Midlertidig forføyning om høydebasseng i Gjøvik kommune

VESTRE INNLANDET TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt

27.01.2025

Sak nr.

Dommer

Tingrettsdommer Adrian Norense Idehen

Saken gjelder

Begjæring om midletidig forføyning

Syljuåsen AS

Advokat Thomas Albertsen

mot Gjøvik kommune

Advokat Marianne Høstmark Dragsten

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Hva saken gjelder, og rettens konklusjon Saken gjelder en begjæring om midlertidig forføyning fra Syljuåsen AS (Syljuåsen) mot Gjøvik kommune (kommunen). Rettens konklusjon er at kommunen frifinnes for forføyningskravet. Hovedkravene er ikke sannsynliggjort. Avgjørende for retten var at det ikke var en nærliggende faktisk mulighet for at avvik fra kommunens side hadde hatt betydning for konkurransens utfall. Dette ble illustrert ved nye, hypotetiske illustrasjoner fra kommunens side. Partene bærer sine egne sakskostnader.

Sakens bakgrunn

Den 23. mai 2024 kunngjorde Gjøvik kommune en åpen, nasjonal anbudskonkurranse for å bygge et nytt høydebasseng på Øverby. Konkurransen ble publisert i Database for offentlige innkjøp og gjennomført ved hjelp av plattformen Mercell. Anbudskonkurransen ble forberedt og gjennomført av fellesenhet for anskaffelser i Gjøvikregionen. Anbudets konkurransegrunnlag består av to hoveddeler: del I – konkurransebeskrivelse med vedlegg, og del II – kontraktsgrunnlag. Ifølge konkurransegrunnlagets del I «Konkurransebeskrivelsen», (punkt 1.1) er formålet med planen «å erstatte et eksisterende høydebasseng fra 1959 slik at bassengreserve økes og forbedre leveringssikkerheten av drikkevann i Gjøvik kommune.» Konkurransen ble beskrevet som en «åpen anbudskonkurranse» etter forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 13-1

(1) (i forskriftens del III). I konkurransebeskrivelsens punkt 2.2 om konkurranseregler, ble det likevel vist til FOA del I og II. Konkurransen skulle gjennomføres i henhold til gjeldende miljøkrav i FOA § 7-9. I tillegg var (punkt 2.5): (…) klima- og miljøhensyn inntatt som en del av tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan og oppgaveforståelse», ved at tilbyder skal redegjøre for sitt opplegg med transport og tiltak for å redusere utslippene, se pkt. 6 under. Tilbyder skal angi konkrete tiltak for å redusere klimautslipp fra anlegget. Dette kan være

angivelse av motor/maskintyper, drivstofftype, transportomfang i forbindelse med varekjøp, massetransport osv. Denne redegjørelsen vil bli vektlagt med poeng i evalueringen, og tilbyder må være forberedt på å dokumentere tiltak.

Byggestart ble i kunngjøringen angitt til 12.08.2024. Sluttdato ble satt til 01.10.2025. I henhold til punkt 4.2.1, skulle alle avvik og forbehold fremgå samlet i tilbudsbrevet. Avvik og forbehold ville kunne føre til avvisning av tilbudet. Tilbyderen ville ikke kunne gjøre gjeldende avvik og forbehold beskrevet andre steder i tilbudet. På den annen side forbeholdt oppdragsgiver seg retten til å ta hensyn til åpenbare forbehold og avvik beskrevet andre steder i tilbudet. Del 6 inneholdt tildelingskriteriene, som ble beskrevet slik:

Når det gjaldt evalueringen av priskriteriet, ble blant annet følgende presisert: - Pris: Tilbudspris korrigert for ev. regnefeil. - Oppdragsgivers vurdering av prisvirkning av ev. forbehold og avvik som ikke er av en karakter som gjør at tilbudet blir avvist. Vurderingen vil bli basert på en ”worst-case” betraktning. - Oppdragsgiver vil gjennomføre en vurdering av omfang som vil danne grunnlaget for priskonsekvensen av tilbudte enhetspriser/kapittelpriser i vedlegg. - Laveste tilbyder i pris (ink. Opsjoner) vil bli gitt 10 poeng. Øvrige tilbydere gis poeng ut fra avstand til den laveste ut fra følgende formel (…)

I kontraktsgrunnlagets punkt A2 ble kontraktarbeidets omfang beskrevet slik: - Grunnarbeider for byggegrop, adkomstveg, vendehammer, VA og trekkerør - Bygging av høydebasseng - Installasjoner av elektro, maskin, VVS - Utvendig kledning av vegger - Installasjoner på tak - Etablering av gangpassasje mellom Øverbyvegen og bassengtak - Etablering av adkomstveg og vendehammer - Legging av VA og trekkerør for strøm - Utomhusarbeider

Punkt B1 i kontraktsgrunnlaget fastslår at NS 8405 skal gjelde mellom partene i entreprisen. Det ble bestemt en rekke endringer eller tillegg til denne standardkontrakten. Det var blant annet presisert at detaljert fremdriftsplan skulle utarbeides i samråd mellom leverandør og oppdragsgiver, etter kontraktsinngåelse (punkt 18). I kontraktsgrunnlagets punkt C1.1 (Ytre miljø) ble det blant annet bestemt at «Det skal ikke benyttes anleggsmaskiner som er eldre enn 10 år.» Punkt E1 i kontraktsgrunnlaget (frister) angav at frister på Mercell skulle tilfredsstilles. I skjemaet om forbehold og avvik fremgikk det blant annet at tilbyderne måtte krysse av «ja» eller «nei», på at «Entreprenøren forplikter seg til å overholde den angitt fremdrift i dette konkurransegrunnlaget, samt å koordinere leveranser iht. fremdriftsplan». Under kontraktsgrunnlagets del F2 om regningsarbeider, ble tilbyderne pålagt å fylle ut et skjema med oversikt over tilbydernes enhetspriser, alt ettersom hva slags mannskap/maskin som ble benyttet, og til hvilken tid på døgnet (henholdsvis for kl. 06-17, kl. 17-23, og kl. 23-06).

