Vestfold tingrett: fallviltoppdrag ga ikke ugyldig vedtak

VESTFOLD TINGRETT

DOM

Avsagt:

02.10.2023 i Vestfold tingrett, Horten

Saksnr.:

Dommer:

Dommerfullmektig m. alminnelig fullmakt

Saken gjelder:

Ugyldig forvaltningsvedtak - avtale om fallviltarbeid

Pål Skarnes Jensen

Vilde Ødegård

Advokat Daniel Wikstøl

mot Færder kommune

Advokat Margrethe Løgavlen v/advokatfullmektig Anne-Mari Rustan Aas

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder spørsmålet om Færder kommunes vedtak av 15. mars 2023 er ugyldig og krav om erstatning for tap som følge av vedtaket. Saken er behandlet etter reglene om småkravprosess i tvisteloven kapittel 10. Dom i småkravsaker skal etter tvisteloven § 10-4

(4) kort forklare hva saken gjelder, gjengi partenes påstander og påstandsgrunnlag og redegjøre for de momenter som retten har lagt avgjørende vekt på. De mer omfattende kravene til dommers innhold i § 19-6 fjerde og femte ledd gjelder ikke.

1. Hva saken gjelder I Færder kommune ble det i 2018 etablert en ettersøks- og fallviltgruppe. Medlemmene av fallviltgruppen utfører etter avtale med Færder kommune ettersøk og håndtering av sykt og skadet storvilt, og utøver ansvaret kommunen har etter viltloven § 4 og 48, jf. forskrift om utøvelse av jakt, felling og fangst (utøvelsesforskriften) § 29. Pål Skarnes Jensen (saksøker) tok i juni 2021 kontakt med Færder kommune (saksøkte) og meldte interesse for å delta i ettersøksarbeid i kommunen. Kommunen informerte i e-post til Jensen av 29. oktober 2021 om at kommunen arbeidet med ny avtale fordi gjeldende avtaler utløp 31. desember 2021, og at kommunen ville søke etter ny ettersøksekvipasje når den nye avtalen var ferdig utarbeidet. I desember 2021 inngikk Færder kommune nye avtaler om ettersøk og fallviltarbeid med i alt syv personer som var del av fallviltgruppen. Disse bekreftet på e-post at de aksepterte vilkårene i de oppdaterte avtalene i desember 2021, og signering av avtalene skjedde i januar 2022. Den 7. januar 2022 utlyste Færder kommune oppdrag for ettersøks- og fallviltarbeid.

Jensen sendte søknad med vedlegg den 13. januar 2022. Det innkom totalt fire søknader. Tre søkere ble tilbudt avtale om fallviltarbeid. Jensen ble i brev fra Færder kommune av 8. februar 2022 informert om at kommunen ikke kunne tilby ham oppdragsavtale. I e-post av 14. februar 2022 til Færder kommune klaget Jensen over vedtaket og krevde erstatning. Den 21. april 2022 klaget Jensen saken inn for Sivilombudsmannen. I brev av 1. september 2022 meddelte Færder kommune at Jensens klage ville realitetsbehandles i kommunens klageorgan. Sivilombudet orienterte i brev av 30. september 2022 om at de grunnet kommunens behandling av klagen ikke da ville gå videre med Jensens klage. Den 3. mars 2023 ble det avholdt møte mellom Jensen og Færder kommune.

Det 15. mars 2023 ble Jensens klage behandlet i Hovedutvalget for kommunalteknikk. Kommunedirektøren innstilte på at klagen ikke skulle tas til følge. En representant fra Høyre innstilte på at klagen skulle tas til følge. Et enstemmig utvalg fattet vedtak om at kommunedirektørens innstilling skulle vedtas, sammen med et nytt punkt om at saken oversendes Statsforvalteren for endelig avgjørelse. Den 30. mars 2023 innga Jensen stevning til Vestfold tingrett. Tilsvar fra Færder kommune ble inngitt 10. mai 2023. I kjennelse av 30. mai 2023 avgjorde Vestfold tingrett at saken skulle behandles etter reglene for småkravprosess, jf. tvisteloven kapittel 9. Jensen anket avgjørelsen. Agder lagmannsrett avsa 7. juli 2023 kjennelse der anken ble forkastet. Det har for øvrig vært inngitt prosesskriv fra begge partene i saken. Partene har inngitt skriftlige utredninger knyttet til enkelte rettslige spørsmål i saken, jf. tvisteloven §10-2 (3). Utredningene inngår i rettens avgjørelsesgrunnlag. Rettsmøte til sluttbehandling ble avholdt 26. september 2023 i Vestfold tingretts lokaler i Horten.

Retten mottok forklaring fra partene, to vitner og ett sakkyndig vitne. Det ble foretatt dokumentasjon slik det fremgår av rettsboken med vedlagt dokumentsamling.

2. Saksøkerens påstandsgrunnlag Færder kommunes vedtak av 15. mars 2023 er ugyldig. Vedtaket må anses som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2, og forvaltningslovens regler om saksbehandling kommer derfor til anvendelse. Prinsipalt anføres det at fallvilt- og ettersøksmannskapet er å anse som arbeidstakere, ikke oppdragstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8. Samtlige kriterier oppstilt i arbeidsmiljølovens forarbeider som tilsier at det er tale om et arbeidsforhold er oppfylt. Sivilombudet har i sin uttalelse 2018/4579 konkludert med at fallviltjegere må anses som arbeidstakere, ikke oppdragstakere. Ansettelser er enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 annet ledd. Subsidiært anføres det at også engasjering av fallviltmannskapet som oppdragstakere er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a, jf. b. Avtalene med fallviltmannskapet er avgjørelser som treffes under utøving av offentlig myndighet, og som er bestemmende for rettigheter eller plikter til bestemte personer. Kommunen er viltorgan, jf. viltloven § 4, og har etter utøvelsesforskriften § 29 plikt til å sørge for avlivning av skadet vilt.

Engasjering av ettersøks- og fallviltmannskap er en avgjørelse som treffes i medhold av lov og forskrift. Det er ikke tale om en avtale som er inngått som ledd i forvaltningens privatautonomi. Kvalifikasjonsprinsippet kommer under enhver omstendighet til anvendelse, også dersom avtalen er en oppdragsavtale. Det er tale om et generelt prinsipp i offentlig sektor som dels

er lovfestet og dels ulovfestet, og som har lovs rang. Prinsippet bygger på grunnleggende og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper om likebehandling, rettferdighet og saklighet, jf. Prop. 94 L (2016-2017) s. 77. Prinsippet gjelder derfor i alle søknadssammenhenger hvor det offentlige skal fatte en beslutning. Prinsippet innebærer at den best kvalifiserte søkeren skal ansettes, og stiller blant annet krav til en sammenliknende vurdering av samtlige søkeres kvalifikasjoner. Kommunen har bevisbyrden for at prinsippet er overholdt. Det hefter flere feil ved kommunens saksbehandling. Behandlingen er i strid med kvalifikasjonsprinsippet, forvaltningslovens saksbehandlingsregler og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper. Kommunen inngikk avtaler med syv personer i forkant av utlysning av oppdraget. Dette er i strid med kvalifikasjonsprinsippet, som forutsetter offentlig kunngjøring og åpen konkurranse om ledige stillinger, jf. Prop. 94 L (2016.2017) s. 69. De samme hensyn ligger bak reglene om offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 4.

