningsplikt. Oppdragsgiver har ikke adgang til å la tilbudet delta videre i konkurransen.Relaterte rettskilder 2026/0098 - KOFA 2026/0098: Vesentlig avvik – gangbro Kvinesdal 2024/1494 - KOFA 2024/1494 – Servicegrossistene AS - KOFA - 2025-01-28 dfo-veileder-12.2.3-1 - DFØ Veileder – 12.2.3 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet - DFØ - 2026-04-26 Note 3 Fakultativ avvisningsrett – henvisningen til § 24-8 annet ledd Fakultativ avvisningsrett – henvisningen til § 24-8 annet ledd
Annet ledd gir oppdragsgiveren en rett – men ikke plikt – til å avvise tilbud av grunner som nevnt i § 24-8 annet ledd. Bestemmelsen bruker en henvisningsteknikk som importerer de fakultative avvisningsgrunnene fra del III direkte inn i del II. Dermed gjelder det samme repertoaret av fakultative avvisningsgrunner under EØS-terskelverdiene som over.
De fakultative avvisningsgrunnene
§ 24-8 annet ledd oppstiller fire grupper av grunner som kan gi rett til avvisning:
Bokstav a: Tilbudet inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige. Dette er en lavere terskel enn avvisningsplikten etter § 9-6 første ledd bokstav b. Mens første ledd krever «vesentlige» avvik, er det etter annet ledd tilstrekkelig at avviket eller uklarheten «ikke må anses ubetydelig». KOFA 2020/241 avsnitt 36–37 illustrerer denne forskjellen: Nemnda fant det uhensiktsmessig å prøve om avviket var «vesentlig», men konstaterte at det i hvert fall ikke var «ubetydelig», slik at den fakultative avvisningsretten var oppfylt.Bokstav b: Tilbudet ikke er levert innen tilbudsfristen eller ikke oppfyller formelle krav til utforming og innlevering.Bokstav c: Tilbudet er unormalt lavt.Bokstav d: Det foreligger andre forhold som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.Skjønn og likebehandling
Når bestemmelsen bruker «kan», har oppdragsgiveren et skjønn som må utøves i samsvar med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4. KOFA 2025/1789 illustrerer samspillet mellom avvisningsplikt og avvisningsrett: Sekretariatet viste til at spørsmålet om det forelå plikt (§ 24-8 første ledd bokstav b) eller rett (§ 24-8 annet ledd bokstav a) til å avvise, ikke nødvendigvis er avgjørende – begge kan gi grunnlag for rettmessig avvisning. I en situasjon der alle tilbud avvises, kan begge rettsgrunnlagene underbygge at avlysning er saklig.
Samspill med dialog og utsatt avvisning
Også den fakultative avvisningsretten kan utsettes til etter dialog, jf. § 9-7 annet ledd. Oppdragsgiveren kan dermed velge å adressere avvik eller uklarheter i dialog etter § 9-3, og først etter dialogen vurdere om avvisning er nødvendig. Denne rekkefølgen er særlig praktisk for avvik som ligger i grenseområdet mellom ubetydelige og vesentlige.
Brukeren bør lese § 24-8
Fordi annet ledd er en ren henvisningsbestemmelse, bør brukeren lese kommentarene til § 24-8 annet ledd for den nærmere materielle drøftelsen av hver enkelt avvisningsgrunn. Det er likevel viktig å være oppmerksom på at § 24-8-kommentaren er skrevet for del III-konteksten, der anbudsforbudet og manglende dialogadgang kan gi vurderingene et annet praktisk innhold enn i del II.