Det ble understreket at beregning av enhetsprisene inngikk i tildelingskriteriene. Påslagsprosent skulle også oppgis i forbindelse med regningsarbeider. Syljuåsen AS (Syljuåsen) innga tilbud i konkurransen. Anbudssummen fra Syljuåsen var på 34 356 600,8 kroner, inkludert mva. Det ble tatt ett forbehold – om pristillegg for fast prisstigning, som skulle utgjøre 2% av vederlaget. Syljuåsen erklærte å oppfylle samtlige kvalifikasjonskrav, og å overholde fremdriften angitt i konkurransegrunnlaget. Påslaget ble satt til 20%. Når det gjelder transportbehov og transportavstand, hadde Syljuåsen planlagt å bruke lokale leverandører «så langt det er mulig». Det ble også skrevet at Tabellen under viser vårt behov for den vesentligste delen av det som skal leveres til byggeplass fra leverandør. Disse leverandørene får naturligvis sine leveranser fra underleverandører og fabrikker, fabrikkene får råvarene sine fra gruver, skoger, oljefelt og

lignende. Vi har tolket teksten slik at det ikke skal oppgis transport fra lengre en fra leverandøren til byggeplass.

I Syljuåsens notat angående deres framdriftsplan, fremgår følgende om start og slutt av arbeidet: «Start og slutt iht. kontrakten: Vi har planlagt å starte prosjektet den 12.08.2024, og avslutte det den 30.11.2025. Dette er i tråd med utlysningen på Mercell, der kontakten har en byggetid på 18 måneder.» Syljuåsen inngav en detaljert fremdriftsplan. I fremdriftsplanen er flere av arbeidene angitt med sluttdato etter 01.10.2025. Prøvedriftsperioden var i Syljuåsens fremdriftsplan satt til perioden 08.08.2025 til 22.01.2026. Overlevering var satt til 01.10.2025. Betonmast Innlandet AS (Betonmast) inngav også tilbud i anbudskonkurransen. Anbudssummen fra Betonmast var 33 221 509 kroner, inkludert mva. Til enkelte av postene var det tatt forbehold om pris – som ikke var lagt til i anbudssummen, dette gjaldt:

Post 40.04.44.2.5 – pris for alternativt produkt 242 087 kroner. Post 40.04.44.2.6 – pris for alternativt produkt 148 800 kroner Post 05.49 – «pris oppgitt i meter»

Betonmast vedla flere datablad til sitt tilbud. I sin miljøredegjørelse skreiv Betonmast blant at det skulle benyttes én borerigg fra år 2012 og én hjullaster fra 2005. For samtlige kjøretøy/utstyr skulle det benyttes diesel og alternativt HVO100-biodiesel. Sistnevnte ville medføre en merkostnad. I vedlagte avstandstabell fra Betonmast sin underleverandør sto det en oversikt over avstanden til de ulike materialenes produsenter. I tildelingsbrev av 11.06.2024 ble Betonmast Innlandet AS tildelt entreprisen. Tilbyderne ble rangert etter en «en lineær vurdering på kostnad, og en skjønnsmessig vurdering av fremdrift, organisasjon, referanseprosjekter og redegjørelse for maskiner/transport:

Betonmast vant konkurransen med 0,12 poengs margin foran Syljuåsen.

Karensperioden ble satt til 10 dager. Samme dag som tildelingsbrevet ble sendt, hadde kommunen utarbeidet et notat over evalueringen. I notatet fremgår blant annet at: Hvert kriterium blir gitt poeng på skala 1-10 hvor 1 er lavest, 5 middels og 10 er best besvarelse. (…) Fremdrift: Her er det levert oversiktlige overordnede planer fra alle tilbydere. Alle tilbydere leverer planer som er i henhold til frister i Kontraktsgrunnlaget kapittel E.

Konklusjon

Full score til alle leverte planer Tilbudt organsiasjon/CV: Her er det vurdert særskilt for nøkkelfunksjoner prosjektleder og anleggsleder. Konklusjon er at HAB, Betonmast og Veidekke leverer best på funksjonærteam, og får full score - 10 poeng grunnet best utdanning, mest erfaring og personlige referanseprosjekter med best relevans i forhold til oppdraget. Syljuåsen gis 9 poeng målt opp mot best score. Multibygg og TH Johansen og sønner gis 8 poeng målt opp mot topp score. Referanser: Betonmast, Syljuåsen, Veidekke og HAB leverer flere referanser for oppdrag med tilsvarende kompleksitet og størrelse, og gis full score på kriteriet. Multibygg og TH Johansen og sønner leverer gode referanser, men gis 9 poeng målt mot andre besvarelser. Redegjørelse for maskiner og transportbehov: Betonmast, Veidekke, TH Johansen og sønner og HAB gis 5 poeng for besvarelse. Syljuåsen får 6 poeng og Multibygg 7 poeng.

Syljuåsen påklaget tildelingsbeslutningen 14.06.2024. Kommunen avviste klagen og fasthold tildelingsbeslutningen 09.07.2024. Evalueringen ble utdypet i dette brevet. Det ble også påpekt angivelige avvik fra Syljuåsens side, knyttet til Syljuåsens fremdriftsplan. Syljuåsen ba i brev fra sin advokat blant annet om en nærmere redegjørelse for evalueringen og tildelingen, i et brev av 10.07.2024. I brev fra kommunens advokat av 30.08.2024 avviste kommunen Syljuåsens innsigelser. Det ble også på pekt at:

Overtakelsesdato i Syljuåsen sin fremdriftsplan, er dermed i praksis en delovertakelse. Overtakelse av hele bygget vil være 8 uker etter frist satt i konkurransegrunnlaget. Dette er et avvik som etter oppdragsgivers vurdering er vesentlig og skulle ha medført at Syljuåsens tilbud skulle ha vært avvist.

Etter ny korrespondanse opprettholdt kommunen tildelingsbeslutningen. Begjæring om midlertidig forføyning ble sendt til tingretten 06.09.2024. Tilsvar fra kommunen forelå 13.09.2024. Det oppstod tvist mellom partene om bevisfremleggelse, som resulterte i at retten 20.11.2024 avsa kjennelse om dette. I kjennelsen fikk Syljuåsen ikke medhold i at krav om opplysninger som ble ansett som taushetsbelagte, skulle legges frem. Kommunen avviste Syljuåsens tilbud i brev av 02.12.2024. Det ble anført at tilbudet inneholdt vesentlige avvik knyttet til overholdelse av sluttfrist 01.10.2025. En gang før jul 2024 utarbeidet kommunen en ny evaluering av tilbudene fra Syljuåsen og Betonmast. Den nye evalueringen ble lagt frem for retten og Syljuåsen 02.01.2025. I den nye evalueringen var Betonmast sitt forbehold om pris knyttet til enkeltposter, og sum for regningsarbeider, lagt til pristilbudet. For Syljuåsen var forbeholdet om 2% prisstigning og regningsarbeider lagt til det opprinnelige pristilbudet. Et beløp for en enkeltpost (inntakskabel Elvia) var trukket fra. I den nye vurderingen av pris fikk Betonmast 7 poeng. Syljuåsen fikk 6,83 poeng.

