Note 1: Åpen tilbudskonkurranse – terminologi og forskjell fra del III
Åpen tilbudskonkurranse – terminologi og forskjell fra del III
Del II bruker betegnelsen «åpen tilbudskonkurranse», mens del III § 23-6 bruker «åpen anbudskonkurranse». Forskjellen er ikke bare språklig. Begrepet «tilbudskonkurranse» ble innført med anskaffelsesforskriften 2016 for å markere at del II-prosedyrene ikke er bundet av det forhandlingsforbudet som gjelder i del III-anbudskonkurranser.
Den praktiske konsekvensen er at i en åpen tilbudskonkurranse under del II kan oppdragsgiver etter tilbudsfristens utløp velge å ha dialog med leverandørene, jf. tredje ledd og § 9-3. I en åpen anbudskonkurranse under del III er dette utelukket – tilbudene skal evalueres slik de foreligger, og oppdragsgiver kan bare foreta avklaring innenfor rammen av del III § 23-5.
For øvrig er det materielle innholdet i prosedyren det samme som i del III § 23-6 første ledd: alle interesserte leverandører kan gi tilbud uten forutgående kvalifisering. Det finnes ingen begrensning på antallet leverandører som kan delta. Brukeren bør derfor også lese kommentaren til del III § 23-6 for en grundigere behandling av prosedyrens grunnstruktur.
Note 2: Begrenset tilbudskonkurranse – to-trinnsprosedyre
Begrenset tilbudskonkurranse – to-trinnsprosedyre
Begrenset tilbudskonkurranse er en to-trinnsprosedyre der alle interesserte leverandører i første trinn kan levere forespørsel om å delta, men bare de som inviteres av oppdragsgiver, kan gi tilbud i annet trinn. Betegnelsen «tilbudskonkurranse» skiller også her del II fra del III, som bruker «begrenset anbudskonkurranse» i § 23-6 annet ledd.
Del III § 23-6 annet ledd har identisk ordlyd for annet ledd annen setning (invitasjonskravet), men den viktige forskjellen følger av tredje ledd: i en begrenset anbudskonkurranse under del III gjelder forhandlingsforbudet, slik at de inviterte leverandørenes tilbud evalueres som de er. I en begrenset tilbudskonkurranse under del II kan oppdragsgiver etter tilbudsfristens utløp velge å gjennomføre dialog, jf. § 9-2 tredje ledd og § 9-3.
For det materielle innholdet i kvalifikasjonsvurderingen og utvelgelsen mellom kvalifiserte leverandører, se § 9-4 om kvalifikasjonsregler og kommentaren til del III § 23-6 for grunnstrukturen.
Note 4: Beslutningsplikt om dialog – del II-særregel
Beslutningsplikt om dialog – del II-særregel
Tredje ledd er en ren del II-bestemmelse uten parallell i del III. Mens del III § 23-6 tredje ledd inneholder et forhandlingsforbud, pålegger del II-bestemmelsen oppdragsgiver å ta aktivt stilling til om det skal gjennomføres dialog med leverandørene etter tilbudsfristens utløp.
Beslutningsplikten
Ordlyden «skal … beslutte» innebærer en plikt til å treffe en beslutning, men ikke en plikt til å gjennomføre dialog. Oppdragsgiver kan fritt beslutte å tildele kontrakt uten dialog. Plikten er å ta stilling – ikke å forhandle. Dette bekreftes av KOFA-praksis der oppdragsgivere har oppgitt i konkurransegrunnlaget at de «planlegger i utgangspunktet å gjennomføre konkurransen uten å ha dialog», men at dialog kan gjennomføres «dersom oppdragsgiver vurderer det som formålstjenlig». KOFA har akseptert slike formuleringer, jf. KOFA 2019/670 (premiss 28–29), der nemnda uttalte at «[d]et klare utgangspunktet er at oppdragsgiver ikke blir bundet av hva han ‹planlegger›» og at oppdragsgiver «som hovedregel [har] rett til å ombestemme seg».
I KOFA 2021/1957 (premiss 3) hadde oppdragsgiver formulert det slik: «Oppdragsgiver planlegger å tildele kontrakt uten å ha dialog med leverandørene, men vil gjennomføre dialog i form av rettinger og avklaringer dersom dette anses som hensiktsmessig. Dialog gjennom forhandlinger kan bli gjennomført dersom oppdragsgiver, etter at tilbudene er mottatt, ser et behov for forhandlinger. Det presiseres at ingen leverandører kan forvente dialog om sitt tilbud og derfor må levere sitt beste tilbud.» KOFA aksepterte denne formuleringen og at dialog kun ble gjennomført med den leverandøren som hadde et avvik som trengte avklaring.