Inngåelse av avtaler uten noen forutgående søknadsprosess innebærer at det ikke sikres at kommunen får de best kvalifiserte kandidatene, da det er usikkerhet om kandidatenes kvalifikasjoner og de ikke kan vurderes opp mot andre. Det er også i strid med det alminnelige forvaltningsrettslige prinsippet om forsvarlig saksbehandling og en rekke andre grunnleggende hensyn i forvaltningsretten, inkludert likebehandling, rettferdighet og saklighet. Feilen er ikke reparert ved etterfølgende vurdering i forbindelse med vedtaket av 15. mars 2023. Kvalifikasjonskravene kommunen har oppgitt i utlysningsteksten er usaklige og uforsvarlige. Domstolen kan foreta en saklighet- og forsvarlighetskontroll av kvalifikasjonskrav, jf. HR-2014-831-A. Kravene i utlysningen er knappe og lite relevante. Utlysningen mangler en rekke krav som stilles i utlysningsteksten til fire andre kommuner og som er nødvendige forutsetninger for å oppnå formålet i utøvelsesforskriften. Kommunens vektlegging av kun organisatoriske hensyn var uforsvarlig. Det er usaklig å stille personlig egnethet som krav uten nærmere presisering av hva dette innebærer.

Det er også feil i form av manglende utredning, usaklig forskjellsbehandling og feil faktum. Kommunen har ikke overholdt sin plikt etter forvaltningsloven § 17 til å påse at saken var så godt opplyst som mulig. Det er ikke foretatt undersøkelser om søkernes reelle kvalifikasjoner. Det ble uten videre lagt til grunn at erfaring fra offentlig ettersøksarbeid var en fordel. Kandidatene ble ikke kalt inn til intervju, og Jensen fikk ikke anledning til å oppgi referanser. Kommunen har vektlagt usaklige hensyn i sin vurdering, inkludert vektlegging av felles forståelse om utføring av oppdrag, samarbeid om vaktordning, og faglig samarbeid og erfaringsutveksling på tvers av kommunegrenser. E-posten fra Per Christian Evensen i fallviltgruppen til Færder kommune inneholder feil faktum, og Jensen ble ikke gitt anledning til kontradiksjon før kommunestyrets behandling.

Det er grunn til å regne med at hver enkelt av saksbehandlingsfeilene har hatt betydning for vedtakets innhold, og de medfører dermed ugyldighet, jf. forvaltningsloven § 41. Jensen er påført tap som følge av det ugyldige vedtaket, og har krav på erstatning etter skadeserstatningsloven § 2-1. Kommunen har fattet et ugyldig vedtak som følge av uforsvarlig og uaktsom saksbehandling. Det foreligger ansvarsgrunnlag. Jensen har både hatt utgifter til juridisk bistand i forbindelse med klagesaken, og tap av vakt- og oppdragsgodtgjørelse. Saksøkerens påstand:

1. Færder kommunes vedtak av 15. mars 2023 er ugyldig.
2. Færder kommune dømmes til å betale Pål S. Jensen erstatning for lidt tap fastsatt etter rettens skjønn.
3. Færder kommune er erstatningsansvarlig overfor Pål S. Jensen for tap som følge av ugyldig vedtak av 15. mars 2023.
4. Færder kommune dømmes til å erstatte Pål S. Jensens sakskostnader.
5. Saksøktes påstandsgrunnlag Kommunens avgjørelser, både avslaget av 8. februar 2022 og vedtaket av 15. mars 2023, er gyldige. Verken avslaget eller vedtaket er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Avtalene med fallviltmannskapet er ikke arbeidsavtaler, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8, og derfor ikke enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 annet ledd. Flere av momentene oppstilt i arbeidsmiljølovens forarbeider trekker i retning av at det er tale om oppdragsavtaler. Særlig sentralt er at fallvilt- og ettersøksmannskapet ikke har plikt til å underordne seg kommunens ledelse og kontroll av arbeidet. Samlet sett må avtalene anses som oppdragsavtaler. Avgjørelsene er heller ikke enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 bokstav b, jf. bokstav a. Avslaget er ikke en avgjørelse truffet under utøvelse av offentlig myndighet. Det er ikke tale om fordeling av goder eller utøvelse av kommunens høyhetsrett, men tildeling av kontrakt om utførelse av offentligrettslige oppgaver på vegne av kommunen etter avtale mellom likeverdige kontraktsparter. Dette er en privatrettslig regulering. Beslutningen av
6. mars 2023 om ikke å ta klagen til følge og sende saken til klageinstansen er ikke et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 33. Kvalifikasjonsprinsippet kommer ikke til anvendelse. Prinsippet, som er lovfestet i statsansatteloven § 3, gjelder på ulovfestet grunnlag også i kommunal sektor. Anvendelsesområdet er imidlertid begrenset til arbeidsrettens område, og gjelder ikke direkte ved inngåelse av oppdragsavtaler.

Det hefter ikke feil ved kommunens saksbehandling. Kvalifikasjonsprinsippet er overholdt. Kravene i utlysningsteksten er utgangspunktet for kommunens vurdering av hvem som skulle få avtale. Det må være opp til kommunen å vurdere hvilke kvalifikasjonskrav som er relevante ut over minstekravene som følger av viltlovgivningen. Kommunen anså det ikke nødvendig å utfylle kravene. Kommunen foretok en vurdering av de innkomne søknadene opp mot kravene i utlysningen. Samtlige søkere oppfylte de formelle kravene i utøvelsesforskriften § 23. Tre av søkerne hadde erfaring fra offentlig ettersøksarbeid, og ble etter en referansesjekk også ansett personlig egnet. De interessentene som etter kommunens oppfatning oppfylte kriteriene i utlysningen best har fått tilbud om oppdragsavtaler. Det foreligger ikke brudd på sakbehandlingsreglene i forvaltningsloven, verken utredningsplikten i § 17, plikten til begrunnelse i §§ 24 og 25, reglene om forhåndsvarsel i § 16 eller reglene om klagebehandling i § 33. Også de ulovfestede kravene til forsvarlig saksbehandling er fulgt. Det foreligger ikke usaklig forskjellsbehandling.

