LH-2025-134610: Heving av forføyningsanke og sakskostnader

Saken gjelder heving av sak om midlertidig forføyning i offentlig anskaffelse og spørsmål om sakskostnader den forbindelse. Om hovedsaken er det tilstrekkelig å vise til følgende avsnitt fra tingrettens kjennelse: «Alta kommune kunngjorde 4. november 2024 konkurranse om planlegging, prosjektering og oppføring av Nye Komsa skole. Konkurransen hadde en estimert verdi på kr. 394 400 000. [...] Ved tildelingsbrev av 6. juni 2025 ble Harald Nilsen AS vurdert som vinner av konkurransen og tildelt oppdraget. I tildelingensbrevet ble det opplyst om at det løp en karensperiode og klagefrist til og med

1. juni samme år. [...] Peyma Entreprenør AS [...] inngav 20. juni 2025 begjæring om midlertidig forføyning til Vestre Finnmark tingrett med krav om at Alta kommune forbys å inngå kontrakt med Harald Nilsen AS inntil spørsmålet om Harald Nilsen AS skulle vært avvist fra konkurransen er avgjort.» Vestre Finnmark tingrett avsa 11. juli 2025 kjennelse med slik slutning:
2. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
3. Peyma Entreprenør AS betaler til Alta kommune 278 662 – tohundreogsyttiåttetusen sekshundreogsekstito – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen. Peyma Entreprenør AS har anket kjennelsen. Alta kommune har tatt til motmæle. Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble kontrakt med Harald Nilsen AS inngått. Partene er enige om at ankesaken da skal heves. Partene er imidlertid uenige om spørsmålet om sakskostnader. Peyma Entreprenør AS har i korte trekk anført: Vilkårene for å få realitetsavgjørelse forelå på tidspunkt saken innkom lagmannsretten. Kontrakt er nå inngått og retten er avskåret fra å ta stilling, og saken må heves. Peyma har krav på sakskostnader jf. tvisteloven § 20-4 bokstav b idet saken heves grunnet forhold utenfor deres kontroll og det samtidig er klart at de ville ha vunnet saken. Harald Nilsen AS skulle vært avvist fra konkurransen grunnet vesentlige avvikene. Disse kunne ikke enkelt rettes i samspillet. Harald Nilsen AS fikk en konkurransefordel ved å kunne tegne en skole som ikke oppfyller minstekravene og tingrettens vurdering er både rettslig og faktisk uriktig. Det vises særlig til at kommunen i spørsmål/svar-runden besvarte spørsmålet om kravene til dagslys måtte være oppfylt i tilbudet hele tre ganger. Handlingsrommet i samspillskontrakter er mindre enn det tingretten legger til grunn. Peyma er også uriktig avvist konkurransen. Det vises til at avvisningen skjer nærmere ni måneder etter prekvalifiseringen hvor kommunen har utøvet et forsvarlig skjønn innenfor en korrekt tolkning av kvalifikasjonskravene. Kommunen har ikke adgang etter anskaffelsesregelverket til å endre skjønnet i en kvalifikasjonsvurdering, foruten om vurderingen var uforsvarlig. Kommunen har ikke oppstilt det riktige rettslige utgangspunktet som er om den opprinnelige skjønnsutøvelsen er ulovlig, og heller ikke foretatt vurderingen etter riktig rettslig standard eller på noen måte sannsynliggjort at den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen skal ha vært uforsvarlig. Subsidiært har Peyma krav på sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-4 bokstav c grunnet Alta kommunes forsømmelser. Saken har blitt trukket i langdrag grunnet kommunens handlemåte. Istedenfor å informere Peyma om at kontrakt ville signeres med Harald Nilsen AS, innga kommunen anketilsvar knyttet til sakens materielle side. Harald Nilsen AS har også inngitt et lengre prosesskriv knyttet til materielle forhold. Etter dette fortsatte saksforberedelsen for lagmannsretten, også etter at kommunen hadde signert kontrakt med Harald Nilsen AS. Det har derfor vært høyst uklart for denne side i hvilken retning kommunen har ønsket å ta saken og hvorvidt kommunen fortsatte argumentasjonen fordi det var oppstilt forbehold i kontrakten med

