Hele dommen
Saken gjelder erstatning som følge av brudd på regelverk om offentlige anskaffelser. NCC Norge AS ble etter en åpen anbudskonkurranse for utførelsesentreprise til gjennomføring av prosjektet «Hammerfest Ren Havn» tildelt kontrakten. Consto Anlegg Nord AS har anført at Kystverket skulle ha avvist NCC Norge AS som følge av 1) at NCCs tilbud inneholdt vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, 2) manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav for underentreprenør og 3) at Kystverket har gått utenfor adgangen til å avklare tilbudet etter anbudsfristen. Det er krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse på ca. 52 millioner kroner. Partene er i all hovedsak enige om faktum i saken, slik tingretten har lagt til grunn. Tingretten har fremstilt sakens bakgrunn slik, som lagmannsretten etter ankeforhandlingen i det alt vesentlige kan slutte seg til: Kystverket kunngjorde 1. september 2021 en åpen anbudskonkurranse om en utførelsesentreprise til gjennomføring av prosjekt «Hammerfest Ren Havn». Anskaffelsen var en del av et samarbeidsprosjekt mellom Kystverket og Hammerfest kommune. Tilbudsfrist var 27. september 2021.
I konkurransegrunnlaget var det angitt at anskaffelsen inkluderte følgende: - riving av eksisterende kaikonstruksjon inkl. bygningsmasse - cellespuntdeponi for forurensede masser - bygging av kaikonstruksjon på deponiet - utdyping av Forsøl havn og Hammerfest havn - miljømudring og tildekking Hammerfest havn Konkurransegrunnlaget punkt 3 gjaldt «Krav til leverandøren – Kvalifikasjonskrav». Punkt 3.1 gjaldt ESPD (elektronisk egenerklæringsskjema). Det het her: Leverandør må fylle ut det elektroniske egenerklæringsskjemaet (ESPD) for å bekrefte oppfyllelse av samtlige kvalifikasjonskrav. Kvalifikasjonskrav er minimumskrav til leverandøren. Oppdragsgiver kan på ethvert tidspunkt i konkurransen be leverandøren levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte. Slik innsending av dokumentasjon skal skje «straks», jf. FOA § 17-1 (5). Kystverket har anledning til å etterspørre denne dokumentasjon på hvilket som helst tidspunkt etter kvalifikasjonssøknadens innleveringsfrist. ESPD fylles ut direkte i Kystverkets konkurransegjennomføringsverktøy.
Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter, eller flere leverandører deltar i konkurransen i fellesskap, skal virksomhetene/leverandørene levere separate egenerklæringsskjemaer (ESPD-skjema) i kvalifiseringen. Det gjøres i systemet. Punkt 3.2 gjaldt «Kvalifikasjonskrav». Det het her: 3.2 Kvalifikasjonskrav A: Egnethet / a: Samlet angivelse for alle kvalifikasjonskravene Registrert i handelsregister eller foretaksregister Leverandør er registrert i et foretaksregister eller et handelsregister i medlemsstaten som leverandøren er etablert i. Som beskrevet i bilag XI til direktiv 2014/24/EU; leverandører fra visse medlemsstater kan være nødt til å oppfylle andre krav i nevnte bilag. B: Økonomisk og finansiell kapasitet Øvrige økonomiske og finansielle krav Når det gjelder eventuelle øvrige økonomiske og finansielle krav som har blitt angitt i kunngjøringen eller i anskaffelsesdokumentene erklærer leverandøren at: Beskrivelse av krav/dokumentasjon: Leverandøren har god økonomi, med dette menes: Leverandøren skal være kredittverdig, ha tilfredsstillende likviditet og lav konkursrisiko.
Det skal vedlegges en kredittvurdering fra kredittvurderingsinstitusjon godkjent av Finanstilsynet, som for eksempel Dun & Bradstreet, Lindorff eller Experian. Vurderingen skal baseres på sist kjente regnskapstall med en angivelse om hvordan kredittvurderingen har utviklet seg siste to år. Kredittvurderingen skal ikke være
eldre enn 6 mnd regnet fra tilbudsfristen. (Den som støtter seg på andre foretak for oppfyllelse av dette krav skal vedlegge tilsvarende dokumentasjon fra disse foretakene, samt forpliktelseserklæring). Det kreves at leverandøren har betalt sine skatter og avgifter. Restanser på skatter og avgifter medfører avvisning. Det skal vedlegges skatteattest for skatt, arbeidsgiveravgift og merverdiavgift ikke eldre enn 6 mnd. Utenlandske leverandører skal fremlegge tilsvarende attester fra søkerens hjemland. Dokumentene skal være på norsk. Dokumentasjon på engelsk, svensk eller dansk aksepteres for utenlandske leverandører. Norske leverandører som ikke er merverdiavgiftspliktige skal fremlegge bekreftelse fra skattemyndighetene om dette. Underleverandører som skal benyttes i forbindelse med kontrakten må levere skatteattest i henhold til kravet, jf. FOA § 7-2 (3). C: Tekniske og faglige kvalifikasjoner Bare for bygg- og anleggsarbeider: Bare for offentlige bygg- og anleggsarbeider: I referanseperioden har leverandøren utført følgende arbeider av den etterspurte type.
Oppdragsgiver kan kreve opp til fem års erfaring og tillate at det tas hensyn til erfaring fra tiden før de seneste fem år. Beskrivelse av krav/dokumentasjon: Det kreves erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag/leveranser av samme omfang, karakter og kompleksitet. Det skal legges ved tilbudet referanseliste til foretakets viktigste relevante leveranser de siste 5 årene, inkludert deres verdi, relevans, tidspunkt og mottaker. Referansene kontrolleres ved behov. Tekniske fasiliteter og kvalitetssikringstiltak Leverandøren anvender følgende tekniske fasiliteter og kvalitetssikringstiltak, og leverandørens undersøkelses- og forskningsfasiliter er som følger: Beskrivelse av krav/dokumentasjon: Det kreves at leverandøren har et fungerende kvalitetssikringssystem.
Det skal vedlegges en redegjørelse vedrørende leverandørens kvalitetssikrings-/ styringssystem og/eller kopi av systemsertifikat utstedt av akkrediterte sertifiseringsorganer eller tilsvarende dokumentasjon I punkt 3.3 het det: 3.3 Støtte fra andre virksomheter for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav Dersom leverandøren skal for denne kontrakten støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet, jf. FOA § 16-3, og tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. FOA § 16-5. skal underleverandøren fylle ut eget ESPD egenerklæringsskjema i Mercell. Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter, skal han dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, jf. FOA § 16-10. Jmf. krav om forpliktelseserklæring under i pkt. 1.3.3 b). Mal for forpliktelseserklæring ligger vedlagt. Kontrakten ville bli tildelt basert på tildelingskriteriene «Kvalitet» (30 prosent), og «Pris» i henhold til mengdebeskrivelse (70 prosent). For tildelingskriteriet «Kvalitet» var det angitt at: Tilbyder skal beskrive hvordan arbeidet skal gjennomføres.
