Noter
Note 1: Forholdet til § 28-1 første ledd bokstav f Forholdet til § 28-1 første ledd bokstav f
Henvisningen til § 28-1 første ledd bokstav f er nøkkelen til bestemmelsens systematikk. § 28-1 første ledd lister opp endringer som kan gjennomføres uten ny konkurranse (bokstav a–e). Bokstav f er den avsluttende sikkerhetsventilen: endringen er tillatt dersom den ikke er vesentlig i § 28-2s forstand. § 28-2 definerer dermed den ytre grensen for hva som kan gjennomføres innenfor en eksisterende kontrakt.
Sammenhengen mellom de to bestemmelsene innebærer at dersom en endring oppfyller vilkårene i § 28-1 bokstav a–e, er endringen lovlig uavhengig av § 28-2. Det er først når oppdragsgiver må falle tilbake på bokstav f at vesentlighetsvurderingen i § 28-2 blir avgjørende. KOFA 2023/0254 (Emergency Care AS) la uttrykkelig til grunn dette systematiske utgangspunktet. Saken gjaldt avrop på ambulanser med elektriske båresystemer i stedet for manuelle selvlasterbårer. Nemnda vurderte endringen konkret mot § 28-1 første ledd bokstav b (de minimis-endring) og andre ledd (endringen skal ikke endre anskaffelsens overordnede karakter). Nemnda fant at prisøkningen var under terskelverdi og under ti prosent av kontraktsverdien, og at overgang fra manuelle til elektriske bårer ikke endret anskaffelsens overordnede karakter – ambulansenes grunnleggende funksjon bestod. Nemnda uttalte at «endringer som oppfyller vilkårene i anskaffelsesforskriften § 28-1, ikke anses som vesentlige», og at det i så fall ikke foreligger en ny anskaffelse som krever kunngjøring.
Avgjørelsen viser at vurderingsrekkefølgen har praktisk betydning: oppdragsgiver bør først prøve om endringen kan forankres i § 28-1 bokstav a–e. Bare dersom dette ikke lykkes, og oppdragsgiver må falle tilbake på den generelle sikkerhetsventilen i bokstav f, aktualiseres vesentlighetsvurderingen i § 28-2. Konsekvensen av at en endring er vesentlig, er at den ikke kan gjennomføres uten ny kunngjøring og konkurranse. Gjennomføring vil kunne utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse.
Relaterte rettskilder 2023/0254 - KOFA 2023/0254 – Emergency Care AS - KOFA - 2024-07-02 Note 2: Hovedstandarden: vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten Hovedstandarden: vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten
Uttrykket angir den overordnede terskelen for vesentlighet. Vurderingen er komparativ: man sammenligner kontrakten slik den faktisk gjennomføres eller endres, med det kontraktsinnholdet som fulgte av konkurransegrunnlag, tilbud og kontraktsdokumenter ved tildelingen. Det avgjørende er om kontrakten i realiteten har fått en annen anskaffelsesrettslig identitet.
KOFA 2022/1642 (Blue Aerospace AS) er den klareste kilden for denne vurderingsmetoden. Saken gjaldt avvik mellom tilbudt og levert ytelse under en rammeavtale for helikoptersimulatorer. Nemnda la til grunn at vesentlighetsvurderingen tar utgangspunkt i en sammenligning av kontrakten med og uten endringen, der den «opprinnelige kontrakten» identifiseres gjennom tilbudet lest i sammenheng med konkurransegrunnlaget. Det er ikke tilstrekkelig å vise til partenes senere behov eller en generell formålsbetraktning.
Vurderingen omfatter ikke bare formelle endringsavtaler. KOFA 2023/230 (Aebi Schmidt Norge AS) viser at kontraktsforvaltning i gjennomføringsfasen – herunder misligholdshåndtering – etter omstendighetene kan innebære at kontrakten blir vesentlig forskjellig. Nemnda understreket imidlertid at dette ikke skjer automatisk: oppdragsgiver har et visst skjønn ved håndheving av mislighold, og midlertidig unnlatelse av å sanksjonere er ikke i seg selv en vesentlig endring. I forlengelsen av dette illustrerer KOFA 2025/1866 (HK-dir) at heller ikke ren forsinkelse i leveransen uten videre utgjør en vesentlig endring. Nemnda la til grunn at den avtalte forskyvningen av tidslinjen ikke endret anskaffelsens overordnede karakter, og at det ikke var holdepunkter for at en annen leverandør ville ha deltatt eller vunnet dersom forsinkelsen hadde vært kjent. Avgjørelsen er nyttig som avgrensning: det er realitetsendringer i kontraktens innhold som rammes, ikke enhver tidsforskyvning.