Harald Nilsen AS og at det var derfor kommunen ikke begjærte saken hevet. Kommunen skulle i stedet informert Peyma om at kontakt ville bli signert med Harald Nilsen AS og begjært saken hevet og med det korrekt stanset videre saksforberedelse. Dette i medhold av sentrale regler i anskaffelsesretten. Gitt at retten skulle mene at Peyma rettmessig er avvist fra konkurransen er det en forsømmelse fra kommunens side at avvisningsbeslutningen først kommer ni måneder etter prekvalifiseringen. I dette tilfellet krever Peyma fulle sakskostnader for tingretten og lagmannsretten dekket. Dersom retten ikke finner grunn til å ta stilling til om Peyma skulle avvises fra konkurransen krever Peyma dekket sakskostnadene fra tidspunktet etter Peymas anke kom til kommunens kunnskap. Tenkes kommunens forsømmelse i etterkant av anken borte, ville saken blitt hevet på et langt tidligere tidspunkt uten å påløpe sakskostnader. Det er nedlagt slik påstand: Prinsipalt:

1. Sak 25-134610ASK-HALO heves.
2. Alta kommune betaler kr. 1 000 490 til Peyma Entreprenør AS innen 14 dager etter rettens kjennelse. Subsidiært:
3. Sak 25-134610ASK-HALO heves.
4. Alta kommune betaler kr. 149 535 til Peyma Entreprenør AS innen 14 dager etter rettens kjennelse. Alta kommune har i korte trekk anført: Lagmannsretten kan ikke beslutte midlertidig forføyning, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd og ankesaken skal heves, jf. tvisteloven § 19-2 tredje ledd bokstav b. Alta kommune har vunnet saken jf. tvisteloven § 20-2. Når en sak heves fordi den ankende parts rettslige interesse har falt bort, anses saken for ankeinstansen tapt av den som har erklært anken, jf. HR-2020-2393-U avsnitt 14. Det er ikke grunnlag for å tilkjenne Peyma sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-4 bokstav b eller c. I relasjon til bokstav b bemerkes at tingretten korrekt kom at Harald Nilsen AS ikke skulle vært avvist fra konkurransen på grunn av vesentlige avvik i tilbudet. Kommunen har under gjennomføring av konkurransen ikke fraveket kravet i teknisk program for oppfyllelse av krav til Svanemerket. I tilbudet fra Harald Nilsen AS fremkommer det at krav i teknisk program er med i tilbudet. Til spørsmål om avvisningen av Peymas forespørsel om deltakelse i konkurransen er det ikke gjort en ny skjønnsmessig vurdering av hvorvidt Peyma oppfylte kvalifikasjonskravene. Dersom tilbudt prosjektansvarlig ikke har erfaring med tre samspillsprosjekter, oppfyller de ikke kvalifikasjonskravet og skal avvises. Tilbudt prosjektansvarlig, Øyvind Mathisen, med erfaring fra bygging av Øksnesbadet, et prosjekt som uriktig var beskrevet som «totalentreprise med samspill». Under enhver omstendighet har lagmannsretten ikke grunnlag for å overprøve tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9. Det foreligger heller ingen forsømmelser som gir grunnlag for å tilkjenne sakskostnader jf. tvisteloven § 20-4 bokstav c. Peyma krever dekket sakskostnader som er påløpt før kontrakt ble inngått 27. august 2025. Kravet til årsakssammenheng er ikke oppfylt. Alta kommune opplyste om kontraktsigneringen dagen etter at den var inngått. Det er nedlagt slik påstand:
5. Sak 25-134610ASK-HALO heves
6. Tingrettens sakskostnadsavgjørelse endres ikke
7. Alta kommune tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten

Forberedende dommer ser slik på saken: Det er enighet om at kontrakt er inngått mellom Harald Nilsen AS og Alta kommune. Forberedende dommer kan på denne bakgrunn ikke se at det er noe krav å sikre i saken, og ankesaken skal for et slikt tilfelle heves, jf. tvisteloven § 19-1 andre ledd bokstav b. Det samme følger av anskaffelsesloven § 9 første ledd annet punktum, og også etter denne bestemmelsen er virkningen heving av ankesaken, se for eksempel LB-2019-30443. Det følger av tvisteloven § 19-1 andre ledd bokstav b at heving av sak som faller uten realitetsavgjørelse gjøres ved kjennelse, og av § 19-2 tredje ledd bokstav b at forberedende dommer ikke har kompetanse til å avgjøre spørsmål om heving når det er tvist om dette. Idet partene er enige om at saken skal heves avgjøres saken av forberedende dommer alene, jf. også HR-2023-721-F. Etter tvisteloven § 20-2 andre ledd er en sak vunnet blant annet dersom saken er hevet fordi den ikke hører under domstolene. Alta kommune har dermed vunnet saken og skal i hovedregelen tilkjennes sakskostnader.

Peyma Entreprenør AS har krevd seg tilkjent sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-4 første ledd bokstav b. Bestemmelsen gir grunnlag for å tilkjenne sakskostnader uavhengig av utfallet når: «saken heves på grunn av forhold utenfor partens kontroll, og det er klart at parten ellers hadde vunnet saken». I relasjon til siste vilkår uttales i Tore Schei mfl., Tvisteloven. Lovkommentar, § 20-4, Juridika, à jour per 1. mars 2025, note tre tredje ledd at: «Vilkåret om at parten ellers hadde vunnet saken, må tolkes strengt. Bestemmelsen er bare anvendelig dersom det – ut fra de opplysninger som foreligger ved hevingskjennelsen – må anses «helt på det rene» at kravet bestod» Ankeinstansen må altså foreta en prejudisiell vurdering av om ankende part klart ville vunnet saken. Peyma Entreprenør AS’ begjæring om midlertidig forføyning beror både på et hovedkrav og en sikringsgrunn. Hvorvidt Peyma Entreprenør AS har et hovedkrav beror ikke bare på hvorvidt Harald Nilsen AS skulle vært avvist fra konkurransen, men også på hvorvidt de selv uriktig er avvist fra konkurransen.

Videre må lagmannsretten, for å tilkjenne Peyma Entreprenør AS, sakskostnader i medhold av bestemmelsen komme til at det, ut i fra bevissituasjonen på hevingstidspunktet, var helt på det rene at både hovedkrav og sikringsgrunn var oppfylt. Etter forberedende dommers oppfatning kan det klart nok ikke sies å være helt på det rene at Peyma Entreprenør AS’ krav er i behold. Det vises i den forbindelse til tingrettens kjennelse som på bakgrunn av muntlige forhandlinger og etter en utførlig vurdering kommer til at Harald Nilsen AS ikke skulle vært avvist fra konkurransen. Forberedende dommer er langt på vei enig med tingretten i tolkningen av kravet til dagslys i teknisk program, herunder også i lys av de svar kommunen har gitt på spørsmål i den forbindelse. Det samme gjelder for tingrettens vurdering av krav til fellesarealer, og til både individuelle og samlet avveiningen av om avvikene var vesentlige.

Forberedende dommer kan ikke se at de argumenter Peyma Entreprenør AS har fremført i anken og senere prosesskriv underbygger, med det krav av sannsynlighet som tvisteloven § 20-4 bokstav b krever, at tingrettens vurdering er feil på disse punkter. Peyma Entreprenør AS har videre krevd seg tilkjent sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-4 bokstav c. Etter bestemmelsen kan det tilkjennes sakskostnader for motpartens forsømmelser. Om bestemmelsen uttales i Rt-2009-1400 avsnitt 31: «Bestemmelsen i bokstav c tar særlig sikte på merkostnader som skyldes kritikkverdige prosesshandlinger eller unnlatelser som innebærer at saken blir vidløftiggjort eller trukket i langdrag.» Videre fremgår av vilkåret om forsømmelse forutsetter uaktsomhet, se Rt-2009-1380 avsnitt 24. Forberedende dommer kan ikke se at kommunen opptrådte uaktsomt ved å ikke ha avvist Peyma Entreprenør AS fra konkurransen tidligere. En offentlig oppdragsgiver må som utgangspunkt kunne stole på de opplysninger en tilbyder gir, og at det dermed skal mye til for å anse oppdragsgiveren å ha opptrådt uaktsomt ved å ha lagt til grunn disse opplysningene.