Den generelle beskrivelsen må henge sammen med fremdriftsplan og organisering. Beskrivelsen skal vise at entreprenøren har forstått oppgaven og hvordan han ser for seg at oppdraget skal gjennomføres. Beskrivelsen skulle blant annet inneholde en fremdriftsplan, som viste rekkefølgen på «alle store arbeidsoperasjoner – mudring, tildekking, deponering, bygging av deponi og bygging av kai, bygging av seilingsmerke, sprengning, flytting av flytebrygger». Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.1 at tilbudet med utfylt mengdebeskrivelse skulle leveres i konkurranseverktøyet Mercell. I mengdebeskrivelsen punkt C-2.41 var det angitt følgende: PR3.31A
KATODISK BESKYTTELSE MED OFFERANODER
Rund sum
Lokalisering: Cellespunt og permanent profilspunt i nord og sør Anodemateriale: – Anodens levetid: 25 år Dimensjoner: – Andre krav: a. Omfang og prisgrunnlag Posten inkluderer også leveranse og montering av anoder inklusive festebraketter på spunt. Innfestingen skal tåle påvirkningen av propellstrømmer. Posten omfatter også all nødvendig beregning og plan for plassering av offeranoder. b. Utførelse Det vises til tegning 10201517-RIG-TEG-709 og -710 for illustrasjon. Anodene monteres utvendig spuntvegg. Entreprenør skal oppgi anodetype med vekt. I spørsmål- og svarrunden før tilbudsfristens utløp, stilte en leverandør følgende spørsmål: Gjelder post C-2.41 Katodisk beskyttelse med offeranode. Posten skal gjøres opp som en RS. Men burde ikke byggherre her ha antydet en samlet vekt på anodene som skulle medtas i rundsumposten? Kystverket ga følgende svar: Det er lagt opp til leverandørprosjektering av den katodiske beskyttelsen. Ved å ta hensyn til geometri på spunten som skal beskyttes, samt type anode valgt benyttet, fås vekt og antall anoder. Prosjektert løpemeter spuntvegg er ca. 290 m.
Innen tilbudsfristen mottok Kystverket tre tilbud. Tilbyderne var Consto Anlegg Nord AS, heretter kalt Consto, NCC Norge AS, heretter kalt NCC, og Vest Betong AS. Tilbudssummen fra Consto var kr 351 195 028,90 eksklusiv merverdiavgift. Tilbudssummen fra NCC var kr 355 329 437,20 eksklusiv merverdiavgift. Den 18. oktober 2022 ble NCC innstilt som vinner av konkurransen. Det fremgikk av tildelingsmatrisen at NCC oppnådde 3 vektede poeng under tildelingskriteriet «Kvalitet», mot 2,61 poeng for Consto. Consto fikk 7 vektede poeng under tildelingskriteriet «Pris», mens NCC fikk 6,92 poeng. Total vektet poengsum for NCC ble dermed 9,92 poeng, mot 9,61 for Consto. I NCCs tilbudsbrev fremgikk blant annet følgende: I vårt tilbud har vi medtatt levering/montering av komplett ICCP-anlegg (Impressed Current Cathodic Protection-system) i stedet for bruk av offeranoder. I NCCs ESPD-skjema var det oppgitt at man støttet seg på NCC Sverige AB, Sjøentreprenøren AS, Gagama Elektro AS og Fundamentering AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.
Det var ikke angitt i ESPD-skjemaet hvilke kvalifikasjonskrav NCC skulle støtte seg på de oppgitte underleverandørene for å oppfylle. For kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet fremgikk det at NCC selv oppfylte kvalifikasjons-kravet, men at forpliktelseserklæring fra NCC Sverige AB likevel var vedlagt. Underleverandørene hadde levert inn eget ESPD-skjema. NCCs tilbud inneholdt ikke forpliktelseserklæringer fra underleverandørene. Fundamentering AS, heretter kalt FAS¸ hadde ikke besvart feltet i ESPD-skjemaet om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det var ikke gitt informasjon om referanser i henhold til dokumentasjonskravet som gjaldt for dette kvalifikasjonskravet. Den 25. oktober 2021 klaget advokat Kjersti Holum Karlstrøm på vegne av Consto over tildelingen. I klagen het det: Consto gjør gjeldende at Kystverket har plikt til å avvise NCC fra konkurransen. NCC oppfyller ikke kvalifikasjonskravet om «tekniske og faglige kvalifikasjoner», og NCC sitt tilbud inneholder et vesentlig avvik fra konkurransedokumentene. ...
Den 4. november 2021 opplyste advokat Eivind Vesterkjær at Kystverket ikke så at det var grunnlag for å ta klagen til følge. Karensfristen ble utsatt til 10. november 2021 kl 1600.
I melding av 9. november 2021 ba Kystverket om at NCC ettersendte dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. I meldingen het det: Kystverket viser til mottatt tilbud fra NCC i åpen anbudskonkurranse – «Hammerfest ren havn». I tilbudet har NCC angitt at selskapet vil støtte seg underleverandørene Fundamentering AS, GAGAMA AS og Sjøentreprenøren AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det er også levert ESPD-skjema fra disse tre underleverandørene. Kystverket kan imidlertid ikke se at det er inngitt forpliktelseserklæringer fra disse tre underleverandørene. Kystverket ber derfor om at slike forpliktelseserklæringer oversendes Kystverket innen 10. november kl. 16:00. Kystverket ber om at NCC benytter konkurransegrunnlagets mal for forpliktelseserklæringer ved oversendelsen. Gjennomgangen av NCCs tilbud har også vist at ESPD-skjemaet fra underleverandøren Fundamentering AS er mangelfullt utfylt når det gjelder besvarelse av kvalifikasjonskravet «tekniske og faglig kvalifikasjoner».
Kystverket minner om at Fundamentering AS i henhold til konkurransegrunnlaget skal dokumentere «referanseliste til foretakets viktigste relevante leveranser de siste 5 årene, inkludert deres verdi, relevans, tidspunkt og mottaker». Kystverket ber derfor om at NCC innhenter en rettet versjon av ESPD-skjema fra Fundamentering AS, og oversender denne til Kystverket innen 10. november kl. 16:00. Den 10. november 2021 sendte NCC utfylt ESPD-skjema fra FAS, og forpliktelseserklæringer fra alle underleverandørene. Alle forpliktelseserklæringene var signert og påført datering før tilbudsfristens utløp. Forpliktelseserklæringen fra FAS var datert 10. september 2021. Den 15. og 17. november 2021 ble ytterligere dokumenter ettersendt. Den 18. november 2021 fastholdt Kystverket kontraktstildelingen til NCC. Kystverket hadde foretatt en ny vurdering av NCC basert på ettersendt dokumentasjon og funnet at «NCC oppfyller samtlige kvalifikasjonskrav». Kystverket kunne ikke se at «tilbudet fra NCC er beheftet med vesentlige avvik ettersom NCC har tilbudt en løsning med ICCP og ikke offeranoder». Karensfristen ble satt til 29. november 2021 kl 1200.