Søkerne er likebehandlet ved vurdering etter de samme kriteriene. Eventuelle feil ved saksbehandlingen har uansett ikke virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41, og medfører derfor ikke ugyldighet. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag etter skadeerstatningsloven § 2-1. Kommunen har benyttet sin privatrettslige kompetanse til å inngå privatrettslig avtale på saklig grunnlag, og det er ikke forsettlig eller uaktsomt voldt skade. De krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten er uansett ikke tilsidesatt, jf. Rt. 2010 s. 291 og Rt. 2009 s. 354. Saksøktes påstand:

1. Færder kommune frifinnes
2. Færder kommune tilkjennes sakskostnader
3. Rettens vurdering 4.1. Innledning Saken gjelder spørsmålet om gyldighet av Færder kommunes vedtak av 15. mars 2023 og krav om erstatning som følge av dette. I tilknytning til spørsmålet om gyldighet er partene uenige om hvordan avslaget av 8. februar 2022 og vedtaket av 15. mars 2023 rettslig sett skal klassifiseres og i forlengelsen av dette om hvilke regler som gjaldt for behandlingen av vedtakene. De er også uenige om de aktuelle reglene ble overholdt eller om det var feil ved Færder kommunes saksbehandling. Retten vil først se på spørsmålet om klassifisering av vedtaket.

4.2. Klassifisering av avslaget og vedtaket 4.2.1. Om avslaget og vedtaket gjelder en oppdrags eller ansettelsesavtale Jensen har prinsipalt anført at ettersøks- og fallviltmannskapet må anses som arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8. Avgjørelse som gjelder ansettelse av offentlig tjenestemann anses alltid som et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 annet ledd. Retten vil derfor først ta stilling til dette spørsmålet. Rettslige utgangspunkter Arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd definerer arbeidstaker som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste.» Det følger av rettspraksis at hvorvidt det er tale om en arbeidstaker etter § 1-8, og grensedragningen mot oppdragstakere, må avgjøres etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, jf. blant annet Rt. 2013 s. 354, Rt. 2013 s. 342 og HR-2016-1366-A. I Ot.prp.nr.49 (2004–2005) og Meld.St.29 (2010–2011) er det, i tråd med rettspraksis, oppstilt følgende syv momenter vektlegges i helhetsvurderingen og som kan tale for at det foreligger et arbeidsforhold:

At arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og ikke kan bruke medhjelpere for egen regning. At arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet. At arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse. At arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet. At arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn. At tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister. At det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver.

Listen er ikke uttømmende, og også andre forhold kan få betydning i vurderingen. Videre må det foretas en konkret vurdering av i hvilken grad de enkelte momentene gjør seg gjeldende. Det er også på det rene at enkelte momenter vil ha særlig vekt i vurderingen. I HR-2016-1366-A (Avlaster II) avsnitt 63, uttales det at spørsmålet om arbeidsgivers ledelse og kontroll står «særlig sentralt» blant momentene som inngår i helhetsvurderingen. Den konkrete vurderingen Avtalen Færder kommune har inngått med ettersøks- og falllviltmannskapet er betegnet som «oppdragsavtale», og det er i punkt 1 i avtalen fastslått at oppdragstaker ikke er arbeidstaker etter arbeidsmiljøloven § 1-8. Klassifiseringen av forholdet i avtalen mellom partene er uten betydning, jf. HR-2016-1366-A (Avlaster II) avsnitt 56. Det avgjørende er om forholdet reelt sett er et arbeidstaker eller oppdragsforhold.

Retten mener det er elementer ved avtaleforholdet mellom Færder kommune og fallvilt- og ettersøksmannskapet som trekker i retning av at det er tale om et arbeidsforhold. Dette gjelder for det første tilknytningsforholdet mellom partene, jf. punkt 9 i avtalen der det fremgår at avtalen ikke er begrenset i tid men kan sies opp av begge parter med tre måneders varsel. Videre innebærer avtalen ikke noen resultatforpliktelse for mannskapet, som etter punkt 5 i avtalen godtgjøres per vakt og per oppdrag uavhengig av om skadet vilt lokaliseres og/eller felles. Etter rettens syn er det altså Færder kommune, som etter viltloven og utøvelsesforskriften har ansvar for fallviltarbeidet, som bærer risikoen for resultatet. Videre innebærer vaktordningen som beskrives i punkt 3 i avtalen etter rettens syn at den enkelte i mannskapet plikter å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet i vaktperioden. Avtalen bestemmer at det skal være «døgnkontinuerlig vakt til ettersøksordningen med en oppdragstaker på vakt til enhver tid», og at vakttelefonen viderekobles til den oppdragstakeren som har vakt.

Det er likevel en fleksibilitet ved at det er fallviltgruppen selv som organiserer vaktordningen, og vitnet Evensen i fallviltgruppen forklarte at enkelte ikke deltar i vaktordningen. Av punkt 4 i avtalen følger det videre at den mannskapet forplikter seg til å sørge for at oppdrag blir utført «enten selv eller ved utkalling av en annen oppdragstaker med tilsvarende avtale med kommunen». Den enkelte kan altså overlate utførelsen av arbeidet til andre i fallvilltgruppen, men står ikke fritt til å bruke andre medhjelpere til egen regning. Andre momenter trekker i retning av at fallvilt– og ettersøksmannskapet er oppdragstakere. Etter rettens er syn er det fallvilt- og ettersøksmannskapet som i hovedsak stiller med det nødvendige utstyret for arbeidet, inkludert godkjent ettersøkshund, våpen og annet påkrevd utstyr som naturlig tilligger en jeger, jf. punkt 4 i avtalen, og egen bil, jf. punkt 5 i avtalen. Utstyret kommunen etter punkt 7 skal stille til disposisjon er mer begrenset, og inkluderer blant annet merket jakke, vaksine og annet utstyr som eventuelt kreves etter offentlig pålegg.

Retten mener også at vederlaget mannskapet har krav på etter punkt 5 i avtalen, vaktgodtgjørelse per ukesvakt samt godtgjørelse per oppdrag, har større likhetstrekk med oppdragsgodtgjørelse enn alminnelig timelønn. Vaktgodtgjørelsen er fast, men vederlaget vil for øvrig variere avhengig av om det er vilt å søke etter. Videre er vederlaget per oppdrag ikke basert på antall timer som benyttes til søket. Det avgjørende for rettens vurdering har vært at mannskapet i fallviltgruppen slik retten ser det verken i organiseringen eller utførelsen av sitt arbeid er underlagt Færder kommunes styring og kontroll. Dette momentet står etter rettspraksis særlig sentralt i helhetsvurderingen, jf. ovenfor om dette. Det er ikke omtvistet mellom partene at mannskapet, slik også Per Christian Evensen i fallviltgruppen forklarte, ved det enkelte oppdrag arbeider svært selvstendig og at Færder