Relaterte rettskilder 2020/241 - KOFA 2020/241 – Consto AS - KOFA - 2018-09-29 2025/1789 - KOFA 2025/1789 Ålesund kommune Oppdragsgiveren kan avvise et tilbud av grunner som nevnt i § 24-8 annet ledd § 9-6 annet ledd – Avvisningsadgang etter § 24-8 annet ledd
Ordlyd og systematikk
Ordlyden «kan avvise» markerer at § 9-6 annet ledd gir oppdragsgiveren en avvisningsadgang , ikke en avvisningsplikt . Dette står i bevisst kontrast til første ledd, hvor oppdragsgiver «skal avvise» ved visse tilbudsmangler. Skillet mellom «kan» og «skal» er gjennomgående i forskriftens avvisningsregler og innebærer at oppdragsgiver har et skjønn ved vurderingen av om avvisning skal foretas etter annet ledd.
Henvisningen til «grunner som nevnt i § 24-8 annet ledd» innebærer at innholdet i avvisningsadgangen i del II må hentes fra de konkrete avvisningsgrunnene i del III-bestemmelsen. Systematisk er dette en inkorporasjon ved henvisning: § 9-6 annet ledd oppstiller ikke egne vilkår, men lar § 24-8 annet ledd definere hvilke typer forhold ved tilbudet som kan begrunne avvisning også under EØS-terskelverdiene. Avvisningsgrunnene i § 24-8 annet ledd omfatter blant annet tilbud som er unormalt lave (bokstav a), tilbud som ikke oppfyller krav til miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold (bokstav b), tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett (bokstav d), og flere andre grunnlag.
«Kan» – avvisningsadgang, ikke avvisningsplikt
KOFA 2025/1561 er sentral for forståelsen av ordet «kan». Saken gjaldt en anskaffelse gjennomført av Anskaffelser i Akershus, Buskerud og Østfold KO, der et tilbud ble anført å være unormalt lavt i forhold til ytelsen. Nemnda la til grunn at § 9-6 annet ledd bare gir en rett til å avvise, ikke en plikt. Samtidig fremhevet KOFA at det ved anskaffelser etter del II ikke gjelder en tilsvarende undersøkelsesplikt som etter del III, og at oppdragsgiver som utgangspunkt kan bygge på opplysningene i tilbudet uten å måtte iverksette en nærmere kontrollprosedyre.
Tolkningsverdien av KOFA 2025/1561 er god fordi avgjørelsen gjelder den aktuelle henvisningsbestemmelsen direkte og uttrykkelig tar stilling til rettsvirkningen av «kan». Kilden må likevel leses med to reservasjoner. For det første er KOFA-praksis ikke formelt bindende på samme måte som domstolspraksis, selv om den har betydelig praktisk autoritet. For det andre gjelder uttalelsen særlig avvisningsgrunnlaget om unormalt lave tilbud; den gir derfor først og fremst støtte for tolkningen av «kan» generelt og for avgrensningen mot del IIIs strengere prosessuelle krav ved unormalt lave tilbud.
Praktisk innebærer dette at oppdragsgiver i del II ikke automatisk må gå inn i en nærmere kontroll av et lavt priset tilbud før spørsmålet om avvisning vurderes. Det sentrale vurderingstemaet blir om tilbudet, slik det foreligger, gir et forsvarlig grunnlag for kontraktstildeling, eller om det er grunn til å bruke avvisningsadgangen. KOFAs uttalelse kan imidlertid ikke tas til inntekt for at undersøkelser aldri er aktuelle; poenget er at forskriften her ikke oppstiller den samme formaliserte undersøkelsesplikten som i del III (jf. § 24-9).
Avvisning ved tilbud som overstiger budsjett – § 24-8 annet ledd bokstav d
KOFA 2026/0217 konkretiserer en annen del av henvisningen til § 24-8 annet ledd, nemlig adgangen til å avvise tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett, jf. § 24-8 annet ledd bokstav d. Saken gjaldt brøytetjenester for Vinje kommune, hvor klagers tilbud lå over kommunens dokumenterte budsjett. Nemnda godtok avvisning etter § 9-6 annet ledd, jf. § 24-8 annet ledd bokstav d, fordi budsjettet var fastsatt før konkurransen, kunne dokumenteres og var faglig holdbart.