Når det gjaldt de andre tildelingskriteriene, hadde kommunen i den nye evalueringen trukket Syljuåsen fem poeng for avvik knyttet til fremdriftsplan. Samlet sett gav kommunens nye evaluering Syljuåsen 9,08 poeng. Betonmast fikk 9,63. Differansen hadde økt til 0,55. Rettsmøte til behandling av begjæringen om midlertidig forføyning ble gjennomført i Gjøvik tinghus 08-09.01.2025. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Det vises til rettsboken. Saksøker, Syljuåsen AS – har hovedsakelig argumentert slik: Vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. Det er enighet om at det foreligger sikringsgrunn. Hovedkravet er at tildelingen er ugyldig på grunn av vilkårlighet og evalueringsfeil, som har påvirket rangeringen av tilbudene. Subsidiært anføres at det foreligger avlysningsplikt på grunn av motstrid og uklarheter i konkurransegrunnlaget.

Det er ikke grunnlag for å avvise Syljuåsens tilbud fra anbudskonkurransen. Avvisningen er en reaksjon på Syljuåsens forsøk på å stanse kontraktsinngåelse. Kommunen har forskjellsbehandlet tilbyderne ved å avvise Syljuåsen på grunn av små tastefeil i fremdriftsplanen. Andre tilbydere har ikke blitt trukket for større avvik. Avvisningen er uansett fremsatt for seint. Tildelingen skjedde 11.06.2024. Begjæringen om midlertidig forføyning ble tatt ut 06.09.2024. Avvisningen kom først 02.12.2024. Dersom Syljuåsen avvises, må Betonmast også avvises – som følge av vesentlige avvik i deres tilbud. Den opprinnelige tildelingen er beheftet med flere feil. Evalueringen er ikke i samsvar med tildelingskriteriene. Evalueringsnotatet og forklaringer fra kommunen viser at de ikke har forholdt seg til tildelingskriteriene. Tildelingskriteriene skal tolkes objektivt og i lys av hvordan en opplyst og normalt påpasselig tilbyder forstår kriteriene. Syljuåsen skulle fått 10 poeng på klima og miljø som beste tilbyder. Betonmast burde blitt trukket for gamle maskiner og uforpliktende tilbud, lengre avstander, med mer.

Syljuåsen ville ha vunnet dersom Betonmast fikk 4 poeng på klima og miljø, 9 poeng på organisasjon/CV, og Syljuåsen 10 poeng på klima og miljø. Evalueringen av pris er fortsatt ikke gjort i samsvar med konkurransegrunnlaget. Kommunen har erkjent at priskriteriet er feiltolket og forsøkt å rette dette opp i ny evaluering, men Syljuåsen mener at kommunen fortsatt ikke forholder seg til tildelingskriteriene. Kommunen ser bort ifra nattarbeid selv om dette er etterspurt. Evalueringen er tilpasset Betonmast, som har doble timepriser for nattarbeid. Kommunen har heller ikke tatt hensyn til påslagsprosenter for materiell og underentreprenører, og de har prissatt forbehold i Betonmast sitt tilbud uten å gjøre en worst case-vurdering. Syljuåsen har sett på en simulering som viser at hvis man legger inn et forholdsmessig volum på nattarbeid, som er halvparten av volumet for kveldsarbeid, vil det skille om lag 500 000 kroner for regningsarbeid i Syljuåsens favør. Transportavstander og maskinpark er ikke evaluert i samsvar med konkurransegrunnlaget. Kommunen har evaluert kriteriene vilkårlig.

Syljuåsen har ikke fått tilstrekkelig uttelling for å svare fullgodt på oppgaven.

Kommunens vitne forklarte at de så på "helheten" og hvor produkter produseres. Konkurransegrunnlaget kan ikke tas til inntekt for en slik tolking. Kommunens klima- og miljøkriterium må forstås slik at transportavstander er fra leverandør, ikke produsent. Syljuåsen påpeker at de har valgt lokale underentreprenører for å møte miljøkrav, men at dette ikke har fått noen uttelling i evalueringen. Syljuåsen ble trukket for små avvik i fremdriftsplanen, mens andre tilbydere ikke ble trukket for større avvik. For eksempel har Hab lagt opp til overtakelse etter kontraktens sluttfrist. Veidekke har også tatt forbehold i sin fremdriftsplan. Kommunens nye evaluering av fremdriftsplan er ikke komplett, og det foreligger ikke noen skriftlig begrunnelse for den nye evalueringen. Poengscore er gitt ut fra et uegnet og uklart tildelingskriterium. På grunn av uklarhetene burde ikke fremdrift vært et kriterium i den nye evalueringen. Fremdrift er et uegnet tildelingskriterium slik det er oppstilt. Det er ikke klart hva som skulle evalueres og hva som ville bli premiert.

Syljuåsen er trukket for at anleggsleder har mindre erfaring, mens Betonmast har fått full score selv om de ikke tilbyr noen med høyere formalkompetanse. Betonmast skulle ha vært trukket i poeng for dette. Siden kvalifikasjonskravet er identisk, er det vanskelig å forstå hva som skulle vurderes under dette kravet. Det foreligger uklarheter og motstrid i informasjon om hvilket regelverk som skulle gjelde for konkurransen, priskriteriet, klima- og miljøkriteriet, fremdriftskriteriet og organisasjonskriteriet. Dette har ført til vilkårlige evalueringer. Det foreligger derfor avlysningsplikt. Oppdragsgiver må sørge for å utarbeide et konkurransegrunnlag som oppfattes entydig og dermed gir like konkurransevilkår. Entreprenørene har tilbudt svært forskjellige maskinparker og transportavstander, noe som tilsier at kommunen ikke har vært klar nok på hva som ville bli evaluert. Kommunen har ikke evaluert realiteter, og at de har innbydd til taktisk tilbudsskriving. Syljuåsen har brukt mye tid og ressurser på å få innsyn i tilbudene, noe som har vært nødvendig for å overprøve anskaffelsesprosessen.