kommune ikke utøver noen kontroll over dette arbeidet. Om det faktisk utøves arbeidsledelse er ikke avgjørende for om det foreligger et underordningsforhold, jf. HR2016-1366-A avsnitt 65. Retten kan imidlertid heller ikke se at Færder kommune har noen rettslig adgang til å utøve ledelse eller kontroll, verken gjennom pliktene som oppstilles i avtalen, instrukser til fallviltgruppen eller rapportering til kommunen. De pliktene mannskapet i fallviltgruppen påtar seg i punkt 4 i avtalen går ut på at den enkelte skal utføre oppgavene som de etter avtalen har påtatt seg. Avtalen setter rammer for organiseringen av arbeidet med vaktordning, men det er gruppen selv som lager vaktlister mv. Avtalen gir heller ikke nærmere retningslinjer for hvordan oppgavene skal utføres. Mannskapet påtar seg en generell forpliktelse til å «overholde det til enhver tid gjeldende lov- og regelverk». Retten kan imidlertid ikke se at en slik generell forpliktelse innebærer at mannskapet underlegges kommunens styring. Videre inneholder avtalen ikke bestemmelser om at fallviltgruppen skal følge instrukser fastsatt av kommunen.

Den fremlagte interninstruksen for mannskapets arbeid er utarbeidet av Evensen i fallviltgruppen. Evensen forklarte at kommunens involvering var begrenset til at de fikk instruksen til gjennomlesning, men at de da ikke hadde kommentarer. Det er også utarbeidet en særskilt rutine for elg. Evensen forklarte at denne rutinen var diskutert med kommunen, og at kommunen kom med et forslag som fallviltgruppen aksepterte. En slik fremgangsmåte med diskusjon og aksept er etter rettens syn i tråd med et alminnelig avtaleforhold. Retten kan heller ikke se at fallvilt- og ettersøksmannskapet er underlagt rapporteringsplikter til Færder kommune som innebærer at de er underlagt kommunens kontroll. Plikten i punkt 4 gjelder å rapportere det enkelte oppdrag på egnet skjema og «Bidra slik at hendelsen kan registreres i Hjorteviltregisteret». Plikten i punkt 5 til å innsende dokumentasjon til kommunen er i forbindelse med utbetaling av godtgjørelse. Det er utarbeidet rapporter om fallviltarbeidet i 2018 og 2019, men Evensen forklarte at disse var frivillige og på initiativ fra gruppen selv.

De seneste årene er det ikke utarbeidet noen slike rapporter. Jensen har vist til Sivilombudets uttalelse i SOM-2018-4579, der ombudet konkluderte med at fallviltmannskap i en annen kommune var å anse som arbeidstakere. Saksforholdet i sivilombudets sak skiller seg fra denne saken. Retten viser særlig til at mannskapet i ombudets sak ble ansett å ha en plikt til å underordne seg kommunens ledelse ettersom det fremgikk av avtalen med kommunen at mannskapet hadde en plikt til å følge rutiner utarbeidet av kommunen og til å delta i eventuell opplæring som pålegges av kommunen. Dette er ikke tilfellet her. Retten kan derfor ikke se at vurderingene gir avgjørende veiledning for denne saken.

Etter en samlet vurdering, der retten særlig har lagt vekt på at fallvilt- og ettersøksmannskapet verken faktisk eller rettslig er underlagt Færder kommunes styring og kontroll, har retten kommet til at mannskapet i fallviltgruppen ikke er arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8, men oppdragstakere. 4.2.2. Om avslaget og vedtaket er enkeltvedtak etter forvaltningsloven Enkeltvedtak er etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a «avgjørelser» som «treffes under utøving av offentlig myndighet» og som er «bestemmende for rettigheter eller plikter» og må gjelde «rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer». Partene er enige om, og retten legger til grunn, at avslaget av 8. februar 2022 er en avgjørelse og at det gjelder rettigheter og plikter til en bestemt person. Det omtvistede er om avgjørelsene knyttet til oppdragsavtalene i fallviltgruppen, inkludert avslaget til Jensen, er truffet under utøving av offentlig myndighet og er bestemmende for rettigheter eller plikter.

Kjernen i vilkåret «utøvelse av offentlig myndighet» er tilfeller der staten utøver sin offentlige høyhetsrett, eksempelvis avgjørelser om påbud, forbud, fritakelse og tillatelse, jf. Graver, Alminnelig forvaltningsrett (5. utg.) på s. 394. Oppdragsavtalene med fallvilt og ettersøksgruppen innebærer ikke noen slik myndighetsutøvelse. Det er på det rene at også avtaler det offentlige inngår kan innebære at det utøves offentlig myndighet. Vilkåret innebærer en avgrensning mot rent privatrettslige disposisjoner som avtaler om kjøp, salg, leie og lån, jf. Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett, 11. utgave på s.

261. Andre avtaler kan imidlertid være tilstrekkelig sterkt preget av myndighetsutøvelse til at vilkåret anses oppfylt, jf. også omtalen av den nærmere grensedragningen i punkt 27.3.2 i NOU 2019:5. Etter rettens vurdering bærer oppdragsavtalene med ettersøks- og fallviltmannskapet klart preg av offentlig myndighetsutøvelse. Retten viser til at avtalene går ut på at kommunens lovpålagte ansvar for ettersøk og avlivning av skadet vilt etter utøvelsesforskriften § 29, jf. viltloven § 4, skal gjennomføres av private. Dette fremgår direkte av punkt 1 i oppdragsavtalen, der det beskrives at «oppdragsavtalen omfatter utøvelse av kommunens ansvar for ettersøk av sykt og/eller skadet storvilt utenom ordinær jakt, og håndtering av fallvilt». Som omtalt ovenfor, mener retten også at kommunen ikke har noen styrings- eller instruksjonsrett for utførelsen av oppgavene. Organiseringen og utøvelsen av oppgavene bestemmes av fallviltmannskapet selv. Retten viser i denne forbindelse til omtalen i Graver, Alminnelig forvaltningsrett (5. utg). på s. 222-223:

Når vi skal trekke skillet mellom tildeling av oppdrag som er å betrakte som et privatrettslig kjøp av varer og tjenester, og tildelinger som er utslag av offentlig myndighetsutøvelse, må vi som ellers ta utgangspunkt i den kompetanse som beslutningen utøves i medhold av. (…) Dette innebærer f.eks. at når kommunen engasjerer private til å utføre den fysiske avfallsinnsamling, foreligger en privatrettslig avtale hvor kommunen kjøper en tjeneste for å oppfylle sin politikk. (…) Når kommunen derimot gir tillatelse til private til å samle inn forbruksavfall etter forurensningsloven § 30 tredje ledd annet punktum, utøves en særskilt lovbestemt kompetanse, og forholdet vil være å bedømme som utøvelse av offentlig myndighet. Etter rettens syn er det her et offentligrettslig kompetansegrunnlag som er bakgrunnen for kommunens avgjørelse om oppdragsavtalene. Riktignok inneholder utøvelsesforskriften § 29 ingen uttrykkelig hjemmel til å gi tillatelse til at oppgavene kommunen har ansvar for etter bestemmelsen settes bort til andre.