KOFA uttalte også at budsjettet ikke behøver å fremgå av konkurransegrunnlaget, men må kunne underbygges i ettertid ved faktisk dokumentasjon, blant annet tidligere regnskap og inngåtte kontrakter. Denne avgjørelsen har høy praktisk relevans fordi den direkte fyller ut hva henvisningen til § 24-8 annet ledd innebærer i budsjetttilfellene, og fordi den gir konkrete holdepunkter for dokumentasjonskravet.
Av KOFA 2026/0217 kan det utledes flere krav til oppdragsgivers budsjettgrunnlag:
Forhåndsfastsettelse: Budsjettet må være reelt fastsatt før tilbudsåpning. Et budsjett som i realiteten først konstrueres etter tilbudsåpning, vil vanskelig kunne bære en avvisning.Dokumentasjon med objektive holdepunkter: Budsjettet må kunne underbygges med etterprøvbar dokumentasjon, for eksempel tidligere regnskap, inngåtte kontrakter eller faglige kalkyler.Faglig forsvarlighet: Budsjettet må ikke være åpenbart urealistisk satt. Det må reflektere en reell vurdering av hva ytelsen kan forventes å koste.Publisering ikke nødvendig, men dokumentasjon desto viktigere: At budsjettet ikke trenger å være opplyst i konkurransegrunnlaget, reduserer ikke dokumentasjonskravet internt hos oppdragsgiver. Nettopp fordi avvisningsgrunnen kan anvendes uten forutgående publisering av budsjettrammen, blir etterprøvbar dokumentasjon særlig viktig for å ivareta kravet til forsvarlig saksbehandling.Forholdet mellom del II og del III
DFØs veileder punkt 12.2.3 understøtter den systematiske forståelsen ved å fremheve at § 9-6 annet ledd åpner for avvisning av tilbud av grunner som nevnt i § 24-8 annet ledd, og at del II-regelen i det vesentlige svarer til del III-reglene. Veilederen peker samtidig på et viktig avvik: I del II foreligger det ikke en tilsvarende avvisningsplikt for unormalt lave tilbud som følge av manglende oppfyllelse av regler om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold (jf. § 24-8 første ledd bokstav b), selv om det kan foreligge avvisningsrett etter annet ledd. Veilederen har begrenset selvstendig rettskildemessig vekt sammenlignet med forskriftstekst og nemndspraksis, men er relevant som uttrykk for en konsistent og praktisk orientert forståelse av bestemmelsens systematiske plassering.
Samlet viser kildene at § 9-6 annet ledd har funksjon som en skjønnsmessig sikkerhetsventil i del II: Oppdragsgiver er ikke tvunget til å avvise i alle tvilstilfeller, men kan gjøre det når en av grunnene i § 24-8 annet ledd foreligger. Skjønnet er imidlertid ikke fritt; det må utøves innenfor rammene av de grunnleggende kravene i § 4, herunder kravet til forholdsmessighet og likebehandling.