Den 6. januar 2022 brakte Consto saken inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Nemnda traff 21. april 2022 avgjørelse med slik konklusjon: Kystverket har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag, jf. forskriften § 24-3
(1) bokstav a. Kystverket har brutt forskriften § 24-8
(1) ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen, som følge av et vesentlig avvik. Advokat Kjersti Holum Karlstrøm reiste på vegne av Consto i stevning av 6. juni 2022 søksmål mot Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet (Kystverket), heretter kalt Kystverket, med krav om erstatning for tapt fortjeneste som følge av at Kystverket hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved gjennomføring av anbudskonkurransen. Det var lagt ned påstand om at motparten ble dømt til å betale Consto et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 42 millioner med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra forfallstidspunkt og til betaling skjer. Det var videre krevd sakskostnader. I prosesskriv av 21. desember 2022 ble det lagt ned påstand om Kystverket betalte et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 56 291 331 med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra forfallstidspunkt.
I sluttinnlegg av 16. oktober 2023 ble det lagt ned påstand om Kystverket betalte et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kroner 52 923 841,48 med tillegg av lovens forsinkelsesrenter av kroner 42 143 403,47 fra 22.05.2022, og av kroner 10 780 438,01 fra 20.01.2023 og frem til betaling skjer. Advokat Wenche Sædal tok på vegne av Nærings- og fiskeridepartementet (Kystverket) i tilsvar av 2. september 2022 til motmæle og krevd frifinnelse. Det var videre krevd sakskostnader.
Salten og Lofoten tingrett avsa 24. november 2023 dom med slik slutning: 1. Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet frifinnes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke. Consto anlegg Nord AS har anket tingrettens dom. Ankeforhandling ble holdt 17.-21. juni 2024 på tinghuset i Tromsø. Det ble ført syv vitner, lagt frem nye dokumentbevis, og det vises til rettsboken. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for tingretten. Consto Anlegg Nord AS har i korthet anført: Consto har krav på erstatning i medhold av anskaffelsesloven § 10. For å kunne kreve erstatning må det foreligge ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. For ansvarsgrunnlag kreves at det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket, samt at bruddet er tilstrekkelig kvalifisert. Bruddet på regelverket er at NCCs tilbud skulle vært avvist, og dermed ville kontrakten blitt tildelt Consto. Avvisningsplikten skyldes tre forhold: Det første avvisningsgrunnlaget er at det i NCCs tilbud foreligger et avvik fra konkurransegrunnlaget ved at NCC har tilbudt katodisk beskyttelse i form av et såkalt ICCP-anlegg i stedet for offeranoder.
Dette utgjør et vesentlig avvik, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Det er ingen uklarheter i konkurransegrunnlaget. De øvrige tilbudsgivere har levert anbud med offeranoder, noe som viser at det var klart hvilken ytelse som ble etterspurt. NCC oppfattet selv at tilbudet inneholdt et avvik, noe NCC presiserte i tilbudsbrevet. Kravet om offeranoder var et absolutt krav/minstekrav, og avvik fra slike krav utgjør et vesentlig avvik. Ordet «skal» er brukt i postbeskrivelsen ved at anodetype med vekt skal angis. Postbeskrivelsene er bygget på NS 3420, og praksis ved bruk av denne er at entreprenøren skal prise beskrevne løsninger. Det følger videre av veilederen til NS 3420 at tilbudsgiver må tilby de løsninger som er beskrevet. Det vil ha store konsekvenser dersom de beskrevne løsninger etter NS 3420 ikke anses som absolutte krav/minstekrav, og det vil skape en uoversiktlig og tvisteskapende situasjon i bransjen. Det vil åpne opp for misbruk og at det tas utenforliggende hensyn, noe som vil være helt i strid med anskaffelsesreglenes formål.
Uansett om offeranoder er et minstekrav/absolutt krav, utgjør avviket etter en helhetsvurdering et vesentlig avvik. Systemene kan i teorien fylle samme funksjon, men løsningene har ulike fordeler og ulemper. Kystverket måtte innhente vurderinger i ettertid for å ta stilling til om løsningen tilfredsstiller funksjonskrav. Løsningene har betydelige forskjeller, og et ICCP-anlegg krever blant annet strømforsyning, som måtte prosjekteres inn i anlegget. Ved å levere ICCP-anlegg kunne NCC tilby lavere pris. Consto betviler ikke at et ICCP-anlegg fungerer, men det skal her foretas en anskaffelsesrettslig vurdering, og ikke en kontraktsrettslig mangelsvurdering. Hvis avviket i tilbudet aksepteres, vil NCC få en konkurransefordel i strid med anskaffelsesreglenes formål. ICCP-anlegg krever en annen oppfølgning i anleggets levetid, samt medfører løpende kostnader. For det andre skulle NCC vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring med spuntarbeider.
NCC var her avhengig av støtte fra Fundamentering AS – heretter kalt FAS – for å oppfylle kvalifikasjonskravet, og manglende oppfyllelse medfører plikt til å avvise tilbudsgiver. Nødvendig forbindelse mellom tilbudsgiver og underentreprenør skal både være etablert og dokumentert, og kvalifikasjonsvurderingen skal skje med utgangspunkt i tilbudet. Dokumentasjon kan skjer ved forpliktelseserklæring, og denne skulle vedlegges tilbudet. Senere ettersendt dokumentasjon må vise at forpliktelsen var etablert ved tilbudsfristen. I dette tilfellet var slik rådighet ikke etablert før tilbudsfristen. FAS sendte over forpliktelseserklæring først ved andre henvendelse lenge etter tilbudsfrist, og NCC kan ikke dokumentere at rådighet var etablert før tilbudsfristens utløp. Den tredje feilen som er begått er at antall ettersendinger og avklaringer overstiger den materielle begrensningen i anskaffelsesforskriften § 23-5. Det er enighet om antall avklaringer og ettersendinger, og at kun ett dokument ble innhentet før tildelingen. Likebehandlingsprinsippet legger en kvantitativ begrensning i tillegg til den materielle begrensingen.
Enkeltdokumenter er isolert innenfor innhentingsadgangen, men i sum blir antallet så stort at tilbudsgiver får en fordel ved utarbeidelsen av tilbudet. Resultatet er at det må ses bort fra ettersendte dokumenter ved kvalifikasjonsvurderingen. Det foreligger tilstrekkelig kvalifiserte feil. Brudd på avvisningsregler anses mer eller mindre automatisk som tilstrekkelig kvalifisert feil. Konkurransegrunnlaget var klart, og avviket kunne enkelt vært avklart med
Multiconsult. Kystverket vurderte ikke betydningen av å avvike fra en detaljert og tydelig teknisk beskrivelse. Kystverkets saksbehandling var ikke forsvarlig. De hadde en klar oppfordring om å undersøke rådigheten før kontraktsinngåelsen. Møtet med NCC etter kontraktsinngåelsen skjedde for å posisjonere seg for KOFA- behandlingen. Det ble foretatt en risikovurdering ved at Kystverket anså det som mer sannsynlig at NCC ville ta saken videre enn at Consto ville gjøre det. Det foreligger årsakssammenheng. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Consto ville blitt tildelt kontrakten dersom NCC hadde blitt avvist. Det er ingen holdepunkter for at konkurransen ville blitt avlyst dersom NCC hadde blitt avvist. Et erstatningskrav nyter ikke erstatningsrettslig vern dersom kontrakten lovlig ikke kunne vært tildelt Consto. Det forelå ikke avvisningsplikt overfor Consto, og Consto oppfylte alle kvalifikasjonskrav. Consto har krav på full erstatning, og Consto skal stilles som om skaden ikke hadde skjedd. Dette innebærer at Constos fortjeneste ved å gjennomføre kontrakten skal erstattes.