Dialogens karakter under del II
Dialogen etter tredje ledd utfylles materielt av § 9-3, som gir oppdragsgiver adgang til dialog om «alle sider ved tilbudene» som kan «blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger». Denne vide adgangen ble fremhevet i Prop. 51 L (2015–2016) s. 74–75, og er konsekvent bekreftet i KOFA-praksis.
KOFA 2025/0536 (premiss 17) uttalte at «[d]ialog i tilbudskonkurranser som følger forskriften del II skiller seg fra forhandlinger i konkurranser med forhandling som følger del III, og de samme hensynene vil ikke nødvendigvis gjøre seg gjeldende». Oppdragsgiver har altså «stor frihet til å bestemme innholdet i og gjennomføringen av dialogen ved slike prosedyrer». Samtidig understreket KOFA at de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 gjelder, herunder forutberegnelighet og likebehandling. Dersom oppdragsgiver har angitt noe om dialogen i konkurransedokumentene, må dette følges, jf. LB-2020-84478 med henvisning til KOFA 2016/188 (gjengitt i KOFA 2025/0536 premiss 17).
Dialog for å rette avvik
En praktisk viktig konsekvens av den vide dialogadgangen er at oppdragsgiver kan bruke dialogen til å rette avvik i tilbud – også vesentlige avvik – før avvisningsspørsmålet avgjøres. Etter § 9-7 annet ledd kan oppdragsgiver utsette avgjørelsen om avvisning til etter gjennomført dialog. KOFA 2025/1819 (premiss 26–28) bekreftet dette uttrykkelig: ettersom dialog kan gjelde «alle sider ved tilbudene», er det «anledning til å gjennomføre dialog om eventuelle avvik i tilbudene, uavhengig av om disse avvikene er vesentlig eller ikke». Oppdragsgiver har dermed ikke plikt til å avvise et tilbud dersom avviket rettes gjennom dialogen.
I KOFA 2021/1957 (premiss 30) bekreftet nemnda det samme: «Det følger av domstolspraksis så vel som av klagenemndas praksis at det er en vid adgang til å rette avvik der anskaffelsen reguleres av forskriften del II.» Det avgjørende er om rettingen av avviket var i strid med likebehandlingsprinsippet etter § 9-3 fjerde ledd og LOA § 4.
Likebehandling ved utvelgelse til dialog
Dialogadgangen er vid, men oppdragsgiver kan ikke velge leverandører til dialog på en diskriminerende måte. I KOFA 2018/166 (premiss 35) refererte nemnda § 9-3 annet ledd om at utvelgelsen til dialog «skal skje i samsvar med likebehandlingsprinsippet». Nemnda kunne imidlertid ikke vurdere om utvelgelsen var lovlig i den saken, fordi begrunnelsesplikten var brutt.
KOFA 2025/1819 (premiss 30–32) utdypet at likebehandlingsplikten ikke krever identiske tilbakemeldinger til alle leverandører. Tilbakemeldingene kan tilpasses den enkeltes faktiske situasjon, men oppdragsgiver kan ikke «på en diskriminerende måte» gi opplysninger som gir noen en «fordel fremfor andre».
Opplysningsplikt i anskaffelsesdokumentene
Det følger av § 9-3 tredje ledd at oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene skal opplyse om han «planlegger» å ha dialog, og i så fall angi hva dialogen vil gjelde og «så vidt mulig» beskrive gjennomføringen. KOFA 2019/670 (premiss 27–29) behandlet dette kravet og fastslo at oppdragsgiver bare plikter å angi hva han planlegger, og at det å opplyse om at dialog kan bli gjennomført «dersom oppdragsgiver vurderer det som formålstjenlig», var tilstrekkelig.
Relaterte rettskilder
- 2025/1819 - KOFA 2025/1819 – Lillesand kommune - KOFA - 2026-03-26
- 2019/670 - KOFA 2019/670 – Barents Byggconsult AS - KOFA - 2020-09-22
- 2021/1957 - KOFA 2021/1957 Bindal kommune
- 2018/166 - KOFA 2018/166 Vest-Agder-Museet IKS
- 2025/0536 - KOFA 2025/0536 – Arca Nova Entreprenør AS - KOFA - 2025-03-27
Note 5: Tidspunkt for beslutningen – etter tilbudsfristens utløp
Tidspunkt for beslutningen – etter tilbudsfristens utløp
Ordlyden «etter tilbudsfristens utløp» innebærer at beslutningen om dialog treffes etter at tilbudene er mottatt, ikke i forkant. Oppdragsgiver skal altså først se tilbudene, deretter vurdere om dialog er hensiktsmessig. Dette er logisk: behovet for dialog kan først vurderes når oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold.