Praktiske vurderingstema
Identifiser konkret avvisningsgrunn: Oppdragsgiver bør identifisere hvilken konkret bokstav i § 24-8 annet ledd som påberopes, og dokumentere hvorfor vilkårene for akkurat denne grunnen er oppfylt.Skjønnsutøvelse, ikke automatikk: Selv om vilkårene for en avvisningsgrunn er oppfylt, må oppdragsgiver vurdere om avvisning er forholdsmessig og i tråd med de grunnleggende kravene i § 4.Ingen formalisert undersøkelsesplikt ved unormalt lave tilbud: I del II kan oppdragsgiver som utgangspunkt bygge på tilbudsopplysningene uten å måtte gjennomføre den formaliserte kontrollprosedyren som gjelder etter del III (§ 24-9), jf. KOFA 2025/1561.Budsjettoverskridelse krever dokumentert budsjett: Ved avvisning etter § 24-8 annet ledd bokstav d må budsjettet være reelt forhåndsfastsatt, faglig holdbart og dokumentert med objektive holdepunkter, jf. KOFA 2026/0217.Avgrensning mot del III: Vær oppmerksom på at del II ikke har en tilsvarende avvisningsplikt for unormalt lave tilbud knyttet til brudd på miljø- og arbeidsforholdsregler; her foreligger bare avvisningsrett.Relaterte rettskilder 2020/241 - KOFA 2020/241 – Consto AS - KOFA - 2018-09-29 2026/0217 - KOFA 2026/0217 Vinje kommune 2025/1561 - KOFA 2025/1561 – Anskaffelser i Akershus, Buskerud og Østfold KO - KOFA - 2026-03-23 dfo-veileder-12.2.3-1 - DFØ Veileder – 12.2.3 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet - DFØ - 2026-04-26
Paragrafkommentar
Kommentar til FOA § 9-6 - Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet
Paragrafkommentar til § 9-6
§ 9-6 regulerer avvisning av tilbud på grunn av forhold ved selve tilbudet i anskaffelser etter del II. Bestemmelsen skiller mellom obligatorisk avvisning (første ledd) og fakultativ avvisning (annet ledd), og utgjør del II-parallellen til § 24-8 i del III. Til forskjell fra § 24-8 første ledd, som har fire obligatoriske avvisningsgrunner, nøyer § 9-6 første ledd seg med to: tilbudet kan ikke anses bindende (bokstav a) og tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene (bokstav b). Denne forenklingen reflekterer del II-systemets generelle tilnærming med færre detaljerte pliktregler og større innkjøpsfaglig skjønnsrom.
Bestemmelsen må leses i sammenheng med § 9-7 annet ledd, som gir oppdragsgiveren adgang til å utsette avvisningsvurderingen til etter gjennomført dialog med leverandøren. I del II er det dermed mulig å ta opp avvik i tilbudet gjennom dialog etter § 9-3, og først vurdere avvisning dersom dialogen ikke avhjelper forholdet. KOFA har uttrykkelig lagt til grunn at oppdragsgiver har en rett, men ikke en plikt, til å gjennomføre slik dialog før avvisning, jf. KOFA 2020/528 avsnitt 26 og 39.
Når oppdragsgiver «skal» avvise etter første ledd, er dette en rettslig plikt som ikke kan fravikes. Plikten inntrer når vilkårene er oppfylt, og oppdragsgiver har ikke skjønnsmessig adgang til å la være. For annet ledd er situasjonen en annen: Her «kan» oppdragsgiver avvise, og henvisningen til § 24-8 annet ledd importerer hele det fakultative avvisningsrepertoaret fra del III. De viktigste fakultative grunnene er avvik eller uklarheter som ikke er ubetydelige (§ 24-8 annet ledd bokstav a), tilbud som ikke oppfyller formelle krav til utforming (bokstav b), unormalt lave tilbud (bokstav c) og tilbudssamarbeid eller andre konkurransevridende forhold (bokstav d).
Bestemmelsen må også sees i lys av prinsippet om likebehandling i LOA § 4. Avvisningsplikten i første ledd er i seg selv et uttrykk for likebehandlingsprinsippet: Hvis oppdragsgiver aksepterer et tilbud med vesentlige avvik, kan dette gi den aktuelle leverandøren en urettmessig konkurransefordel. KOFA har i flere avgjørelser understreket dette, blant annet i KOFA 2022/1081 der nemnda la til grunn at likebehandlingsprinsippet i seg selv kan innebære en plikt til å avvise tilbud med vesentlig avvik, også utenfor del II-bestemmelsens direkte virkeområde.
For den praktiske vurderingen er det sentralt at spørsmålet om et avvik er «vesentlig» beror på en konkret helhetsvurdering, der det blant annet legges vekt på avvikets størrelse, viktigheten av det forholdet det avvikes fra, og i hvilken grad avviket kan ha forrykket konkurransen. Disse momentene er utviklet i langvarig KOFA-praksis og domstolpraksis og gjelder på samme måte i del II som i del III.
Klar for publisering 2026-06-21. Generert og redaksjonelt implementert fra claude-opus-4-6 (foa_del2_opus46_pass2_2026-06-21).