Sein avvisning og reevaluering bør få betydning for sakskostnadene. Syljuåsen fikk gjennomslag ved at enkelte entreprenører samtykket til innsyn. Kommunen forsøkte å få slikt samtykke før Syljuåsen presset på og krevde en kjennelse fra tingretten.

Syljuåsen hadde ikke innsigelser til kommunens kostnadsoppgave. Syljuåsen AS sitt ønskede resultat i saken: 1.

Gjøvik kommune forbys å inngå kontrakt med valgte tilbyder til det er rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen er i strid med forskrift om offentlige anskaffelser.

• 2.

Syljuåsen AS tilkjennes sakskostnader.

Saksøkte, Gjøvik kommune – har hovedsakelig argumentert slik: Det er ikke grunnlag for midlertidig forføyning. Kommunen bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn, men vilkåret om sannsynliggjøring av hovedkrav er ikke oppfylt. Syljuåsen bærer bevisbyrden. Eventuell tvil må tale i favør av kommunen. Syljuåsens tilbud er avvist. Vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene medfører avvisningsplikt. Avvik foreligger dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene. Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt. Dette følger av norsk rettspraksis og av EUdomstolen. Ordlyden har stor vekt, og bransjepraksis vil ha betydning. Tilbud skal tolkes objektivt. Leverandøren har risikoen for at tilbudet er tilstrekkelig klart. Leverandøren er bundet av egen feilskrift. Ferdigstillelse til angitt dato er et viktig krav. I kontraktsgrunnlaget er det angitt at frister i Mercell skal tilfredsstilles. Syljuåsens tilbud inneholder avvik, sett opp mot konkurransegrunnlagets regulering av ferdigstillelse.

Syljuåsen har i sin fremdriftsplan angitt overlevering til 01.10.2025, men har lagt opp til arbeider etter denne datoen. Dette inkluderer grunnarbeider, stålkonstruksjoner, lås og beslag, og tømrerarbeider. Syljuåsens overlevering 01.10.2025 vil kun være en deloverlevering, noe konkurransegrunnlaget ikke åpner for. Dette gir Syljuåsen en konkurransefordel med 8 uker ekstra byggetid. Dette utgjør et vesentlig avvik og det foreligger derfor avvisningsplikt. Konsekvensen av avvisningsplikt er at Syljuåsen ikke kan tildeles kontrakt, uavhengig av om avvisning faktisk er gjennomført eller ikke. Tidspunktet for avvisning har ingen betydning. Avviket ble uansett varslet allerede i forbindelse med klagebehandlingen. Anførselen om at Betonmast sitt tilbud må avvises, må avvises, som for seint fremsatt. Syljuåsen har uansett ikke rettslig interesse i å få dette avgjort. Tildelingen/evalueringen er i samsvar med regelverket om offentlige anskaffelser

Oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn i forbindelse med offentlige anskaffelser. Dette tilsier at retten har en begrenset overprøvingsadgang. Tildelinger skal som hovedregel bare settes til side dersom feil kan ha hatt betydning for utfallet for saksøker. Lovens formål tilsier at man ikke unødig pålegger oppdragsgiver å utlyse på nytt eller gjøre en ny tildeling. Tildelingskriteriet pris er korrekt anvendt. Kriteriet består av tilbudssum, timepriser og påslag. Kommunen vurderte opprinnelig også timepriser og påslag, men tok det ikke med i evalueringssummen da det ikke påvirket rangeringen. Feilen er rettet ved kommunens reevaluering. Det er innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet å vekte kategoriene for timepriser til 1 enhet for hver kategori. I reevalueringen er det satt høyere tall per enhet, for å vise at dette ikke påvirker resultatet. Den korrigerte prisevalueringen påvirker ikke rangeringen. De øvrige tildelingskriteriene skulle vurderes skjønnsmessig. Syljuåsens anførsel om feil i poengsettingen må avvises, som for seint fremsatt.

Evalueringen av klima- og miljøkonsekvenser ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet. Det var det totale inntrykket av tilbudene som skulle evalueres, og det er det som er gjort. Evalueringen av fremdriftsplanen vurderer rekkefølgen på arbeidene og om det er lagt opp til et løp som tilsier at arbeidene vil bli ferdigstilt til angitt tidspunkt. Kommunen mener at det er anledning til å evaluere tilbudt nøkkelpersonell under tildelingskriteriet, selv om det også er stilt kvalifikasjonskrav om kompetanse for nøkkelpersonell. Syljuåsens anførsel om Betonmast må trekkes i poeng under dette kriteriet må avvises, som for seint fremsatt. Tilbyderen kan ikke påberope avvik og forbehold som er beskrevet andre steder i tilbudet. Under enhver omstendighet foreligger det ingen avvik i Betonmast sitt tilbud. Dette gjelder også databladene. Avvik i Multibyggs fremdriftsplan har ikke hatt betydning for utfallet av konkurransen. Kommunen mener at det ikke er begått noen brudd på kravet til likebehandling og at det ikke foreligger noen avklaringsplikt.

Kommunen mener at det ikke foreligger noen plikt til å avlyse konkurransen. Det var ikke uklart hvilke regler som kommer til anvendelse for konkurransen. Anskaffelsen er kunngjort etter anskaffelsesforskriften del II. En anbudskonkurranse kan gjennomføres innenfor rammene av en tilbudskonkurranse. Tildelingskriteriene er ikke uklare. Eventuelle uklarheter har uansett ikke hatt betydning for tildelingen av kontrakten. Anførselen om at det er motstrid i konkurransegrunnlaget må avvises, som for seint fremsatt. Kommunen ber om at det settes en frist på 14 dager til å ta ut søksmål om lovligheten av tildelingsbeslutningen dersom retten tar begjæringen til følge. Kommunen har krav på å få dekket sine sakskostnader, fullt ut. Avvisningen ble varslet allerede i august 2024. Reevalueringen som er lagt fram er ikke en offisiell reevaluering, men en illustrasjon, for å vise at Syljuåsen uansett ikke ville vunnet konkurransen. Kommunen har innsigelser til Syljuåsens kostnadsoppgave. Det er brukt for mange timer. Dette gjelder særlig antall timer som er medgått frem til begjæringen om midlertidig forføyning ble sendt til retten.

Saksøkte, Gjøvik kommune, sitt ønskede resultat i saken: 1. Gjøvik kommune frifinnes 2. Gjøvik kommune tilkjennes sakskostnader

Rettens vurdering

• 1.