Denne fortjenesten skal utmåles etter subtraksjonsmetoden/dekningsbidragsmetoden. Constos sannsynlige fortjenestetap utgjør 52 923 841,48 kroner. Dette er en nøktern og veldokumentert antagelse, og er basert på tidsnær dokumentasjon i form av tilbudskalkyler korrigert for utvikling i kjente variabler. Kontrakten hadde et stort lønnsomhetspotensiale, og tallene samsvarer også med Constos prosjektmarginer de senere år. Kystverket har ikke sannsynliggjort at prosjektet ville gått galt eller med tap, og Kystverket har ingen konkrete innvendinger på noen enkeltposter i utmålingskalkylen. Det er kun vist til generell statistikk over dekningsbidrag for bransjen som helhet, og disse tallene sier ingenting om Constos forventede fortjeneste i akkurat dette prosjektet. Det skal ikke gjøres fradrag for alternativ inntjening, da motparten ikke har sannsynliggjort at Consto har hatt inntjening som man ikke ville hatt dersom Consto hadde blitt tildelt kontrakten for prosjekt Hammerfest Ren Havn. Consto Anlegg Nord AS har lagt ned slik påstand: 1.
Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet dømmes til innen 14 dager etter forkynning av dommen å betale til Consto Anlegg Nord AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kroner 52 923 841,48 – kronerfemtitomillionernihundreogtjuetretusenåttehundreogførtienkronerogførtiåtteøre – med tillegg av lovens forsinkelsesrenter av kroner 42 143 403,47 fra 22.05.2022, og av kroner 10 780 438,01 fra 20.01.2023, og frem til betaling skjer. 2. Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet dømmes til å dekke Consto Anlegg Nord AS sine omkostninger med saken. Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet (Kystverket) har i korthet anført: NCCs tilbud inneholdt ikke et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Hvorvidt et avvik er vesentlig beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering basert på objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget.
Sentrale momenter i helhetsvurderingen kan utledes av praksis og teori, og er stikkordsmessig sagt om konkurransen blir forrykket av avviket, hvor stort avviket objektivt sett er, hvor viktig bestemmelsen det avvikes fra er – herunder om det avvikes fra minstekrav eller absolutte krav – og hvorvidt avviket kan håndteres gjennom kontraktens endringsbestemmelser. Konkurransen ble ikke forrykket gjennom avviket, da NCC ikke har fått en konkurransefordel og avviket har ikke hatt innvirkning på konkurransen. Det er ikke overført noen risiko til Kystverket. Avviket er marginalt, og posten utgjør en minimal del av kontraktssummen. Det er heller ikke snakk om et viktig krav. Katodisk beskyttelse er et svært viktig krav, men det er ikke av viktighet hvilken metode som benyttes. Bruk av offeranoder utgjør ikke et absolutt krav eller minstekrav, og metoden for beskyttelse var ikke viktig for Kystverket. Samlet sett hadde Kystverket på denne bakgrunn ikke plikt til å avvise NCCs tilbud som følge av at tilbudet omfattet et ICCP-anlegg. NCC oppfylte kravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner gjennom støtten fra Fundamentering AS.
Kvalifikasjonskravet var oppfylt på tilbudstidspunktet. Rådighet over Fundamentering AS var etablert da, og dette var dokumentert i tråd med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesregelverket. Det var levert ESPD- skjema som foreløpig dokumentasjon. Underliggende dokumentasjon ble ettersendt på forespørsel. Det var ikke et krav om at forpliktelseserklæring skulle inngis med tilbudet. Ettersending var uansett i tråd med
ettersendelsesadgangen i anskaffelsesforskriften § 23-5. Det er adgang til å ettersende forpliktelseserklæringen så lenge det fremkommer at tilbyder mente å støtte seg på underleverandøren, og underleverandøren hadde ment å avgi støtte. Skranken er at tilbyder ikke i realiteten gis adgang til å inngi et nytt tilbud ved å knytte seg til en ny underleverandør. Det forelå objektive holdepunkter for at NCC støttet seg på Fundamentering AS, jf. utfylt ESPD-skjema, og Fundamentering AS mente også å avgi slik støtte, jf. utfylt ESPD-skjema. Det er ikke et krav om at forpliktelseserklæringen måtte være utfylt og oversendt til NCC på tilbudstidspunktet for at rådighetskravet er oppfylt. Rådighet forutsetter ikke en bindende avtale mellom tilbyder og underleverandør. Forbeholdet til Fundamentering AS var et standard forbehold som ble inntatt i samtlige tilbud, og det samme forbeholdet var inntatt i tilbudet til Consto. Dersom NCC ikke rådet over Fundamentering AS, så gjorde heller ikke Consto det. Et eventuelt brudd på anskaffelsesregelverket er uansett ikke tilstrekkelig kvalifisert til at det foreligger ansvarsgrunnlag.
Vedrørende avvik i tilbudet gjorde Kystverket en forsvarlig vurdering. Vurderingen påvirket ikke konkurransen, og løsningene er teknisk likeverdig uten betydning for Kystverket eller Hammerfest kommune. Det ble innhentet juridisk og tekniske råd, og det er ikke grunn til å tro at en aktsom oppdragsgiver ville handlet annerledes. Kvalifikasjonsvurderingen var forsvarlig og det foreligger ingen holdepunkter for at en aktsom oppdragsgiver ville handlet annerledes enn Kystverket. Det foreligger ikke årsakssammenheng. Dersom NCC skulle vært avvist, er det nærliggende at også Consto skulle vært avvist. Det er også nærliggende at dersom Consto hadde blitt avvist, ville konkurransen bitt avvist. Det anførte tapet er alt for høyt. Consto har ikke sannsynliggjort at prosjektet ville hatt et så høyt resultat som anført. Både Constos egne erfaringstall og generelle bransjetall tilsier at tapet ville blitt mye lavere. Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Consto Anlegg Nord AS dømmes til å erstatte Staten ved Nærings- og fiskeridepartementets sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.
Lagmannsrettens vurdering
Innledning
Lagmannsretten vil innledningsvis redegjøre nærmere for prosjektet Hammerfest Ren Havn, samt konkurransegrunnlagets oppbygning. Kystverket og Hammerfest kommune inngikk i mars 2021 en samarbeidsavtale for gjennomføringen av prosjektet Hammerfest Ren Havn. Hammerfest kommunes interesse i prosjektet er å rydde opp i forurenset sjøbunn, mens Kystverket har interesse av å utbedre innseiling til fiskerihavner i Finnmark. Kommunen hadde videre behov for masser til utbedring/bygging av sentrumskai ved å fylle opp cellespuntdeponi, mens Kystverket slapp å deponere mudringsmasser i separate deponi/anlegg. Prosjektet utløste med andre ord store synergier for begge parter. Prosjektet er et av flere liknende prosjekter i landet, og er omtalt som et viktig miljø- , infrastruktur- og byutviklingsprosjekt. Det grunnleggende utgangspunktet er at kontrakter mellom næringsdrivende skal tolkes objektivt, noe som blant annet innebærer at kontraktens ordlyd skal tillegges stor vekt, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 57 med videre henvisninger.