Forarbeidene til viltloven bygger imidlertid på en klar forutsetning om at kommunen står fritt til å organisere dette arbeidet slik de ønsker, jf. Ot.pr.nr 37 (1999-2000). Retten viser også til Høyesteretts avgjørelser i Rt. 2009 s. 1319 og Rt. 2007 s. 193, der avgjørelser om avtaler om driftstilskudd etter kommunehelsetjenesteloven § 4-1 ble ansett som enkeltvedtak. Avtaler om driftstilskudd kunne inngås av kommunen med private parter som ledd i organiseringen av organiseringen av helsetjenestene kommunen var lovpålagt å utføre, jf. kommunehelsetjenesteloven § 1-3, på samme måte som oppdragsavtalene om fallvilt- og ettersøksarbeid er organisering av pliktene kommunen har etter viltloven mv. Avgjørelsene tilsier etter rettens syn at oppdragsavtalene med fallviltmannskapet skal anses å være inngått under utøvelse av offentlig myndighet. Retten finner også støtte for at avgjørelsen om oppdragsavtalene er et enkeltvedtak i vurderingene i NOU 2019:5, der det i punkt 27.3.7 vurderes om kommunens avtaler med private bør underlegges reglene om enkeltvedtak.

Utvalget omtaler der blant annet ulike avtaler «inngått i samband med utøving av offentlig myndighet», som blant annet omfatter «avtaler med private om utføring av lovpålagte eller andre oppgaver». Utvalget vurderer at det ikke er grunn til å la reglene om enkeltvedtak få anvendelse for slike tjenesteavtaler som ikke i seg selv innebærer at den private parten kan treffe enkeltvedtak ovenfor borgerne, og at disse bør behandles som ordinære privatrettslige avtaler, men slår fast at dette er «i motsetning til hva som i dag følger av gjeldende rett». Retten mener derfor at avgjørelsene om inngåelse av – og avslag på – avtaler om ettersøksog fallviltarbeid er truffet under utøvelse av offentlig myndighet. Retten mener også at avgjørelsene i tilknytning til oppdragsavtalene er bestemmende for rettigheter og plikter, og viser til at avtalene nettopp gir rett og plikt til å utføre fallvilt- og

ettersøksarbeid etter utøvelsesforskriften § 29, jf. viltforskriften § 4. Retten kan ikke se, slik Færder kommune har anført, at dette først og fremst gjelder påbud, forbud, fritakelser og tillatelser og ikke gjelder avtaler. Retten har etter dette kommet til at avslaget av 8. februar 2023 på Jensens søknad om oppdragsavtale om ettersøks- og fallviltarbeid er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 bokstav b, jf. bokstav a. Når det gjelder vedtaket i hovedutvalget for kommunalteknikk av 15. mars 2023, finner retten at dette ikke utgjør et nytt enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 33 fjerde ledd og Bernt, Norsk lovkommentar til forvaltningsloven note 869 på juridika.no (hentet 29.09.2023). 4.3. Hvilke regler kommer til anvendelse for vedtaket 4.3.1. Innledning Retten har kommet til at avslaget utgjør et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV-VI kommer til anvendelse, inkludert utredningsplikten i forvaltningsloven § 17.

I tillegg gjelder det ulovfestede prinsipper for kommunens saksbehandling, inkludert kravet om forsvarlig saksbehandling, og myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet, jf. Rt. 2009 s. 1356. 4.3.2. Om kvalifikasjonsprinsippet kommer til anvendelse Jensen har videre anført at engasjering av oppdragstakere er underlagt det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Kvalifikasjonsprinsippet er lovfestet i statsansatteloven § 3. Det innebærer etter bestemmelsens første ledd at den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i en ledig stilling eller embete. Bestemmelsen er en kodifisering av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet, og lovfestingen skulle ikke innebære noen endring av gjeldende rett, jf. Prop. 94 L (2016-2017) s. 203. Statsansatteloven gjelder for arbeidstakere i staten, jf. § 1 (1). Det er enighet mellom partene, og retten legger til grunn, at det ulovfestede prinsippet også gjelder i kommunal sektor.

Retten viser i denne forbindelse til uttalelsene i Prop. 94 L (2016-2017) på s. 69 om at det ulovfestede prinsippet «har lovs rang og gjelder i hele offentlig sektor», samt til Tjenestemannlovsutvalgets rapport av 18. desember 2015 i punkt 18.2 der det fastslås at det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet også gjelder for ansettelser i kommunal sektor. Kvalifikasjonsprinsippet er for øvrig avtalefestet i kommunal sektor i hovedtariffavtalen § 2 punkt 2.2.

Spørsmålet er om prinsippet gjelder ikke bare ved på arbeidsrettens område ved ansettelser men også ved engasjering av oppdragstakere. Det lovfestede kvalifikasjonsprinsippet i statsansatteloven § 3 gjelder uttrykkelig for «arbeidstakere» i staten, jf. § 1 første ledd om lovens virkeområde. Dette innebærer en avgrensning mot oppdragstakere, jf. Borgerud og Løwenborg, Lovkommentar til statsansatteloven § 1 punkt 2.3 på juridika.no (hentet 30.09.2023). Det lovfestede prinsippet i statsansatteloven får altså ikke anvendelse for oppdragsforhold. Jensen har som grunnlag for anførselen om at det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet gjelder for engasjering av oppdragstakere vist til flere uttalelser i forarbeidene til statsansatteloven, inkludert ovennevnte uttalelser i Prop. 94 L (2016-2017) på s. 69 og 203 om at det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet gjelder i hele offentlig sektor og at loven er en kodifisering av dette. Omtalen av kvalifikasjonsprinsippet i forarbeidene knytter dette imidlertid, i likhet med lovteksten selv, opp mot «ansettelse», «ansettelsesprosesser» og «ledige stillinger eller embeter».

Retten kan ikke se at det er uttalelser i forarbeidene som gir uttrykk for at det ulovfestede prinsippet har et videre anvendelsesområde, og gjelder også for oppdragstakere. Det er videre vist til uttalelser i Prop. 94 L (2016-2017) på s. 77 om at «kvalifikasjonsprinsippet bygger på grunnleggende og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper om likebehandling, rettferdighet og saklighet». Retten kan ikke se at det faktum at kvalifikasjonsprinsippet bygger på disse forvaltningsrettslige prinsippene i seg selv tilsier at kvalifikasjonsprinsippet må ha et videre anvendelsesområde enn arbeidsforhold. De krav som følger av kvalifikasjonsprinsippet og de krav som følger av de øvrige prinsippene er ikke nødvendigvis de samme. Statsansatteloven § 7 som i første ledd slår fast at kvalifikasjonsprinsippet i § 3 og utlysningsplikten i § 4 ikke gjelder for ansettelser eller utnevnelser i inntil seks måneder, og annet ledd bestemmer at det for ansettelser og utnevning for inntil ett år kan gjøres unntak fra blant annet kvalifikasjonsprinsippet.