Innledning

Retten viser til følgende sitat fra Borgarting lagmannsretts sak LB-2024-49405: Tvistelovens regler om midlertidig forføyning gjelder ved offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd. For å få medhold i begjæringen om midlertidig forføyning må Veidekke sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1. Det er ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn. Hovedspørsmålet i saken er om det er sannsynliggjort et hovedkrav. For å konstatere at hovedkravet er sannsynliggjort, må lagmannsretten ved en prejudisiell vurdering finne det mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at han ikke vil det, jf. eksempelvis Rt-2012-277. Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Eksistensen av et hovedkrav er

her avhengig av at det er sannsynliggjort både at kommunens tildelingsbeslutning er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og at retten vil bruke sin skjønnsmessige kompetanse til å sette beslutningen til side i en fremtidig rettssak. Sistnevnte beror på om oppdragsgivers brudd på regelverket kan ha påvirket valg av tilbud, jf. blant annet Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 67 og Dragsten, Offentlige anskaffelser,2013, side 642.

I vår sak er det heller ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn. På lik linje med lagmannsrettens sak er spørsmålet om det er sannsynliggjort et hovedkrav. Syljuåsen har anført to hovedkrav. Det prinsipale hovedkravet er et at tildelingen til Betonmast er ugyldig og i strid med anskaffelsesregelverket. Det subsidiære hovedkravet er at konkurransen må avlyses. På samme måte som i den siterte avgjørelsen fra lagmannsretten, er det krevet en midlertidig forføyning for å midlertidig forhindre kontraktsinngåelse mellom kommunen og Betonmast, inntil det er rettskraftig avgjort om Syljuåsens hovedkrav fører frem. I vår sak er et hovedkrav i tillegg avhengig av at det ikke er sannsynliggjort at det foreligger avvisningsplikt opp mot Syljuåsens tilbud. Dersom det foreligger avvisningsplikt, vil det bare kunne foreligge et hovedkrav, dersom det i tillegg foreligger avlysningsplikt. Som følge av dette er det naturlig at retten først vurderer om det foreligger avvisningsplikt. 2. Vurderingen av hovedkrav 2.1. Avvisning av Syljuåsen sitt tilbud Det følger av FOA § 9-6

(1) b) at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Avvik foreligger «dersom oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Dette med å kreve oppfyllelse knytter seg til prosessen etter konkurransen, altså i forbindelse med kontraktsinngåelsen og selve utførelsen av arbeidet. De anførte avvikene knytter seg til Syljuåsens fremdriftsplan, supplert med en opplysning om fremdrift i et notat om fremdrift. Følgende poster i fremdriftsplanen har sluttdato etter fristen som fremgikk av konkurransegrunnlaget:

Tilbakefylling rundt bassenger klart for stillas til tømrerarbeider – sluttdato 17.10.2025 Anleggsgartnerarbeider – sluttdato 03.10.2025 Rigler utvendig for kledning – sluttdato 14.11.2025 Vannbrett og beslag på sokkel for rekkverk og over dører – sluttdato 22.10.2025 Montering av ståldør – sluttdato 20.10.2025 Utvendig kledning – sluttdato 21.11.2025

Anskaffelsesdokumentene er klare. Sluttdato var satt til 01.10.2025. Syljuåsens håndtering av angivelse av avslutning av arbeidet er meget tvetydig. I sin fremdriftsplan har Syljuåsen skrevet inn flere arbeid som gikk ut over 01.10.2025. Dette taler for at Syljuåsen var innstilt på å jobbe lengre enn det kommunens bestilling tilsa, og at det er snakk om forbehold som avviker i slik grad at kommunen ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlaget. Dette underbygges av notatet hvor Syljuåsen i setningsform har skrevet at arbeidet skal avsluttes 30.11.2025. Samtidig kan fortsettelsen tolkes som en misforståelse, siden det står at denne sluttdatoen er i tråd med utlysningen på Mercell – noe den helt klart ikke er. Forklaringen fra partsrepresentanten til Syljuåsen i retten underbygger sistnevnte teori. Ut ifra disse momentene er det meget vanskelig å konkludere. Det er kommunen som har fremmet kravet om avvisning. Det er dermed også kommunen som bærer bevisbyrden for å sannsynliggjøre dette.

Avgjørende for retten er at Syljuåsen ikke har tatt forbehold om fremdrift i skjemaet over fremdrift og avvik, i kontraktsgrunnlaget – i tillegg til at Syljuåsen har forpliktet seg til å «overholde den angitt fremdrift i dette konkurransegrunnlaget (…)». Syljuåsens «kluss» med angivelse av fremdrift, kan dermed ikke anses som et dispositivt forbehold. Konkurransegrunnlagets punkt 4.2.1, kommer derfor ikke til anvendelse. I tillegg fremgår det også av fremdriftsplanen at overlevering skulle skje 01.10.2025. Retten er enig med Syljuåsen i at disse forpliktelsene medfører at Syljuåsen ikke ville kunne påberope seg slike «forsinkelser», som fremgår av Syljuåsen sitt tilbud. Motsatt medfører dette at kommunen fortsatt ville kunne ha krevet oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene, dersom den hadde akseptert Syljuåsens tilbud. En detaljert fremdriftsplan skulle uansett utarbeides i forbindelse med kontraktsinngåelsen. Det fremgår også uansett av konkurransegrunnlaget at «Tilbyderen ville ikke kunne gjøre gjeldende avvik og forbehold beskrevet andre steder i tilbudet».

Konklusjonen er at det ikke foreligger avvik, og dermed heller ikke vesentlig avvik. Kommunen har ikke plikt til å avvise Syljuåsens tilbud. 2.2 Tilsidesettelse av evalueringen/tildelingen FOA § 8-11, om tildelingskriterier, lyder slik: (1) Oppdragsgiveren skal velge tilbud på grunnlag av objektive tildelingskriterier som skal angis i prioritert rekkefølge i anskaffelsesdokumentene. (2) Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. Slike kriterier kan for eksempel være pris, kvalitet, livssykluskostnader, miljø, sosiale hensyn og innovasjon. Tildelingskriteriene skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet.

(3) Oppdragsgiveren kan bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, forutsatt at vurderingstemaet har tilknytning til leveransen. (4) Oppdragsgiveren skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium.