Begrunnelsen for dette er stikkordsmessig «forretningslivets behov for sikkerhet og forutberegnelighet» og «hensynet til tredjeparter» som må forholde seg til avtalte rettigheter, jf. Rt-2003-1132 avsnitt 34 med videre henvisninger. Det er imidlertid ikke slik at kontraktens ordlyd alene er avgjørende. I Rt-2012-1729 avsnitt 66 viser Høyesterett til følgende uttalelse i Rt-2010-961 avsnitt 44: Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.
Ordlyden skal altså tolkes i lys av formål og andre reelle hensyn, men Høyesterett presiserer videre i Rt-2012- 1729 avsnitt 67 at «når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng». Sentralt ved tolkningen er hvordan konkurransegrunnlaget vil bli lest av en normalt forstandig tilbyder, jf. Rt- 2012-1729 avsnitt 69. Hvilke krav som skal stilles til den normalt forstandige tilbyder vil også gjenspeile seg i kvalifikasjonskrav i prosjektet. For sammenhengens skyld gjentas følgende fra konkurransegrunnlaget om kvalifikasjonskravene: Det kreves erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag/leveranser av samme omfang, karakter og kompleksitet. Det skal legges ved tilbudet referanseliste til foretakets viktigste relevante leveranser de siste 5 årene, inkludert deres verdi, relevans, tidspunkt og mottaker. Referansene kontrolleres ved behov. Dette innebærer blant annet erfaring med spunting i sjø og dermed forståelse for krav til korrosjonsbeskyttelse.
Det sentrale blir dermed hvordan en normalt forstandig tilbyder i kretsen av kvalifiserte tilbydere vil lese konkurransegrunnlaget og hvilke krav som stilles til utførelsen. Tolking av konkurransegrunnlaget er sentralt for å vurdere om NCCs tilbud skulle vært avvist. Det er anført to avvisningsgrunnlag, og lagmannsretten vil først ta stilling til om tilbudet skulle vært avvist som følge av at det inneholdt et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Avvisning Avvik For å avgjøre om et tilbud inneholder avvik, må det foretas en tolkning av konkurransegrunnlaget der kravene i konkurransegrunnlaget fastlegges, for deretter å sammenlikne det med hva som er tilbudt. Lagmannsretten er enig med tingretten i at det foreligger et avvik i NCCs tilbud ved at tilbudt løsning for katodisk beskyttelse var i form av et ICCP-anlegg, og ikke ved bruk av offeranoder: Mengdebeskrivelsen punkt C-2.41 i konkurransegrunnlaget anga at leveransen skulle omfatte «katodisk beskyttelse med offeranoder».
Ut fra postbeskrivelsen og tegningen ville en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder forstå dette slik at det skulle leveres katodisk beskyttelse med offeranoder. Opplysningene i spørsmål- og svarrunden underbygget dette idet anodens vekt kun er aktuelt ved bruk av offeranode. NCC synes også selv å ha lagt til grunn at konkurransegrunnlaget anga bruk av offeranode, da selskapet i tilbudsbrevet av 24. september 2021 skrev: I vårt tilbud har vi medtatt levering/montering av et komplett ICCP-anlegg (Impressed Current Cathodic Protection.system) i stedet for bruk av offeranoder. (rettens understrekning) Retten finner ikke holdepunkt for at konkurransegrunnlaget la opp til valgfrihet for leverandørene med hensyn til ulike former for katodisk beskyttelse. NS 3420 hadde ulike poster for katodiske beskyttelse, hvorav en var «PR3.11 Katodisk beskyttelse – valgfri utførelse». Kystverket kunne således på en enkel måte vist leverandørene at det var lagt opp til valgfrihet når det gjaldt katodisk beskyttelse. Retten finner etter dette at tilbudet fra NCC inneholdt et avvik når det gjaldt katodisk beskyttelse.
NCC hadde tilbudt og priset en annen type katodisk beskyttelse enn det konkurransegrunnlaget ba om. Spørsmålet er så om avviket er vesentlig, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Lagmannsretten viser til uttalelsene i NOU 2024: 9 side 194 med videre henvisninger, hvor det er redegjort nærmere for innholdet i vesentlighetsvurderingen, som lagmannsretten slutter seg til: Spørsmålet beror på en konkret objektiv vurdering av betydningen av avviket. Sentrale momenter i vurderingen er: karakteren av kravet det avvikes fra, hvor stort avviket er, viktigheten av bestemmelsene det avvikes fra, kravets betydning for oppdragsgiver, om avviket er egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene, om avviket er egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet, og i hvilken grad avviket kan prissettes.
Et sentralt tema for ankeforhandlingen er om katodisk beskyttelse i form av offeranoder utgjør et absolutt krav etter konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten er også enig med utvalgets oppsummering av betydningen av avvik fra absolutte krav, jf. NOU 2024: 9 side 194: Når det gjelder spørsmålet om avvik fra krav oppdragsgiver betegner som minstekrav, minimumskrav eller «absolutte krav», har rettspraksis vært noe sprikende. Utgangspunktet har vært at avvik fra slike krav anses som vesentlige. De senere år, har praksisen gått mer i retning av at avvik fra et absolutt krav ikke automatisk har blitt ansett som vesentlig, og at det må foretas en konkret vurdering av avvikets betydning. Det skal imidlertid normalt langt mindre til for å anse et avvik som vesentlig der avviket strider mot slike krav. For å fastslå om et krav er absolutt, uttaler utvalget følgende, jf. side 194: Hva som anses som absolutte krav, beror på en konkret tolkning der det avgjørende er om anskaffelsesdokumentene samlet sett må forstås slik at manglende oppfyllelse av kravet uten videre vil medføre avvisningsplikt.
Dersom det er uklart om kravet må anses som et absolutt krav, eller er upresist formulert, skal det mer til for at det foreligger et vesentlig avvik. Dragsten uttaler videre at dersom «oppdragsgiveren har benyttet begreper som ‘minstekrav’, ‘minimumskrav’, ‘absolutte krav’ eller lignende, er det et sterkt moment i retning av at kravet er ufravikelig», Anskaffelsesforskriften, Lovkommentar, § 24-8 punkt 4.8, à jour per 1. september 2019 med videre henvisninger. Lagmannsretten er enig i disse utgangspunktene. Dette innebærer at beskrivelsen klart må angi hva kravet går ut på, samtidig som det for en normalt forstandig tilbyder må fremstå som et absolutt krav. Lagmannsretten bemerker at det ved vurderingen av om krav er absolutte, også må tas hensyn til muligheten for at et prosjekt skal kunne forbedres og ikke låses til prosjekterte løsninger i tilfeller hvor disse ikke er optimale. Etter lagmannsrettens syn vil dette være i tråd med formålet i anskaffelsesloven § 1 om effektiv bruk av samfunnets ressurser.