Bestemmelsen hindrer ikke at oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene på forhånd tar stilling til om dialog planlegges – tvert imot følger det av § 9-3 tredje ledd at oppdragsgiver «skal» opplyse om dette. Poenget med tredje ledd er at den endelige beslutningen tas etter tilbudsfristens utløp. KOFA 2019/670 (premiss 29) bekreftet at oppdragsgiver har rett til å ombestemme seg om dialog etter at tilbudene er mottatt, og at det som oppgis i konkurransegrunnlaget er en planlagt intensjon, ikke et bindende løfte.
I KOFA 2025/0536 (premiss 17–20) vurderte nemnda om en frist som var satt i forbindelse med dialogen utgjorde den endelige tilbudsfristen. Nemnda la til grunn at spørsmålet om dialogen var avsluttet eller ikke, måtte vurderes ut fra tolkningsnormen for konkurransedokumenter – hva som fremstod for «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder». Så lenge det ikke uttrykkelig var angitt at fristen var endelig, og dialogen etter del II kan gjennomføres i flere trinn, var det lovlig å åpne for ytterligere reviderte tilbud.
Relaterte rettskilder
- 2019/670 - KOFA 2019/670 – Barents Byggconsult AS - KOFA - 2020-09-22
- 2025/0536 - KOFA 2025/0536 – Arca Nova Entreprenør AS - KOFA - 2025-03-27
Paragrafkommentar
Kommentar til FOA § 9-2 - Gjennomføring av åpen og begrenset tilbudskonkurranse
Kommentar til FOA § 9-2 – Gjennomføring av åpen og begrenset tilbudskonkurranse
§ 9-2 beskriver hovedtrekkene i de to prosedyreformene som er tilgjengelige under del II: åpen tilbudskonkurranse og begrenset tilbudskonkurranse. Bestemmelsen svarer langt på vei til del III § 23-6 om åpen og begrenset anbudskonkurranse, men det er viktige forskjeller som henger sammen med del II-systemets større fleksibilitet.
Første ledd regulerer åpen tilbudskonkurranse som en ett-trinnsprosedyre der alle interesserte leverandører kan gi tilbud uten forutgående prekvalifisering. Annet ledd regulerer begrenset tilbudskonkurranse som en to-trinnsprosedyre: alle interesserte kan be om å delta, men bare de leverandørene som inviteres av oppdragsgiver etter kvalifikasjonsvurdering, kan gi tilbud. Tredje ledd er del II-bestemmelsens viktigste særtrekk: det pålegger oppdragsgiver å ta stilling til om det skal gjennomføres dialog med leverandørene etter tilbudsfristens utløp.
Den mest markante forskjellen mellom § 9-2 og del III § 23-6 er terminologisk og strukturell. Del II bruker begrepet «tilbudskonkurranse», mens del III bruker «anbudskonkurranse». Forskjellen er ikke bare språklig: i del III inneholder § 23-6 tredje ledd et uttrykkelig forbud mot forhandlinger, som gjør anbudskonkurranser til rene priskonkurranser uten kontakt utover avklaring etter § 23-5. I del II finnes ikke noe slikt forhandlingsforbud. I stedet har del II § 9-3 regler om dialog som kan gjelde «alle sider ved tilbudene» og «blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger». Fraværet av forhandlingsforbudet er tilsiktet og sentralt, jf. Prop. 51 L (2015–2016) s. 74–75, der departementet fremhevet at oppdragsgiver under del II har stor frihet til å bestemme innholdet i og gjennomføringen av dialogen.
Som KOFA uttrykkelig fastslo i sak 2025/0536 (premiss 17): «Dialog i tilbudskonkurranser som følger forskriften del II skiller seg fra forhandlinger i konkurranser med forhandling som følger del III, og de samme hensynene vil ikke nødvendigvis gjøre seg gjeldende.» Oppdragsgiver kan altså – i motsetning til i del III – velge å gjennomføre forhandlinger etter tilbudsfrist, men er ikke forpliktet til det. Tredje ledd pålegger bare en beslutningsplikt: oppdragsgiver «skal» beslutte om det skal gjennomføres dialog.
De nærmere reglene om dialogens innhold, gjennomføring, utvelgelse og likebehandling følger av § 9-3, som er den materielle kjernebestemmelsen om dialog. § 9-2 tredje ledd leses derfor i nær sammenheng med § 9-3.
Forholdsmessighetsprinsippet og de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 gjelder fullt ut også under del II, og KOFA-praksis viser at likebehandlings- og forutberegnelighetskravene setter reelle grenser for oppdragsgivers frihet under dialogen, jf. særlig KOFA 2021/1957 og KOFA 2025/1819.
Utkast til publisering. Generert fra del II-kildepakke 2026-06-21.
Klar for publisering 2026-06-21. Generert og redaksjonelt implementert fra claude-opus-4-6 (foa_del2_opus46_pass2_2026-06-21).