Første punktum fungerer som en generell standard ved siden av de absolutte typetilfellene i bokstav a–d. Opplistingen i bokstav a–d er ikke uttømmende; også endringer som ikke faller inn under noen av bokstavene, kan være vesentlige etter første punktum.
Relaterte rettskilder 2023/230 - KOFA 2023/230 – Aebi Schmidt Norge AS - KOFA - 2023-10-11 2022/1642 - KOFA 2022/1642 – Blue Aerospace AS - KOFA - 2023-06-27 2025/1866 - 2025/1866 Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse - Gebyrsak - 2026-05-11 Note 3: Andre leverandører potensielt kunne ha deltatt Andre leverandører potensielt kunne ha deltatt
Alternativet retter seg mot endringens virkning på selve konkurransefeltet : om endringen ville ha utvidet kretsen av leverandører som kunne tenkes å delta i konkurransen. Ordlyden oppstiller en kontrafaktisk, eks ante vurdering: man sammenligner den opprinnelige konkurransen med en tenkt konkurranse der endringen hadde vært kjent fra starten.
«Potensielt» trekker i retning av at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at andre faktisk ville ha deltatt, men «ville ha ført til» tilsier at muligheten må være konkret og markedsforankret, ikke bare teoretisk. Det må foreligge holdepunkter for at leverandørkretsen reelt sett kunne blitt annerledes.
KOFA 2020/1 (Brødrene Selvik AS) illustrerer at volumendring kan være en slik «ny betingelse»: der faktisk avropsvolum oversteg kunngjort øvre estimat med mer enn det tredobbelte, la nemnda til grunn at andre leverandører sannsynligvis ville ha deltatt om det reelle volumet hadde vært kjent. KOFA 2018/7 (Steigen kommune) viser at også kvalitative endringer treffer: overgang fra on premise IKT-drift til PaaS-skyløsning innebar at et annet leverandørsegment potensielt kunne ha deltatt. I motsatt retning illustrerer KOFA 2022/1642 (Blue Aerospace AS) den nedre avgrensningen: et komponentbytte med tilsvarende funksjonalitet og pris ble ikke ansett egnet til å påvirke leverandørkretsen.
Formuleringen «nye betingelser» favner bredt og omfatter ikke bare uttrykkelige kontraktsvilkår, men også forutsetninger som påvirker markedets interesse: volum, verdi, leveransemodell, teknisk løsning, prismodell og risikoplassering.
Relaterte rettskilder 2022/1642 - KOFA 2022/1642 – Blue Aerospace AS - KOFA - 2023-06-27 2020/1 - KOFA 2020/1 – Brødrene Selvik AS - KOFA - 2016-11-09 2018/7 - KOFA 2018/7 Steigen kommune Note 4: Kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør Kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør
Det andre alternativet i bokstav a retter seg mot tildelingsutfallet : om endringen er av en slik art at kontrakten kunne ha blitt tildelt en annen leverandør. Terskelen er lavere enn sannsynlighetsovervekt for et annet utfall, men det må foreligge en reell og saklig mulighet – ikke bare en fjern eller spekulativ mulighet. Alternativet er selvstendig ved siden av det første alternativet om utvidet leverandørkrets; det er tilstrekkelig at endringen kan ha forskjøvet evalueringen mellom de leverandørene som allerede deltok.
KOFA 2024/0701 (Kjenseth Maskin AS) er den mest treffende kilden. Saken gjaldt et avrop under en rammeavtale basert på timepriser, der oppdragsgiver ba én leverandør prise oppdraget i kr/m³ og med fastpris på rigg. Nemnda fremhevet uttrykkelig at de nye prisbestemmelsene kunne ha ført til at kontrakten ble tildelt en annen leverandør , fordi den opprinnelige tilbudssammenligningen mistet sin verdi når prisformatet ble endret. Avgjørelsen er formelt truffet etter FOA del II, men nemnda viste uttrykkelig til § 28-2 bokstav a og b som relevante vurderingsmomenter.
Det sentrale vurderingstemaet er om endringen berører et evalueringsrelevant forhold – typisk prisformat, prisenheter, omfangsforutsetninger eller andre premisser leverandørene konkurrerte på. Jo nærmere endringen ligger de parameterne som ble evaluert, desto mer nærliggende er det at tildelingsutfallet kunne blitt et annet.