Dette hensynet har betydning både ved tolkningen av om en post i beskrivelsen utgjør et absolutt krav, samt ved den helhetsvurderingen som skal foretas av om et avvik er vesentlig. Lagmannsretten bemerker at den aktuelle posten om katodisk beskyttelse må tolkes i tråd med metoden omtalt ovenfor med utgangspunkt i postbeskrivelsen. For sammenhengens skyld gjentas beskrivelsen i konkurransegrunnlaget: PR3.31A
KATODISK BESKYTTELSE MED OFFERANODER
Rund sum Lokalisering: Cellespunt og permanent profilspunt i nord og sør Anodemateriale: – Anodens levetid: 25 år Dimensjoner: – Andre krav: a. Omfang og prisgrunnlag Posten inkluderer også leveranse og montering av anoder inklusive festebraketter på spunt. Innfestingen skal tåle påvirkningen av propellstrømmer. Posten omfatter også all nødvendig beregning og plan for plassering av offeranoder. b. Utførelse Det vises til tegning 10201517-RIG-TEG-709 og -710 for illustrasjon. Anodene monteres utvendig spuntvegg. Entreprenør skal oppgi anodetype med vekt. Lagmannsretten bemerker at det fremkommer klart og tydelig hva som skal leveres. Spørsmålet er om angivelsen av offeranoder fremstår som et absolutt krav for normalt forstandige tilbydere som oppfyller kvalifikasjonskrav til slike prosjekter. Det er oppgitt at entreprenøren «skal oppgi anodetype med vekt». Dette er en naturlig konsekvens av at entreprenøren skal prosjektere løsningen som er valgt, og dermed må det naturlig nok oppgis type og vekt. Så lenge beskrivelsen ber om et anlegg med offeranoder, er det et absolutt krav at dette oppgis.
Dette innebærer imidlertid ikke at det ut av denne formuleringen kan sluttes at selve offeranodeanlegget er et absolutt krav. Lagmannsretten bemerker at det heller ikke er andre formuleringer eller presiseringer i postbeskrivelsen som
angir at bruk av offeranoder fremstår som et absolutt krav eller at offeranoder fremstår som viktig for oppdragsgiver. Lagmannsretten vil redegjøre nærmere for de ulike metodene for katodisk beskyttelse, da dette vil kaste lys over spørsmålet om kravet er absolutt, samt de sentrale momenter i vesentlighetsvurderingen. Tingretten har uttalt følgende, som lagmannsretten i det vesentlige kan slutte seg til: I et notat av 20. juni 2021 om geoteknisk prosjektering av cellespunt skrev Multiconsult: Beregninger viser at cellespunten har tilstrekkelig sikkerhet for de påkjente laster. Det anbefales nåletykkelse på 12,0 mm. For å sikre 100 år levetid må spunten korrosjonsbeskyttes. Det anbefales påsveiste offeranoder som byttes ut etter 25 år, og eventuelt 50 år. Det må da være sveiseforbindelser på deler av spuntlåsene. Notatet viser at korrosjonsbeskyttelse var nødvendig for å sikre levetiden på spunten, og at Multiconsult mente at beskyttelsen kunne skje ved bruk av offeranoder. Mengde-beskrivelsen om «katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder» synes å bygge på uttalelsen fra Multiconsult.
Katodisk beskyttelse kan imidlertid oppnås på andre måter enn gjennom bruk av offeranoder. Det fremgikk av forklaringen fra seksjonslederen for geoteknikk hos Multiconsult at det avgjørende var at man oppnådde korrosjonsbeskyttelse av spunten, og at bruk av offeranoder ikke var et absolutt krav. I dag ville han brukt en valgfri post og ikke en post for «katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder». Retten forstod seksjonslederen slik at mengdebeskrivelsens «katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder» kunne skyldes «gjenbruk» av tidligere beskrivelser. ... Retten legger til grunn at både offeranoder og ICCP-anlegg kan sørge for at man oppnår katodisk beskyttelse av spunten i prosjektet «Hammerfest ren havn». En leverandør av offeranoder og ICCP- anlegg ga i sitt informasjonsmateriell uttrykk for følgende fordeler og ulemper ved løsningene: Which methods to use; ICCP or sacrificial anodes for protection of sheet piles or pillars in salt water environments? Features and benefits are different, and the method to be adopted to the particular project. ... Sacrifacial Anodes (SACP) Well suitable for small surfaces as well as large ones.
Very easy to install on brackets or directly to the structure. Divers needed for installation. Limited affects on neighbour structures such as moored ships. Basically self adjusting. Hardly any maintenance. No independent source of electric power required. Anode quantity might be high, depending on the design life time. Material costs usually lower than for ICCP. Impressed Current Cathodic Protection (ICCP) Well suitable for larger surfaces. lnstallation brings cabling work and possibly early work preparation of cable pipes and connection boxes in the jetty floor. Same versions possible to install without divers. Possible affects on neighbour structures. Ship steel hull might be damaged of passing DC current. Monitoring of the potential. Remote adjustment option. Handles changing conditions. Regularly maintenance required. Requires an external power source and cabling. Anode quantity low and size is small, regardless of the design life time.
Commissioning, after central and maintenance costs comes in addition to material costs En grunnleggende forskjell er at et ICCP-anlegg må ha tilførsel av strøm utenfra, men at dette ikke er tilfelle ved bruk av offeranoder.
... Ifølge Kystverkets prosjektleder krevde ICCP-anlegget noe omprosjektering, men det var uansett behov for omprosjektering og strømtilførsel til kaia. Retten forstår Kystverket slik at ICCP-anlegget ikke ga Kystverket økte etableringskostnader for anlegg for katodisk beskyttelse. ... Når det gjelder driftskostnadene vil ICCP-anlegg i motsetning til offeranodeanlegg ha strømkostnader. Kystverket anslo årlige strømkostnader for ICCP-anlegget til kr 25 – 35 000. Nettleie kom da i tillegg. Oppfølgingskostnadene ved et ICCP-anlegg vil være større enn ved et offeranodeanlegg, men begge anleggene vil ha behov for tilsyn. Bruk av offeranoder medfører at anodene forbrukes over tid og at det må foretas utskiftning for å opprettholde beskyttelsen. Man trenger betydelig færre anoder ved et ICCP- anlegg enn ved bruk av offeranoder, men ICCP-anodene vil være mer sårbare for skade. Et ICCP- anlegg krever mer oppfølging, men det gir samtidig muligheter for justering underveis for optimal beskyttelse.
Retten forstår det slik at begge løsningene kan gi 25 års levetid på anodene, og retten finner ikke holdepunkt for at det vil være større forskjeller i levetiden for anleggene. Vitnet fra Multiconsult, Kristiansen, forklarte det samme for lagmannsretten, selv om lagmannsretten bør være forsiktig med å vektlegge forklaringer gitt i selve rettsprosessen. Det er imidlertid klart for lagmannsretten at selve korrosjonsbeskyttelsen var, og fremsto som helt essensielt i prosjektet, og at dette er noe enhver normalt forstandig tilbyder forstår. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at normalt forstandige og kvalifiserte tilbydere med erfaring med spunting i sjø vil vite at metodevalget ikke har avgjørende betydning for selve korrosjonsbeskyttelsen. Det er derfor et spørsmål om selve metodevalget fremsto som et absolutt krav med utgangspunkt i de forskjellene i anleggene som er beskrevet av tingretten. Etter lagmannsrettens syn vil det sentrale i en slik vurdering være at ICCP-anlegget krever strømtilførsel, noe offeranoder ikke krever. Videre er vedlikeholdet av en annen karakter.