I alle tilfeller gjelder det i en situasjon der det er den aktuelle

tilbyderen som senere påstår at kommunen har opptrådt uaktsomt ved ikke å ha avdekket uriktigheter tidligere. Det er ikke pekt på forhold i denne saken som gir grunnlag for en annen konklusjon. Endelig er det anført at kommunen skulle forhindret pådrag av sakskostnader fra det tidspunkt anken kom til kommunens kunnskap. Argumentasjonen oppfattes å bygge på at kommunen på et tidspunkt bør gjøre motparten oppmerksom på at den vil inngå kontrakt med vinnende tilbyder. Lagmannsretten kan ikke se at kommunen har plikt til å opplyse om dette før kontrakt er inngått. At det er en risiko for dette følger av anskaffelsesregelverkets system, herunder også anskaffelsesloven § 9 første og andre ledd og tilhørende forskrift § 30-10 femte ledd. Det er noe en tilbyder som angriper tingrettens avgjørelse om å ikke ta begjæring om midlertidig forføyning i denne type sak må ta høyde for. Kontrakt ble inngått 27. august 2025. Peyma Entreprenør AS ble gjort oppmerksom på kontraktsinngåelsen senest ved prosesskriv 28. august 2025.

For kostnader påløpt etter at kontrakt er inngått bemerkes at uavhengig av kommunens argumentasjon gitt samtidig med opplysning om at kontrakt var inngått, var det da på det rene at ankesaken ville måtte heves. Etter dette tidspunkt har saksforberedelsen vært knyttet til sakens avslutning og spørsmål om sakskostnader. Forberedende dommer kan i lys av dette ikke se at det er påløpt kostnader som ikke ville påløpt dersom kommunen tidligere hadde opplyst om kontraktsinngåelsen, og det foreligger dermed ikke årsakssammenheng mellom kommunens eventuelle uaktsomhet ved å ikke opplyse om kontraktssituasjonen tidligere, og de kostnader Peyma Entreprenør AS krever dekket. Etter dette er det ikke grunnlag for å tilkjenne Peyma Entreprenør AS sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-4. Forberedende dommer har vurdert, men finner ikke at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita ankende part fra sakskostnadsansvar, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Ankemotparten har etter dette krav på dekning av sakskostnader.

Advokat Skotnes har krevd sakskostnader for lagmannsretten med kr 138 400, for totalt 71,5 timer med en timespris på 1 950 kroner. Det er ikke krevd tillegg for merverdiavgift. Spørsmålet i det videre er om dette ligger innenfor det nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5. Vedrørende forståelsen av bestemmelsen tas det utgangspunkt at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering, jf. HR- 2020-611-A avsnitt 67, hvor de totale kostnadene må vurderes og at det som utgangspunkt er tvistegjenstandens verdi som skal prøves, jf. HR-2020-1515-U avsnitt 22. Videre følger av avsnitt 23 at vurderingen av advokatsalær må omfatte «både advokatens timepris og antallet medgåtte timer. I Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 447-448 viste Justisdepartementet til at «den part som velger å la seg bistå ved særlig kostbar bistand, som den klare hovedregel ikke kan kreve merkostnadene ved dette erstattet av motparten», og at «[h]va som vil være særlig kostbar bistand, vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering av omstendighetene i den aktuelle saken, samt hva det må antas at en alminnelig dyktig advokat ville ha krevd av salær i en slik sak».