Igjen vises til LB-2024-49405: Ved utformingen av og evalueringen opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver – som står nærmest til å vurdere hva som dekker dennes behov – et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i begrenset grad kan overprøve, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 67 og eksempelvis HR-20221964-A avsnitt 54. Selv om dette innebærer et handlingsrom for oppdragsgiver, kan domstolen prøve om skjønnsutøvelsen er sterkt urimelig, usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, jf. Rt-2007-1783 avsnitt 44 og KOFA-2018-246 avsnitt 37. Retten kan derimot ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet, se til illustrasjon LB-2017-100799. (rettens utheving)

Retten bør ikke bruke sin kompetanse til å tilsidesette beslutninger som ikke har hatt noen som helst betydning for den aktuelle saksøkerens eget tilbud eller den beslutningen som er fattet (LH-2021-49375). Beviskravet er ikke særlig strengt. Det er tilstrekkelig med en «nærliggende faktisk mulighet» for at feilen kan ha hatt betydning, for at det skal være saklig grunn til å sette til side en tildeling (LE-2011-40623). Rettens prøving knytter seg altså til evalueringen av Syljuåsen opp mot Betonmast, som ble tildelt entreprisen, siden det bare Betonmast som fikk høyere poengsum enn Syljuåsen. Priskriteriet I vår sak har Syljuåsen innsigelser til evalueringen av både priskriteriet, som skulle telle 70%, og de øvrige kriteriene (klima, miljø, fremdriftsplan, organisasjon og referanser), som skulle telle 30%. Under rubrikken «Type kriterium» er priskriteriet kort beskrevet som «Pris inkludert opsjoner».

Dette er under rubrikken «Krav/vurderingsgrunnlag», utdypet slik at «Det er tilbudssum med opsjoner som danner grunnlag for evalueringen av pris.» Dette tilsier at faktorer som enhets-/timepriser og påslagsprosenter, ikke er en del av evalueringsgrunnlaget. På den annen side følger det av kontraktsgrunnlaget enhetspriser inngår i tildelingskriteriene. Påslagsprosent for regningsarbeider skulle også oppgis. Kommunen har ikke vært konsekvent i sin oppfatning av om enhetspriser og påslagsprosenter skulle være en del av evalueringsgrunnlaget. For retten ble det til slutt

anført at det er tilfellet. Retten legger til grunn at disse faktorene også skulle evalueres, selv om det ikke fremgikk av den delen av konkurransegrunnlaget som det ville vært mest naturlig å kunne lese det, nemlig tabellen i konkurransebeskrivelsens del 6. Konkurransegrunnlaget må sees i sammenheng. Punkt 6.1 taler også for at enhetspriser skulle evalueres. Det samme gjør ordlyden i skjema hvor tilbyderne skulle fylle ut enhetspriser. Retten har sett hen til de fremlagte sammenstillingene av Syljuåsen og Betonmast sine pristilbud. I den opprinnelige vurderingen, hvor enhetspris og påslagsprisen ikke var med, kom Betonmast best ut på pris, med en margin på 1 035 092 kroner. Det var heller ikke lagt til noe for Betonmast sine forbehold knyttet til materiell og underentreprenører (post 40.04.44.2.5, 40.04.44.2.6 og 05.49) noe som ifølge konkurransebeskrivelsen skulle gjøres ut ifra en worst case-vurdering. Dersom denne vurderingen hadde blitt stående, ville det klart pekt i retning av sterk urimelighet, og det ville vært i strid med konkurransegrunnlaget, jf. over. Retten har også sett hen til kommunens reevaluering.

I denne beregningen har man lagt til for regningsarbeider og Betonmast sine forbehold knyttet til materiell og underentreprenører, noe som ifølge konkurransebeskrivelsen – med pris i form av selvkost pluss mva. Summen for regningsarbeider ble beregnet ved å legge sammen samtlige enhetspriser som oppgitt av henholdsvis Betonmast og Syljuåsen, i henhold til skjemaet for enhetspriser som tilbyderne skulle fylle ut som del av konkurransen – for arbeid utført mellom kl. 06.00 til 17.00, og for perioden kl. 17.00 til 23.00. For Syljuåsen har man lagt til 2% prisstigning i henhold til Syljuåsens forbehold. I tillegg er det trukket fra en sum for kostnaden til en inntakskabel, siden det er Elvia som gjør arbeidet uansett hvem som får kontrakten. Ut ifra denne nye evalueringen, blir Betonmast sin korrigerte pris 36 096 927 kroner. Syljuåsen sin pris blir 36 995 729 kroner. Differansen reduseres til 898 803 kroner. Syljuåsen har anført at det er urimelig å ikke ta hensyn til nattarbeid i sammenstillingen av enhetspriser for regningsarbeid, og å beregne enhetspriser uten volum (bare med én time per enhetspris).

Dette vil ha betydning for Syljuåsen fordi Betonmast har dyrere enhetspriser ved nattarbeid. Ut ifra bevisførselen mener retten det er mer sannsynlig at det blir utført lite eller intet nattarbeid. På dette punktet går tvilen utover Syljuåsen. På den annen side fremgikk det klart av enhetsprisskjemaet, som inneholder nattarbeid skulle fylles ut «komplett», og at «enhetspriser inngår i vurderingen av tilbudet». Retten mener derfor at kommunen ikke

hadde adgang til å se helt vekk i fra enhetspriser ved nattarbeid. Samtidig er retten ikke enig i at Syljuåsen hadde «krav» på at man inkluderte et «forholdsmessig» volum på natt, slik det ble prosedert på i retten. Her spiller det innkjøpsfaglige skjønnet inn. Kommunen hadde heller ikke adgang til å beregne kostnadene ved Betonmast sine forbehold knyttet til materiell og underentreprenører, ved å kun legges de til som kostpris pluss mva. Årsaken til dette er at det fremgår direkte av konkurransegrunnlaget at vurderingen skulle bli basert på et worst case. Til sist har retten sett hen til beregninger som foretatt av kommunen, jf. hjelpedokument som ble fremlagt under andre rettsdag. Etter dette har man lagt inn forskjellig volum for regningsarbeidene. Dette inkluderer også én time nattarbeid per enhet. Retten overprøver ikke dette, som følge av det innkjøpsfaglige skjønnet. Dagarbeidet er lagt inn med dobbelt volum av kveldsarbeidet, noe som for retten ikke fremstår som sterkt urealistisk. For Syljuåsens del er det lagt til for prisstigning på regningsarbeidet.