Relaterte rettskilder 2024/0701 - KOFA 2024/0701 – Kjenseth Maskin AS - KOFA - 2024-11-22 Note 5: Endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren Endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren
Bokstav b rammer endringer som forskyver kontraktens opprinnelige bytteforhold i leverandørens favør. «Økonomisk balanse» peker ikke bare på det nominelle vederlaget, men på samspillet mellom pris, prisformat, leveranseomfang, risikofordeling og misligholdssanksjoner. Det må påvises en reell forskyvning i leverandørens favør; en endring som fullt ut kompenseres gjennom prisavslag eller opprettholdelse av krav faller ikke uten videre inn under bokstav b.
Kriteriet har sin opprinnelse i EU-domstolens avgjørelse i sak C-454/06 (Pressetext ), premiss 37, og er gjennomført i direktivet artikkel 72 nr. 4 bokstav b.
KOFA 2023/230 (Aebi Schmidt Norge AS) er den mest direkte kilden. Nemnda avviste at midlertidig unnlatelse av å håndheve misligholdsbeføyelser automatisk endrer den økonomiske balansen. Det avgjørende var at oppdragsgiver hadde fulgt opp gjennom varsler, tilbakehold og forbehold om sanksjoner, og at endelig oppgjør ikke var foretatt. Avgjørelsen viser at det kreves en mer varig eller reell økonomisk fordel, og at oppdragsgiver har et visst skjønn ved misligholdshåndtering i kontraktsperioden.
Tre hovedtyper av tilfeller aktualiserer bokstav b: (1) leverandøren får betalt mer eller på gunstigere vilkår enn kontrakten forutsatte, for eksempel ved endret prisformat (jf. KOFA 2024/0701); (2) leverandøren leverer mindre uten tilsvarende vederlagsjustering (jf. KOFA 2022/1642, der nemnda uttalte at det har «formodningen mot seg» at fastprissatte funksjoner velges bort ved avrop); (3) leverandørens økonomiske risiko reduseres på en måte kontrakten ikke forutsatte.
Relaterte rettskilder 2023/230 - KOFA 2023/230 – Aebi Schmidt Norge AS - KOFA - 2023-10-11 2022/1642 - KOFA 2022/1642 – Blue Aerospace AS - KOFA - 2023-06-27 2024/0701 - KOFA 2024/0701 – Kjenseth Maskin AS - KOFA - 2024-11-22 Note 6: Utvider kontraktens omfang betydelig Utvider kontraktens omfang betydelig
Bokstav c retter seg mot kontraktens ytre rammer: hva som skal leveres, i hvilket volum, med hvilken utstrekning og eventuelt over hvor lang tid. «Betydelig» viser at ikke enhver økning rammes; det må foreligge en reell og kvalifisert utvidelse. Det kan ikke utledes noen fast prosent- eller beløpsgrense.
KOFA 2020/1 (Brødrene Selvik AS) er den mest direkte kilden. Faktisk avropsvolum var om lag 39 millioner kroner mot et kunngjort øvre estimat på 10 millioner kroner – nesten fire ganger det opplyste taket. Nemnda la til grunn at dette innebar en vesentlig endring. Saken er også viktig fordi nemnda ikke godtok at oppdragsgiver kunne nøytralisere estimatets betydning ved å omtale det som uforpliktende. For rammeavtaler er kunngjorte estimater og øvre grenser derfor sentrale referansepunkter.
KOFA 2010/212 (Helse Bergen) nyanserer terskelen: en utvidelse fra 8 til 11 laboratorieinstrumenter innenfor samme ytelsestype var ikke en «betydelig» omfangsutvidelse, blant annet fordi leverandøren fortsatt leverte samme type varer og tjenester og avtaleforholdet ikke ble utvidet i tid. Avgjørelsen bygger på eldre Pressetext -basert praksis, men illustrerer at en ren kvantitativ økning innenfor samme ytelsestype har høyere terskel enn en utvidelse som endrer leveransens karakter.
«Omfang» kan etter omstendighetene også ha en kvalitativ side, jf. KOFA 2018/7 (Steigen kommune), der overgang fra on premise-drift til skyløsning ble ansett å utvide kontrakten ut av den opprinnelige kontraktsgjenstanden.