Generelt ville det etter departementets syn være tale om særlig kostbar bistand «dersom kostnadene – salærkravet – i en ikke uvesentlig grad avviker fra det som må antas å være nødvendig ut fra en normalmålestokk». Endelig forventes det betydelig grad av gjenbruk når samme sak går over flere instanser, jf. HR-2020-611-A avsnitt 69. Det er forberedende dommers oppfatning at timesprisen ikke kan karakteriseres som særlig kostbar bistand. Ved vurderingen legges det vekt på at tvisten gjelder et relativt spesialisert rettsområde. Tidsbruken overstiger i noen grad det nødvendige. Det vises i den forbindelse særlig til den tidsbruk som har gått med til prosesskrivene 28. august og 8. september 2025 hvor det er anført materielle forhold når det uansett var klart at kontrakt var inngått og at ankesaken derfor måtte heves. Forberedende dommer finner skjønnsmessig at en tidsbruk av 65 timer er tilstrekkelig for en forsvarlig behandling for lagmannsretten. Med en timespris på 1 950 kroner gir det et totalt sakskostnadskrav på 126 750 kroner.

For spørsmål om sakskostnader for tingretten tas det utgangspunkt i følgende fra Rt-2013-1052 avsnitt 19 som uttrykk for gjeldende rett når en ankesak heves: «Det er etablert som en sikker løsning i rettspraksis etter tvisteloven at når ankesaken heves som gjenstandsløs, kan ankeinstansen prøve avgjørelsen om sakskostnader i lavere rett, men basert på det som ble resultatet der. Utvalget viser til avgjørelsene i Rt-2009-966 avsnitt 15 og Rt-2009-980 avsnitt 23 som er fulgt senere, jf. blant annet Rt-2012-208.»

Om ankeinstansens kompetanse i et slikt tilfelle fremgår følgende i Rt-2009-966 avsnitt 15: «Det er klart at dersom anken ikke kommer til avgjørelse i ankeinstansen, må ankedomstolen ved overprøvingen av den underordnede retts sakskostnadsavgjørelse legge til grunn det resultat underinstansen er kommet til, men de øvrige vilkår for tilkjennelse av saksomkostninger, bør ankedomstolen ha full kompetanse til å prøve. Hvor inngående prøving av den underordnede retts omkostningsavgjørelse som må foretas i tilfeller hvor ankesaken ikke kommer til behandling, avhenger av hva ankesaken gjelder, og hvor langt ankebehandlingen er kommet før anken blir trukket eller faller bort.» Videre fremgår av HR-2023-721-F avsnitt 5 at: «I kommentaren til § 20-9 i Schei med flere, Tvisteloven, Juridika bekreftet à jour per 1. mars 2023, punkt 4.2, heter det følgende om en sak som denne: «I saker som er avgjort etter muntlig forhandling i underinstansen, har ankeinstansen om anken frafalles under saksforberedelsen, ofte et dårligere avgjørelsesgrunnlag.

I så fall er det grunn til en viss tilbakeholdenhet ved overprøvingen, særlig av skjønnsmessige sider ved avgjørelsen som står i nær sammenheng med realiteten.»» Endelig vises til Tore Schei mfl., Tvisteloven. Lovkommentar, § 20-9, Juridika, à jour per 1. mars 2025, note 4.2 femte avsnitt hvor det fremgår at: «Ankedomstolens overprøving av avgjørelsen om sakskostnader skjer i disse tilfellene [når ankesaken heves uten realitetsavgjørelse, lmr. anm.] på grunnlag av resultatet saken fikk i lavere rett. Hvor inngående prøvingen blir, beror i praksis på hva ankesaken gjelder og hvor langt saken var kommet før den falt bort» Dette innebærer at tvisteloven § 20-9 første ledd gjelder for spørsmål om sakskostnader for lavere retter her under også med den begrensning som følger av andre punktum, se Tore Schei mfl., Tvisteloven. Lovkommentar, § 20-9 punkt 4.2 fjerde og femte avsnitt, Juridika, bekreftet à jour per 1. mars 2025. Hensett til disse rettslige utgangspunkter er det forberedende dommers oppfatning at det ikke er grunnlag for å endre på tingrettens sakskostnadsoppgave.

SLUTNING

1. Ankesak 25-134610ASK-HALO heves.
2. Det gjøres ikke endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse.
3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Peyma Entreprenør AS til Alta kommune 126 750 – etthundreogtjuesekstusensyvhundreogfemti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.