Det er også lagt til påslag på 50% for postene som gjelder materialer og Betonmast sine underleverandører, i tillegg til 100 000 kroner for maling. Etter denne siste beregningen er Syljuåsens tilbud korrigert til 42 726 130 kroner. Betonmast sitt korrigerte tilbud er på 42 573 694. Kommunen understrekte at dette ikke var en offisiell evaluering, men en worst case-illustrasjon. Etter denne er det kun 152 436 kroner som skiller de to tilbudene. I poeng ville dette gitt 7 poeng til Betonmast og 6,98 poeng til Syljuåsen. Etter å ha forsøkt å kartlegge pristilbudene nærmere, er rettens konklusjon så langt at det foreligger momenter i evalueringen som peker i retning av sterk urimelighet, men at nærmere undersøkelser og justeringer av prisforholdene viser at Syljuåsen uansett ikke ville fått høyere poengsum enn Betonmast. Retten skal deretter vurdere evalueringen av de øvrige tildelingskriteriene. Ved sin vurdering tar retten utgangspunkt i at vurderingen av samtlige tildelingskriterier utenom pris er «skjønnsmessig ut i fra besvarelse», men at kriteriene ikke kan gi kommunen ubegrenset valgfrihet (FOA § 8-11 (2), siste setning).

Til forskjell fra priskriteriet, har kommunen større spillerom for helhetsvurderinger av svarene, ved disse kriteriene. Klima og miljø For klima- og miljøkriteriet fikk Syljuåsen 6 poeng, mens Betonmast fikk 5 poeng. Syljuåsen har reagert på at ikke hele skalaen opp til 10 poeng ble brukt under dette kriteriet. «10 er best besvarelse», ifølge evalueringsnotatet. Betyr dette at kommunen har

bundet seg til at den beste besvarelsen for hvert kriterium skulle få 10 poeng? For samtlige andre underkriterier har «vinneren» fått 10 poeng. Dette taler for at hele poengskalaen mot 10 poeng skulle vært brukt. I retten ble det fra kommunens side blant annet forklart at ingen av tilbyderne hadde en «perfekt» klima- og miljøbesvarelse, og at det alltids var potensiale for forbedring. Retten mener at kommunen hadde adgang til å ikke gi den beste besvarelsen 10 poeng. Dette skyldes at det er tydelig angitt i konkurransegrunnlaget at vurderingen er «skjønnsmessig». Evalueringsnotatet ble laget etter konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget må få større vekt ved vurderingen av hva kommunen hadde adgang til ved evalueringen, enn ordlyden i evalueringsnotatet. Rettslig sett er oppdragsgiver heller ikke forpliktet til å bruke de samme poengberegningsmetodene på ulike tildelingskriterier (KOFA-2019-203). Retten er enig med Syljuåsen i at det burde tale imot Betonmast at de tilbød to maskiner som var eldre enn 10 år gamle. Dette strider mot kontraktsgrunnlagets punkt C1.1, og har åpenbar tilknytning til klima og miljø.

Det fremgår ikke av evalueringsnotatet om det er tatt hensyn til dette. Vitnet fra kommunen som ble utspurt om dette kommenterte at det er snakk om et avvik, men retten er ikke sikker på om vedkommende mente at kommunen også faktisk hadde trukket Betonmast for dette forholdet. Ut over dette viker retten tilbake for å overprøve den konkrete poengsettingen. Igjen, vurderingen er skjønnsmessig. Retten har ikke gode forutsetninger for å vurdere hvilke maskin(-parker), som samlet sett er mest skånsomt for klimaet og miljøet. Retten har like vel merket seg at kommunen i sitt hjelpedokument har illustrert hvordan evalueringen ville falt ut dersom man hadde gitt 10 poeng til Syljuåsen, og kommer tilbake til dette under. Fremdriftsplan Samtlige tilbydere fikk høyest mulig poengsum, 10. Hva som faktisk skulle vurderes under punktet om fremdriftsplan, har ikke vært særlig tydelig forklart, hverken i konkurransegrunnlaget eller i retten. Besvarelsene var meget forskjellige i detaljnivå. I sin reevaluering har kommunen trukket Syljuåsen med 5 poeng for avvik ved fremdriftsplanen.

Selv om retten mener at dette ikke utgjorde grunnlag for avvisning, er det legitimt å trekke Syljuåsen for disse avvikene. Det er åpenbart at det som del av vurderingen av fremdrift, var saklig å ta hensyn til om fristene for sluttdato var overholdt. Organisasjon Syljuåsen fikk 9 poeng for sin organisasjon og tilbudt personell. Betonmast fikk 10. Denne vurderingen har retten ikke grunnlag for å overprøve, da retten ikke har grunnlag for å overprøve kommunens vurdering av slik som CV/kompetanse/faglig styrke, hos de ansatte ved entreprenørfirmaene.

Referanser Både Syljuåsen og Betonmast fikk 10 poeng for sine referanseprosjekter. Retten har ikke grunnlag for å overprøve dette, av samme grunn som det som ble nevnt om organisasjonene. Samlet sett fikk både Syljuåsen og Betonmast 2,63 poeng etter de øvrige tildelingskriteriene, som til sammen telte 30% ved evalueringen. For hvert underkriterium ble det brukt en poengskala fra 1 til 10. Brudd på likebehandlingsprinsippet Retten ser så på Syljuåsens anførsler knyttet til brudd på likebehandlingsprinsippet (anskaffelsesloven § 4). Anførselen om brudd på likebehandling i forbindelse med at det bare var Syljuåsens tilbud som ble avvist, vil ikke lenger være aktuell, siden retten kom til at det ikke foreligger avvisningsplikt. Anførselen om at kommunen ikke har gjort en tilstrekkelig worst case-vurdering ved prissetting av forbehold i Betonmast sitt tilbud, er vurdert ved vurderingen av evalueringen av pris over. Det samme gjelder anførselen om forskjellsbehandling hva gjelder evaluering etter klima- og miljøkriteriet.