Det lovfestede kvalifikasjonsprinsippet gjelder altså ikke for kortere arbeidsforhold, på bakgrunn av at det i disse tilfellene kan være behov for en forenklet prosess, jf. statens personalhåndbok

(2023) punkt 2.1.1.2. De samme hensyn gjør seg etter rettens syn også gjeldende for oppdragsforhold. En oppfatning om at kvalifikasjonsprinsippet ikke kommer til anvendelse for oppdragstakere ligger også til grunn for partenes argumentasjon som er behandlet i avsnitt 58-60 i Rt. 2013 s. 354 (Avlaster I), uten at Høyesterett ga uttrykk for noe annet synspunkt. Samlet kan retten ikke se at det er holdepunkter i statsansattelovens forarbeider eller andre kilder som tilsier at det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet kommer til anvendelse ved

engasjering av oppdragstaker. Retten kan derfor ikke se at prinsippet kom til anvendelse for Færder kommunes behandling av oppdragsavtalene. 4.4. Er det begått saksbehandlingsfeil? Jensen ha anført at Færder kommune har begått flere saksbehandlingsfeil i forbindelse med avgjørelsen om engasjering av fallvilt- og ettersøksmannskapet. Det er anført at utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 ikke ble overholdt, at saksbehandlingen ikke var forsvarlig, og at det ble tatt usaklige og utenforliggende hensyn. 4.4.1. Kort om saksbehandlingsreglene Utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 innebærer at forvaltningen «skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Forvaltningen har et selvstendig ansvar for å sørge for sakens opplysning. Hvilke krav som stilles til utredningens omfang og grundighet kan variere fra sak til sak, og beror blant annet på sakens viktighet for parten og det offentlige, hvor tvilsom saken er, forvaltningsorganets kapasitet og behovet for rask saksbehandling og forsvarlig bruk av ressurser, jf. NOU 2019:5 s. 322.

Retten viser også til HR-2017-2376-A avsnitt 34-36, der det fremgår kravet til grundighet må baseres på en avveining mellom hensynet til å oppnå forsvarlig resultat og en forsvarlig ressursbruk og må tilpasses den konkrete saken. Kravet til forsvarlig saksbehandling innebærer blant annet at det stilles krav til kontradiksjon, til forsvarlig utredning av saken og til habilitet, jf. Graver, Alminnelig forvaltningsrett (5. utg) på s. 101-103. Det er for øvrig omdiskutert hvilke selvstendige krav prinsippet stiller til saksbehandlingen ut over det som følger av andre saksbehandlingsregler, jf. NOU 2019:5 på s. 156. Også de nærmere kravene til forsvarlig saksbehandling vil variere, og må tilpasses blant annet etter sakens kompleksitet, jf. Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (11. utgave) på s. 204. Læren om myndighetsmisbruk innebærer at forvaltningen ved utøvelsen av forvaltningsskjønn er avskåret fra å legge vekt på utenforliggende hensyn, og å treffe avgjørelser som er vilkårlige, grovt urimelige eller som innebærer usaklig forskjellsbehandling, jf. NOU 2019:5 på s. 545.

Det nærmere innholdet i kravene til forvaltningens saksbehandling varierer, som beskrevet ovenfor, blant annet med hvor viktig saken er. Etter rettens syn må det stilles mindre strenge krav til Færder kommunes saksbehandling i denne saken, som gjelder oppdragsavtaler av relativt begrenset omfang og betydning. Retten viser særlig til at både den tidsmessige forpliktelsen den enkelte oppdragstaker påtar seg og vederlaget de har rett på etter avtalen er begrenset. Partene er enige om at den gjennomsnittlige godtgjørelsen for den enkelte oppdragstaker i 2022 var kr 33 895. Selv om avtalen innebærer at oppgaver forvaltningen er lovpålagt å utføre settes ut til private,

ikke er tale om oppgaver eller tjenester av stor velferdsmessig betydning eller som gjelder knapphetsgoder. Retten mener derfor at sakens viktighet, både for parten og det offentlige, er begrenset og at hensynet til forsvarlig bruk av ressurser må veie tungt. 4.4.2. Den konkrete vurderingen For det første har Jensen anført at det er i strid med det forvaltningsrettslige prinsippet om forsvarlig saksbehandling at det ble inngått avtaler med eksisterende oppdragstakere i forkant av utlysning. Retten er ikke enig i dette. For det første viser retten til at det ikke gjelder noen absolutt plikt til utlysning, heller ikke ved ansettelser. I statsansatteloven § 7 er det gjort unntak fra plikten til utlysning av stilling og embete i lovens § 4 for midlertidige stillinger. Av statens personalhåndbok

(2023) punkt 2.1.1.2 fremgår at grunnlaget for dette er at arbeidsgiver ved kortvarige arbeidsforhold kan ha behov for å foreta en ansettelse raskt og etter en forenklet prosess. Også i Sivilombudets publikasjon «Ansettelser fra A til Å» er det beskrevet at det kan gjøres unntak fra hovedregelen om utlysning av ledige stillinger, og at det i vurderingen vil ha betydning hvor ettertraktet stillingen er. For oppdragsavtaler om fallvilt- og ettersøksarbeid av begrenset omfang, mener retten ikke at prinsippet om forsvarlig saksbehandling gir grunnlag for noen plikt til å lyse ut stillingen. Retten viser også til at avtalene som ble inngått før de nye oppdragene ble lyst ut, var videreføring av allerede eksisterende oppgaver med mannskap i fallviltgruppen, altså personer som allerede hadde erfaring med og hadde utført slikt arbeid på oppdrag fra kommunen. Retten kan da ikke se at det var uforsvarlig å tilby videre avtaler for disse, eller at dette er i strid med andre ulovfestede regler.

For det andre har Jensen anført at kvalifikasjonskravene i kommunens utlysning er usaklige og uforsvarlige, både ved at kravene som faktisk er angitt er usaklige og uforsvarlige, og fordi utlysningen mangler kvalifikasjonskrav som er nødvendige for å ivareta formålet i utøvelsesforskriften § 29. Oppdragsavtalene ble utlyst i portalen Easy Cruit med følgende tekst: Færder kommune søker etter oppdragstaker for ettersøks- og fallviltarbeid. Søker må tilfredsstille krav til ettersøksekvipasje etter forskrift om utøvelse av jakt, felling og fangst § 23. Oppdragstaker vil være en del av en gruppe med rullerende ukesvakter. Oppdraget godtgjøres etter Færder kommunes gjeldende avtale for ettersøks- og fallviltarbeid. Personlig egnethet vil bli vektlagt.