Etter lagmannsrettens syn må det her legges vekt på at spuntanlegget ligger i sentrum av Hammerfest med enkel og rimelig strømforsyning, uten kompliserende prosjekteringsløsninger. Dette ville naturlig nok fremstått annerledes dersom man velger et ICCP-anlegg for et spuntanlegg i sjø der strømforsyning må etableres på en mer komplisert og kostnadskrevende måte. Begge anlegg har begrensede vedlikeholdskrav. Ut ifra prosjektets art fremstår det klart for lagmannsretten at metodevalget for en normalt forstandig tilbyder, ikke fremstår som et absolutt krav. I konkurransegrunnlagets tekniske beskrivelse er følgende uttalt: «Denne beskrivelsen er basert på NS 3420
(201903) med veiledninger. Kodene til de spesifiserende tekstene viser til de bestemmelser i standardene som gjelder for de enkelte delprodukter.» Consto har gjort det til et vesentlig poeng at beskrevne løsninger basert på NS 3420 utgjør absolutte krav. Ved å basere beskrivelser på NS 3420 gir oppdragsgiver et signal om kontroll og viktighet av beskrevne løsninger, og at de ulike tilbydere vil dermed vil få utfordringer med å skille «viktige og uviktige» krav. Det er blant annet vist til «Veiledning for utarbeidelse av beskrivelser etter NS 3420, P-773:2017» og følgende uttalelse, jf. punkt 3: «I en detaljbeskrivelse skal alle forhold i konkurransegrunnlaget som har en prismessig konsekvens, beskrives i en prisbærende post. Tilbudsgiveren må tilby de løsningene som er beskrevet, men står fritt til å velge mellom produkter som oppfyller kravene gitt i posten.» Videre er det vist til punkt 4.4: «Dersom det framgår av tilbudsgrunnlaget at beskrivelsen er basert på NS 3420, etableres det en forventning hos entreprenøren om at systemet blir fulgt. Dette vil være et viktig moment ved tolkningen av avtalen mellom partene.
Uklarheter i prisgrunnlaget som oppstår som følge av at systemet ikke følges, vil være oppdragsgivers risiko. Dette kan eksempelvis være at det ikke er samsvar mellom kode og tekst.» Det anføres at det vil ha store konsekvenser for bransjen dersom beskrevne løsninger kan fravikes uten avvisning fra konkurransen. Det vil videre få betydning for sammenlikning av tilbud, det vil skape uforutsigbarhet og skape en uoversiktlig situasjon for tilbyderne. NCC derimot anfører at utgangspunktet er motsatt – ingen krav er absolutte uten at dette klart fremkommer av den enkelte posten.
Lagmannsretten er enig i at de hensyn som Consto peker på er sentrale hensyn. Det sentrale formålet med veilederen er å unngå uklarheter som har priskonsekvens, samt uklarheter om hva som skal leveres. Dersom systemet følges, vil uklarheter unngås ved gjennomføringen. Lagmannsretten er imidlertid ikke enig i at det av dette følger at samtlige krav i en omfattende teknisk beskrivelse dermed utgjør absolutte krav, selv om beskrivelsen er basert på NS 3420. Enkelte poster er av mindre betydning, og dette vil normalt forstandige tilbydere innenfor kretsen av kvalifiserte tilbydere forstå. Utgangspunktet må også her tas i hvordan en forstandig tilbyder i prosjekter med korrosjonsbeskyttelse vil oppfatte den aktuelle postens betydning for oppdragsgiver, samt hvor stor selve posten er i det samlede prosjektet. Dette innebærer at de hensyn som med styrke er anført fra Constos side må vurderes konkret i det enkelte prosjekt. Lagmannsretten finner at det ikke kan opereres med slike utgangspunkter som partene har anført, men at det beror på en konkret vurdering av den enkelte post.
Det sentrale og absolutte kravet i den aktuelle posten er korrosjonsbeskyttelse, og ikke metoden. Et prosjekt som Hammerfest Ren Havn omfatter en rekke ulike poster av forskjellig karakter, der noen er mindre og andre større. Enkelte poster inngår i en nødvendig sammenheng, der andre postbeskrivelser bygger videre på de beskrevne løsningene. Posten om korrosjonsbeskyttelse er en isolert post, der avvik har minimale følgekonsekvenser, annet enn prosjektering av strømtilførsel og et mindre vedlikehold. Lagmannsretten presiserer at det stilles krav til tilbyderne om at de er normalt forstandige tilbydere innenfor prosjektets rammer, og innenfor dette prosjektsegmentet vil det ikke skape slik usikkerhet som anført av Consto. Oppsummert utgjør korrosjonsbeskyttelse et absolutt og helt sentralt krav i prosjektet, men selve metodevalget er ikke et absolutt krav der avvik må lede til ubetinget avvisning av tilbudet. Selve metodevalget har ingen eller liten betydning for gjennomføring av prosjektet Hammerfest Ren Havn, og lagmannsretten finner det klart at normalt forstandige tilbyder med erfaring med spunting i sjø vil ha samme oppfatning.
Avviket må imidlertid vurderes videre i en bredere konkurranserettslige sammenheng, og i vesentlighetsvurderingen er det videre sentralt om avviket har fått betydning for gjennomføring av konkurransen. Lagmannsretten finner det klart at postbeskrivelsen om bruk av offeranoder ikke har avholdt potensielle tilbydere fra å gi tilbud, og dette er heller ikke anført fra Constos side. Avvikets størrelse i prosjektet er videre marginalt i omfang, og avviket har mindre prismessige konsekvenser. Lagmannsretten legger til grunn at avviket ikke har hatt betydning for rangering av tilbudene, og lagmannsretten kan på dette punktet slutte seg til tingrettens vurdering: Selv om et ICCP-anlegg medførte økte driftskostnader sammenlignet med et offeranodeanlegg, finner retten ingen holdepunkt for et ICCP-anlegg innebar overføring av betydelige økonomisk utlegg og risiko fra NCC til Kystverket. Dersom Consto skulle vunnet konkurransen, måtte punkt C-2.41 i NCCs tilbud vært priset til mer enn kr 16 900 000. Retten finner ingen holdepunkt for at etableringskostnader og økte driftskostnader for et ICCP-anlegg ligger i nærheten av dette.
Punkt C-2.41 utgjorde en liten del av den totale tilbudspris. I NCCs tilbud utgjorde posten 0,33 % og i Constos tilbud 1,69 %. Avviket gjaldt en liten del av anskaffelsens omfang. Det kan være vanskelig å foreta en nøyaktig prissetting av avviket, men retten finner ingen holdepunkt for at kostnadene ved etablering og drift av et ICCP-anlegg var så store at Consto ville vunnet konkurransen. Lagmannsretten legger til grunn at konkurransen ikke har blitt påvirket av avviket. Samlet sett foreligger det ikke et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, og Kystverket hadde dermed ikke plikt til å avvise NCCs tilbud på dette grunnlaget. Manglende kvalifikasjoner Spørsmålet er om Kystverket hadde plikt til å avvise tilbudet fordi NCC ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Tingretten har lagt til grunn følgende faktum, som lagmannsretten etter bevisførselen i ankeforhandlingen også legger til grunn:
NCC hadde bedt om bistand fra FAS når gjaldt arbeider knyttet til spunt og peling. I ESPD-skjemaet hadde NCC besvart spørsmålet ‘Støtter leverandør seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene i del IV og eventuelle kriterier og regler fastsatt i del V nedenfor?’ med ‘ja’. FAS var oppgitt og det var opplyst at ‘ESPD Besvarelse levert’. FAS hadde 10. september 2021 inngitt eget ESPD-skjema. FAS hadde 16. september 2021 gitt NCC et tilbud på spunt- og pelearbeider. I tilbudet het det: Tilbudet er gitt iht vedlagt beskrivelse og våre vedlagte forutsetninger. Vi gjør oppmerksom på følgende: - Post C-2.16: Evt. påkrevd stans pga støy avregnes etter timer i post R.3.15. - Spunt og peler blir levert CIF Hammerfest med båt og FAS holder lossing av båt. Vi forutsetter at båt kan losses ved byggeplass. Evt. havneavgifter utover CIF er ikke inkludert. - Vi forutsetter at en eventuell kontrakt blir basert på NS 8416. - Dagens stålpris og eurokurs er lagt til grunn. Vårt tilbud er basert på at vi har ledig kapasitet når arbeidene kommer til utførelse. På grunn av lange leveringstider må dette avklares nærmere.