Syljuåsen har også anført at det foreligger ulovlig forskjellsbehandling siden Gjøvik kommune har tillatt Betonmast å ettersende dokumentasjon etter tilbudsfristen. Dette knytter seg til noen datablad som Betonmast vedla sitt tilbud, som Syljuåsen mener inneholder avvik fra mengdebeskrivelsen og angitte krav. Slik retten forstod bevisførselen rundt disse omstendighetene, har kommunen, etter at Syljuåsen påpekte at databladene angivelig inneholdt avvik, forsøkt å muntlig avklare med Betonmast, om databladene var en del av tilbudet eller ikke. Betonmast er slik sett gitt mulighet til å forbedre sitt tilbud, da man fikk muligheten til å fjerne et mulig avvik. Kommunen har ikke gitt andre tilbydere tilsvarende muligheter. For eksempel fikk Syljuåsen aldri mulighet til å korrigere datoene som fremgikk av deres fremdriftsplan. Retten mener dette utgjør en ulovlig forskjellsbehandling. Retten har ikke oppfattet at den konkrete betydningen av denne forskjellsbehandlingen for utfallet av konkurransen, har vært gjenstand for tydelig bevisførsel.

Samlet vurdering av evalueringen Retten har identifisert enkelte avvik ved evalueringen/saksbehandlingen fra kommunens side, som taler for at evalueringen bør settes til side. Det vises til at den opprinnelige vurderingen av pris manglet viktige faktorer som enhetspriser (inkludert for nattarbeid), påslagsprosenter, Betonmast sine forbehold, manglende worst case-betraktning, og bruddet på likebehandling.

Selv om disse momentene, i det minste samlet sett, taler for at skjønnsutøvelsen ved evalueringen var sterkt urimelig, usaklig eller vilkårlig, og i strid med ett av de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4 (likebehandling), kan ikke retten se at det er en nærliggende faktisk mulighet for at disse faktorene kan ha påvirket valg av tilbud. Det avgjørende for denne konklusjonen har vært kommunens illustrasjoner i form av ny evaluering, og hvordan evalueringen ville slått ut dersom man korrigerte i henhold til Syljuåsens anførsler. Dette viser at selv dersom samtlige nevnte momenter tas i betraktning, forutsatt at Syljuåsen trekkes for fremdriftsplan og får høyest mulig poengsum for klima og miljø, ville Betonmast fortsatt vunnet konkurransen, med 0,03 poengs margin. Retten kan heller ikke se at bruddet på likebehandling mest sannsynlig ville ført til at konkurransen hadde fått et annet utfall. Det prinsipale hovedkravet, om at tildelingen til Betonmast er ugyldig og i strid med anskaffelsesregelverket, er ikke sannsynliggjort. 2.3.

Avlysning Det subsidiære hovedkravet er at det foreligger avlysningsplikt, som følge av uklarheter og motstrid i konkurransegrunnlaget. Avlysningsplikt er ikke regulert i anskaffelsesloven eller FOA. Det følger av rettspraksis fra norske domstoler og EU-domstolen at feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget kan gi oppdragsgiver en plikt til å avlyse konkurransen (f.eks. LH-2023-18494). Vilkårene for avlysningsplikt kan deles i tre, kumulative vilkår: 1. Det påvises feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget. 2. Feilene/uklarheten kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. 3. Feilene/uklarheten kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen. I denne saken er det det tredje vilkårets andre alternativ om påvirkning på utfallet av konkurransen, for Syljuåsens vedkommende, som vil være det relevante å vurdere. Ved vurderingen av om tildelingskriteriene er tilstrekkelig presise, skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravenes konkrete rekkevidde (HR-2022-1964-A).

Retten er enig med Syljuåsen i at det foreligger enkelte feil/uklarheter/motstrid i konkurransegrunnlaget. Konkurransebeskrivelsen angir at konkurransen er regulert av FOA del I og del II. Ifølge

§ 8-3 er det kun åpen eller begrenset tilbudskonkurranse som er tillatte anskaffelsesprosedyrer. Til tross for dette er det i konkurransebeskrivelsen også angitt at konkurransen avholdes etter prosedyren åpen anbudskonkurranse i henhold til FOA § 13-1 (1). Sistnevnte bestemmelse og konseptet «åpen anbudskonkurranse» hører til FOA del III. Angivelsen av priskriteriet var uklart og tvetydig. Det vises til drøftelsen om dette over, i kjennelsen. Klima- og miljøkriteriet er også noe uklart. Retten sikter særlig til formuleringen «transportavstand produkter». Syljuåsen har tolket dette slik at det gjelder transportavstanden fra leverandør, mens Betonmast har tolket det slik at det gjelder avstand fra produsent. Besvarelsene reflekterer dette, og er derfor meget forskjellige. Begge tolkninger er plausible og innenfor hva en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå. I retten ble det fra kommunens side forklart at det var transportavstander fra produsent som var riktig forståelse. På den annen side fremgår det av konkurransegrunnlaget at «transportomfang i forbindelse med varekjøp», skal dokumenteres.

Dette taler for at Syljuåsens tolking er riktig. På samme måte som ved vurderingen av om evalueringen skulle settes til side, er retten kommet til at feil/uklarheter/motstrid, ikke kan ha virket inn på utfallet av konkurransen. Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort en nærliggende faktisk mulighet for at Syljuåsen hadde vunnet over Betonmast, dersom kommunen hadde annonsert konkurransen som riktig type konkurranse, etter riktig forskriftshjemmel. Kommunens nye evaluering og illustrasjon av hypotetisk evaluering av priskriteriet, viser det samme. Dersom klima- og miljøkriteriet hadde blitt utformet uten slik uklarhet som nevnt, ville Syljuåsen fortsatt ikke vunnet over Betonmast. Dette er også illustrert ved kommunens hjelpedokument. Rettens konklusjon er at det subsidiære hovedkravet om avlysningsplikt, ikke er sannsynliggjort. 3. Sakskostnader Kommunen har vunnet og har som hovedregel krav på full erstatning for nødvendige kostnader ved saken (tvisteloven §§ 20-2

(1) og 20-5 (1)). Retten mener det foreligger slike tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Syljuåsen for dette ansvaret (§ 20-2 (3)). Det er spesielt vektlagt at Syljuåsen hadde god

grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom. Det vises til feilene/uklarhetene i konkurransegrunnlaget og avvikene ved evalueringen/saksbehandlingen fra kommunens side – blant annet forskjellsbehandlingen, men spesielt knyttet til priskriteriet. I tillegg ble saken bevismessig avklart etter saksanlegget. Det vises spesielt til kommunens nye evaluering. Fullgod forklaring av betydningen av kommunens nye evaluering, inkludert den siste illustrasjonen, kom først under rettsmøtet. Tvisteloven § 20-4 kommer ikke til anvendelse.

SLUTNING

• 1.

Gjøvik kommune frifinnes.

• 2.

Erstatning for sakskostnader tilkjennes ikke.

Adrian Norense Idehen