Retten er enig i at kravene som er stilt i utlysningsteksten – at søker tilfredsstiller kravene til ettersøksekvipasje i utøvelsesforskriften § 23 og personlig egnethet – er knappe. Retten kan imidlertid ikke se at dette innebærer at kravene er uforsvarlige. Jensen har gjort gjeldende at oppfyllelse av formålet i utøvelsesforskriften § 29 krever ytterligere kvalifikasjonskrav, og har fremlagt eksempler fra utlysning i andre kommuner der det er stilt slike krav. All den tid det er kravene som følger av utøvelsesforskriften § 23 lovgiver har ansett som nødvendige for fallvilt- og ettersøksarbeid, kan retten vanskelig se at plikten til utredning, forsvarlig saksbehandling eller andre saksbehandlingsregler kan innebære noen plikt for kommunen til å stille ytterligere krav for de aktuelle avtalene. Etter rettens vurdering er det heller ikke usaklig å vektlegge personlig egnethet ved siden av oppfyllelse av de lovpålagte kravene.

Det vises for øvrig til at det forhold som ble vektlagt av Færder kommune– erfaring fra tilsvarende fallviltarbeid i Tønsberg kommune – etter rettens syn er et relevant og saklig hensyn, jf. nærmere om dette nedenfor. For det tredje har Jensen anført at det er begått saksbehandlingsfeil i form av manglende utredning, feil faktum og usaklig forskjellsbehandling. Grunnlaget for kommunens avgjørelse om fallvilt- og ettersøksoppdrag var det som fremkom av skriftlige søknader fra fire søkere og vedlagt dokumentasjon på formelle kvalifikasjoner, i tillegg til samtaler med referanser. Jensen har vist til at det burde vært gjennomført intervju med søkerne, samt til at han ikke fikk anledning til selv å oppgi referanser, og har anført at søkernes reelle kvalifikasjoner ikke ble undersøkt i strid med § 17. Retten viser til at utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 innebærer ikke noen absolutt plikt til å gjennomføre intervjuer. I Sivilombudets årsmelding for 2016 er det fremhevet at hvorvidt intervju er nødvendig, vil bero på om andre dokumenterte opplysninger kan belyse saken godt nok til å vurdere søkerne.

Retten mener søknadene og dokumentasjonen som var vedlagt der ga kommunen grunnlag for å vurdere om søkerne oppfylte kravene i utøvelsesforskriften § 23. Det fremgår både av notat fra internt møte i kommunen om prosessen og av e-post av 26. januar 2022 at samtlige søkere oppfylte disse kravene. Når det gjelder vurderingen av personlig egnethet og kvalifikasjoner for øvrig, fremgikk det av søknadene at tre av søkerne hadde henholdsvis 6, 6 og 40 års erfaring fra tilsvarende arbeid i Tønsberg kommune. Videre har Andreas Mæland, virksomhetsleder i Færder kommune, forklart at disse søkerne fikk svært gode referanser fra fallviltgruppen i Tønsberg kommune, og at de på denne bakgrunn ble ansett egnet. Mæland har også

forklart at kommunen kontaktet lederen av ettersøkingen på Nøtterøy som Jensen i søknaden omtalte at han var med i, men at vedkommende ga tilbakemelding på at det hadde vært så lite aktivitet der at han ikke hadde grunnlag for å gi en vurdering av Jensen. Etter rettens syn var kommunens behandling av saken ikke optimal. Saken kunne ha blitt belyst ytterligere for eksempel dersom det hadde blitt forsøkt innhentet ytterligere referanser for Jensen, eventuelt ved intervju med søkerne. Som beskrevet ovenfor må imidlertid kravene til omfang og grundighet av forvaltningens utredning tilpasses den enkelte sak. Sett hen til omfanget og betydningen av avtalene som skulle inngås, kan retten ikke se at fremgangsmåten innebærer at utredningsplikten eller plikten til forsvarlig saksbehandling er brutt. Etter rettens syn ga de opplysningene kommunen hadde innhentet gjennom de skriftlige søknadene tilstrekkelig grunnlag til å foreta en vurdering av om søkerne oppfylte kvalifikasjonskravene som var stilt i utlysningen.

Retten kan videre ikke se at det er holdepunkter for usaklig forskjellsbehandling ved Færder kommunes avgjørelse om oppdragskontraktene. For det første anser retten det sannsynliggjort at antallet oppdragsavtaler ble fastlagt på bakgrunn av behovet i fallviltgruppen. Utlysningsteksten gjelder, slik den er formulert, ett oppdrag for ettersøks og fallviltarbeid. Kommunen mottok fire søknader. Det fremgår av eepostutveksling mellom Hansen i Færder kommune og Evensen i fallviltgruppen av 26. januar 2022 at kommunen ba om innspill fra fallviltgruppen på hvor mange personer det var behov for, og da fikk tilbakemelding på at «det optimale for oss må være 2 alt. 3 nye til gruppa». For det andre mener retten de hensyn kommunen har lagt vekt på i sin vurdering er saklige. Det er, både i avslaget av 8. februar 2022, i notatet fra kommunens interne møte om prosessen, som begrunnelse for at andre oppdragstakere enn Jensen ble valgt, vist til at disse hadde erfaring fra offentlig ettersøks- og fallviltarbeid.

Slik erfaring vurderes i møtenotatet å utgjøre en fordel, og det foreslås på denne bakgrunn at nye oppdragstakere hentes blant de med slik erfaring. I e-post av 11. februar 2022 fra Hansen i Færder kommune til Jensen er det gitt en nærmere begrunnelse for bakgrunnen for at offentlig ettersøksarbeid ble ansatt som en fordel: Færder kommune har vurdert søkernes reelle kompetanse. De som er tilbudt avtale har alle reell kompetanse som ettersøks- og fallviltjegere for det offentlige over flere år. Erfaringen innebærer at de er vant til å samarbeide med offentlig myndighet og kan håndtere publikum. Videre en felles forståelse med fallviltgruppe om utføring av oppdrag, samarbeid om vaktordning, mv. Det anses også fordelaktig med et faglig samarbeid og erfaringsutveksling på fallviltgruppenivå på tvers av kommunegrenser. Det fremgår av innsendte skjema at disse søkerne har henholdsvis 6, 6 og 40 års

erfaring fra offentlig ettersøks- og fallviltarbeid. De har vært engasjert av Tønsberg kommune. Forholdet er bekreftet med viltforvaltningen i Tønsberg, og Tønsberg kommune har videre per telefon gitt disse søkerne svært gode referanser. Samtlige oppfyller minstekravene fastsatt i lovverket. Jensen har anført at vektleggingen av tidligere erfaring og de hensyn som her er trukket frem er usaklig. Retten er ikke enig i dette, og mener det er klart at flere års erfaring fra fallviltgruppe med tilsvarende ordning i Tønsberg kommune er relevant ved søknad til Færder. Erfaringen innebærer både at søkerne tidligere har utført fallvilt- og ettersøksoppdrag som de gruppen i Færder har ansvar for, og at de har hatt tilsvarende rolle i offentlig arbeid. Retten viser til HR-2014-831-A, der Høyesterett konkluderte med fastsettelsen av kvalifikasjonskrav og vekting av kravene for stilling som sjef ved Forsvarets skolesenter ble ansett saklig og forsvarlig, og det særlig ble fremhevet at «erfaring fra og kunnskap om det spesifikke organet man skal lede, er noe som ofte vektlegges ved ansettelser».