Fremdrift må koordineres med mulige leveringstider på spunt. Vi håper at tilbudet er akseptabelt for Dem og vil samtidig henvise til vår hjemmeside www.fas.no. Tilbudet var svar på NCCs tilbudsforespørsel av 31. august 2021, hvor det var bedt om at et pristilbud inneholdt følgende: Oppstart og gjennomføringstid etter kontraktstildeling. Total mannskapsandel på anlegget (timelønnede og funksjonærer). Kalkulert timeforbruk på anlegget, med angitte timepriser pr. arbeider. Tilbudt utstyr skal spesifiseres med typebetegnelse, størrelse, vekt, kapasitet etc. Behov for kontor, spiserom, telefon, andre fasiliteter samt riggplan. Beskrivelse av tilbyders kapasitet i f.t utførelsen og hvilke elementer som er kritiske i f.t fremdrift. Forbehold, presiseringer og avvik skal fremkomme som separat punkt i tilbudet. Påslagsprosent og timepriser i forbindelse med regningsarbeider. Det var bedt om en vedståelsesfrist på 150 dager. Den 10. september 2021 hadde daglig leder for FAS signert en forpliktelseserklæring. Det fremgikk av denne at FAS forpliktet seg til å stille nødvendige ressurser til disposisjon for NCC i form av pele- og spuntarbeider.
Forpliktelseserklæringen ble imidlertid først oversendt NCC 10. november 2021 etter at den var etterspurt. Ut fra bevisførselen finner retten ingen holdepunkt for at forpliktelseserklæringen ble signert i ettertid. FAS hadde mottatt en forespørsel fra NCC om de ville inngi tilbud på spunt- og pelearbeid. Det fremgikk av forklaringen til kalkulasjonslederen i FAS at ‘ikke utfylt erklæring’ var sendt FAS 7. september 2021. Erklæringen skulle signeres av daglig leder. Det var vanlig å gjøre erklæringen klar før den skulle sendes. FAS brukte å sende erklæringen når den ble etterspurt. Kalkulasjonsleder i Fundamentering AS, Flåtten, forklarte det samme for lagmannsretten, og lagmannsretten er enig med tingretten i at det ikke er noen holdepunkter for at han har forklart seg uriktig på dette punktet. Spørsmålet er dermed om NCC oppfylte kvalifikasjonskravet ved tilbudsfristen gjennom støtte fra Fundamentering AS. Problemstillingen omfatter flere delspørsmål.
Etter anskaffelsesforskriften § 16-1 første ledd første punktum kan oppdragsgiver stille krav til leverandørens kvalifikasjoner, og dersom disse ikke er oppfylt plikter oppdragsgiveren å avvise
leverandøren, jf. § 24-2 første ledd bokstav a. I tredje ledd er det fastsatt at oppdragsgiveren skal angi kvalifikasjonskravene sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene i kunngjøringen. En leverandør kan støtte seg på kapasiteten til andre ressurser for å oppfylle kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. anskaffelsesforskriften § 16-10 første ledd første punktum. Denne adgangen gjelder «uavhengig av den rettslige forbindelsen mellom dem», jf. andre punktum. Dersom en leverandør støtter seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene, «skal han dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse virksomhetene», jf. § 16-10 andre ledd. I konkurransegrunnlaget kan det kreves at rådighet dokumenteres gjennom forpliktelseserklæring.
Lagmannsretten er enig i tingrettens vurdering av at det ikke var et krav om at rådigheten ble dokumentert i tilbudet ved fremleggelse av forpliktelseserklæring: Retten kan ikke se at det i konkurransegrunnlaget var stilt krav om at det i forbindelse med tilbudet skulle inngis forpliktelseserklæring fra støttende virksomhet når det gjaldt tekniske og faglige kvalifikasjoner. Under punkt 3.2 B «Økonomisk og finansiell kapasitet» var det uttalt at støttende foretak skulle avgi forpliktelseserklæring. Et tilsvarende krav var ikke tatt inn i punkt C «Tekniske og faglige kvalifikasjoner». Under punkt 3.3 var det vist til at anskaffelsesforskriften § 16-10 og vedlagt en mal for forpliktelseserklæring, men det var ikke uttalt at erklæringen skulle vedlegges tilbudet. Hensynene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen tilsier at et eventuelt krav om innsending av forpliktelseserklæring fra støttende virksomhet sammen med tilbudet, klart tilkjennegis i konkurransegrunnlaget. Retten finner at en alminnelig påpasselig tilbyder kunne legge til grunn at forpliktelseserklæring kunne ettersendes.
Det må imidlertid likevel fremgå av tilbudet har tilbyder har rådighet over nødvendige ressurser. Slik rådighet anses dokumentert dersom det fremgår av tilbudet til NCC at NCC mente å støtte seg på Fundamentering AS, og at Fundamentering AS har ment å avgi slik støtte, jf. blant annet KOFA 2023/192 med videre henvisninger. Det er videre enighet om at rådighet må være etablert på tilbudstidspunktet. Lagmannsretten er enig med KOFA i denne saken at det fremkom klart av tilbudet at NCC mente å støtte seg på Fundamentering AS som underleverandør, jf. KOFA 2022/31 avsnitt 33: «I valgte leverandørs ESPD-skjema var det vist til en vedlagt referanseliste under kvalifikasjonskravet om erfaring. Det var i tillegg svart ja på spørsmålet om leverandøren støttet seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Valgte leverandør oppga at de blant annet ville støtte seg på kapasiteten til Fundamentering AS.
Klagenemnda mener at det i tilstrekkelig grad fremgikk av tilbudet at valgte leverandør mente å støtte seg på Fundamentering AS’ ressurser for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.» Tingretten har lagt til grunn det samme, og lagmannsretten er enig i dette. Lagmannsretten finner det videre klart at det fremkom av tilbudet at Fundamentering AS har ment å avgi støtte. Lagmannsretten legger til grunn at Fundamentering AS visste at de ville bli oppgitt som ressurs for spunt og speling i tilbudet til NCC og at dette fremkom av tilbudet, noe som er et minstevilkår for at det er ment å avgi støtte, jf. KOFA 2022/31 avsnitt