Relaterte rettskilder 2020/1 - KOFA 2020/1 – Brødrene Selvik AS - KOFA - 2016-11-09 2010/212 - 2010/212 Helse Bergen - KOFA - 2011-03-14 2018/7 - KOFA 2018/7 Steigen kommune Note 7: Skifte av leverandøren – bokstav d Skifte av leverandøren – bokstav d
Bokstav d gjør leverandørskifte til et selvstendig og absolutt tilfelle av vesentlig endring. Formuleringen «i andre tilfeller enn dem som er nevnt i § 28-1 første ledd bokstav e» innebærer at bokstav e er den eneste inngangen for lovlig leverandørskifte. Oppfylles ikke vilkårene i bokstav e, er endringen vesentlig uten ytterligere helhetsvurdering.
«Skifte av leverandøren» omfatter enhver situasjon der den opprinnelige kontraktsparten erstattes av en ny juridisk enhet – typisk gjennom kontraktsoverdragelse, fusjon, fisjon, konkursoppgjør eller innmatsoverføring. Intern omorganisering uten endring av juridisk enhet treffer normalt ikke bokstav d direkte, men kan måtte vurderes etter de øvrige kriteriene i § 28-2.
KOFA 2021/603 (Sykehusinnkjøp HF) illustrerer bestemmelsen direkte. Saken gjaldt overdragelse av rammeavtaler til ny leverandør etter konkurs. Nemnda la til grunn at vilkårene i § 28-1 første ledd bokstav e er kumulative, og at den nye leverandøren ikke oppfylte det opprinnelige kvalifikasjonskravet til økonomisk soliditet. En generell støtteerklæring uten konkretisering av ressurser var ikke tilstrekkelig. Overdragelsen ble ansett som en vesentlig endring og ulovlig direkte anskaffelse. Avgjørelsen viser tre sentrale poenger: (1) det er tilstrekkelig at ett vilkår i bokstav e svikter; (2) kvalifikasjonskontroll må være reell og dokumentasjonsbasert; (3) konkurs gir ikke automatisk lovlig skifte.
Relaterte rettskilder 2021/603 - KOFA 2021/603 Sykehusinnkjøp HF
Paragrafkommentar
Kommentar til FOA § 28-2 - Vesentlige endringer
§ 28-2 er den sentrale sperreregelen i anskaffelsesregelverket mot at en inngått kontrakt endres til noe vesentlig annet enn det markedet opprinnelig konkurrerte om. Bestemmelsen utfyller § 28-1 første ledd bokstav f: der § 28-1 angir når endringer kan tillates uten ny konkurranse, trekker § 28-2 opp grensen for når en endring er så inngripende at den utgjør en ny anskaffelse.
Ordlyden er todelt. Første punktum oppstiller en overordnet standard: endringen er ikke tillatt dersom den gjør kontraktens innhold «vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten». Deretter angir bokstav a–d fire typetilfeller som «alltid» er vesentlige. Systematisk innebærer dette at bokstav a–d er sikre utslag av vesentlighet, men ikke en uttømmende katalog. Også endringer som ikke passer inn under noen av bokstavene, kan være ulovlige dersom de etter en samlet vurdering gjør kontrakten til noe kvalitativt eller økonomisk annet enn det som ble konkurranseutsatt.
Vurderingen er komparativ: man sammenligner kontrakten slik den faktisk gjennomføres eller endres, med kontrakten slik den fulgte av konkurransegrunnlag, tilbud og kontraktsdokumenter ved tildelingen. Det er ikke tilstrekkelig å vise til hva partene senere finner hensiktsmessig. KOFA har i en rekke avgjørelser lagt til grunn at det er den opprinnelige konkurransens forutsetninger som danner sammenligningsgrunnlaget, jf. særlig KOFA 2022/1642 (Blue Aerospace AS). Endringer som oppfyller vilkårene i § 28-1 bokstav a–e faller utenfor vesentlighetsforbudet, slik KOFA 2023/0254 (Emergency Care AS) uttrykkelig la til grunn.
Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet 2014/24/EU artikkel 72 nr. 4, som kodifiserer kriterier utviklet av EU-domstolen i sak C-454/06 (Pressetext). Konsekvensen av at en endring er vesentlig, er at den ikke kan gjennomføres uten ny konkurranse. Gjennomføring av en vesentlig endring uten ny kunngjøring vil kunne utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse.
Klar for publisering 2026-06-20. Generert og redaksjonelt implementert fra claude-opus-4-6 (foa_kap13_32_opus46_v2_pass2_kap26_32_klar_2026-06-20).