Mæland forklarte at Jensen i samtaler med saksbehandlere i Færder kommune hadde snakket ned den offentlige viltforvaltningen, og at kommunen anså dette som relevant i vurderingen av personlig egnethet da tillitt ovenfor oppdragstaker og de øvrige i mannskapet er viktig. Odd Einar Hansen, som var en av saksbehandlerne i Færder som snakket med Jensen, mente at Jensen under denne samtalen snakket en del om offentlig viltforvaltning, men kunne ikke huske noe konkret om innholdet i dette. Jensen har anført at det eventuelt var tale om fullstendig saklige innspill kommunen burde ønske velkommen, og at det med dette er tatt utenforliggende og usaklige hensyn i kommunens vurdering. Retten viser til at Mæland også fremhevet at det sentrale for kommunen var erfaring fra erfaringen fra Tønsberg. Kommunen hadde behov for tre oppdragstakere, og tre av søkerne hadde erfaring fra tilsvarende arbeid i Tønsberg og gode skussmål derfra. Kommunens vurdering var at de med disse tre søkerne dekket kommunens behov. Dette er i tråd med det tidsnære, skriftlige materialet i saken, inkludert notatet fra den interne møtet i kommunen.

Retten anser det derfor ikke nødvendig å ta stilling til hva som ble sagt i samtalene, da retten under enhver omstendighet ikke kan se at vurderingene har hatt betydning for resultatet av kommunens vurdering og dermed ikke kan ha virket inn på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Retten kan heller ikke se at det er sannsynliggjort at Jensen var best kvalifisert til oppdraget med fallvilt- og ettersøksarbeid, og at det på denne bakgrunn er holdepunkter for at utenforliggende eller usaklige hensyn har vært vektlagt i vurderingen. Det er på det rene at Jensen hadde relevant kompetanse og erfaring for oppdraget som ettersøks- og fallviltjeger. For de øvrige søkerne er det, ut over opplysningene om tilsvarende arbeid for

Tønsberg kommune, ikke fremlagt dokumentasjon på erfaring og kvalifikasjoner. Retten har derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere dette spørsmålet. Jensen har også anført at kommunens avgjørelse bygger på feil faktum, og vist til en e-post som ble sendt fra Hansen i fallviltgruppa til medlemmene i hovedutvalget for kommunalteknikk den 14. mars 2023, forut for utvalgets behandling av klagesaken. Retten bemerker at eventuelle feil ved faktum som fremkommer der gjelder behandlingen av klagesaken, og ikke lå til grunn for kommunens avslag av 8. februar 2022, slik at det uansett ikke kan ha fått betydning for dette vedtakets innhold. Retten kan heller ikke se at det hefter andre feil ved saksbehandlingen, herunder at begrunnelsen for avslaget ikke oppfylte kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Videre var oppdraget lyst ut, og Jensen hadde inngitt søknad i saken, slik at det ikke var plikt til forhåndsvarsling etter forvaltningsloven § 16. Retten viser også til at Jensen har fått sin klage behandlet, jf. forvaltningsloven § 33.

Retten anser det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette, da Jensen ikke har anført at det foreligger brudd på disse bestemmelsene. Retten har etter dette kommet til at Færder kommune ikke har begått saksbehandlingsfeil i forbindelse med avslaget, grunnet videreføring av eksisterende avtaler før utlysning, i form av usaklige eller uforsvarlige kvalifikasjonskrav, eller gjennom manglende utredning, usaklig forskjellsbehandling eller feil faktum. Det er da heller ikke grunnlag for å anse vedtaket ugyldig, eller for krav om erstatning som følge av ugyldighet. Færder kommune skal etter dette frifinnes. 4.5. Sakskostnader Færder kommune har fått medhold i sin påstand om frifinnelse og om at vedtaket ikke kan kjennes ugyldig, og har dermed vunnet i saken, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Den parten som har vunnet saken har i utgangspunktet krav på full erstatning for dekning av sine kostnader.

Retten har vurdert om det er grunnlag for å frita Jensen for erstatningsansvaret etter § 20-2 tredje ledd, men kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner for dette, herunder fordi det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom, jf. § 20-2

(3) bokstav a. Etter tvisteloven § 20-5

(1) kan parten kun kreve dekning for nødvendige kostnader. I småkravprosessen gjelder videre en særskilt begrensning ved at kostander til rettshjelp etter § 10-5 annet ledd kun erstattes med inntil 20 % av sakens tvistesum når det ses bort fra merverdiavgift.

Færder kommune har fremlagt en omkostningsoppgave på totalt 36 timers arbeid, med samlet salær på kr 72 000, og har krevet sakskostnader fastsatt innenfor rammen av § 10-5. Merverdiavgift kreves ikke da saksøkte har fradragsrett for dette. Tvistesummen skal fastsettes av retten til verdien kravet har for saksøkeren på det tidspunktet kravet bringes inn for retten, jf. tvisteloven § 17-2. Jensen krevde i stevningen erstatning fastsatt etter rettens skjønn for kostnader til advokatbistand i forbindelse med behandlingen i forvaltningen, som senere er presisert til å være kr 87 100, og for tap av vakt og oppdragsgodtgjørelse. Det fremgår av fremlagt oversikt fra kommunen at godtgjørelsen til oppdragstakerne i 2022 varierte fra kr 1 716 til kr 67 128, og gjennomsnittlig godtgjørelse til oppdragstakerne i fallviltgruppen i 2022 var kr 33 895. Det hefter for øvrig usikkerhet ved hvilken godtgjørelse Jensen ville ha fått for de enkelte år dersom han fikk oppdrag, og hvor lenge avtalen ville ha vart. Etter dette finner retten at tvistesummen skjønnsmessig skal settes til kr 200 000.

Færder kommune kan kreve erstattet kostnader til rettshjelp med 20 % av dette, altså kr 40 000. Retten mener dette er nødvendige og rimelige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-5, og tilkjenner sakskostnader i tråd med dette.

DOMSSLUTNING

1. Færder kommune frifinnes.
2. Pål Skarnes Jensen dømmes til å betale sakskostnader til Færder kommune med 40 000 – førtitusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen. Retten hevet

Vilde Ødegård