LH-2022-10697: Avvisning for manglende utfylling av ESPD

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde oppstilt et tilstrekkelig klart kvalifikasjonskrav om tidligere relevante vareleveranser i ESPD-skjemaet, og om leverandøren kunne avvises når dette punktet ikke var utfylt. Saken reiste også spørsmål om oppdragsgiver kunne kreve slike opplysninger sammen med tilbudet og om det forelå plikt til avklaring.

Åtte kommuner kunngjorde 24. juni 2021 en konkurranse om rammeavtale for IKT-utstyr, smarttelefoner og nettbrett. Saken gjaldt delkontrakten for kjøp av IKT-utstyr, med estimert verdi på om lag 12 millioner kroner. Konkurransen ble gjennomført av Finnut Consult AS på vegne av kommunene. I konkurransegrunnlaget og ESPD-skjemaet var det oppstilt fem kvalifikasjonskrav. Det omtvistede kravet sto under «Tekniske og faglige kvalifikasjoner» og gjaldt tidligere viktige vareleveranser av den etterspurte type.

Bedriftssystemer AS leverte tilbud, men fylte ikke ut ESPD-punktet om referanser. Etter tilbudsfristens utløp spurte oppdragsgivers rådgiver hvor i tilbudet besvarelsen av dette kvalifikasjonskravet kunne finnes. Bedriftssystemer AS svarte at selskapet hadde fylt ut og bekreftet i ESPD-skjemaet at kvalifikasjonskravene var oppfylt. Kommunene avviste deretter tilbudet 30. september 2021.

Bedriftssystemer AS begjærte midlertidig forføyning og reiste hovedsak. Tingretten kom til at avvisningen var ulovlig og forbød kontraktstildeling inntil spørsmålet var rettskraftig avgjort. Kommunene anket. Lagmannsretten behandlet både anken over kjennelsen og anken over dommen.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i FOA § 24-2 første ledd bokstav a, som pålegger oppdragsgiver å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Retten la til grunn at partene var enige om at oppdragsgiver i utgangspunktet kunne stille krav om erfaring gjennom oversikt over tidligere relevante vareleveranser, jf. FOA § 16-1, § 16-5 og § 16-6 første ledd bokstav b.

Det første spørsmålet var om konkurransegrunnlaget faktisk oppstilte et kvalifikasjonskrav. Lagmannsretten foretok en objektiv tolkning av punkt 6.1 i konkurransegrunnlaget sammenholdt med ESPD-skjemaet. Retten fremhevet at konkurransegrunnlaget uttrykkelig sa at leverandøren måtte fylle ut det elektroniske egenerklæringsskjemaet for å få tilbudet evaluert, og at hva kvalifikasjonskravene gikk ut på, fremgikk av selve ESPD-skjemaet. Teksten om at leverandøren i referanseperioden hadde utført viktige vareleveranser av den etterspurte type, kombinert med felter for beskrivelse, beløp, datoer og mottakere, måtte etter rettens syn forstås som et krav om å opplyse om tidligere relevante leveranser. At teksten kunne vært mer presis, blant annet om antall referanser og tidsperiode, endret ikke dette.

Deretter vurderte lagmannsretten om oppdragsgiver kunne kreve disse opplysningene sammen med tilbudet. Retten avviste anførselen om at slike opplysninger bare var dokumentasjon som først kunne kreves fra valgt leverandør. Etter rettens syn var det ikke motstrid mellom konkurransegrunnlagets angivelse av at dokumentasjon skulle fremlegges før kontraktsinngåelse og kravet om å fylle ut ESPD-skjemaet ved tilbudsinnlevering. ESPD-skjemaet tjente som foreløpig dokumentasjon, og oppdragsgiver kunne etter FOA § 17-1 tredje ledd be om dokumentasjonsbevis når det var nødvendig for korrekt gjennomføring av konkurransen. Lagmannsretten fant ikke grunnlag for å overprøve oppdragsgivers vurdering av at referanseopplysninger var nødvendige allerede før evalueringen. Retten viste også til at denne fremgangsmåten samsvarte med standardskjemaet i kommisjonsforordning 2016/7/EU og departementets veileder om ESPD.

Til slutt vurderte lagmannsretten om det forelå plikt til avklaring. Bedriftssystemer AS hadde verken fylt ut ESPD-punktet eller senere gitt de etterspurte referanseopplysningene, men bare bekreftet generelt at kvalifikasjonskravene var oppfylt. Siden retten ikke fant uklarheter eller feil i konkurransegrunnlaget som kunne utløse avklaringsplikt, var det heller ikke grunnlag for ytterligere avklaring. Leverandøren oppfylte dermed ikke kvalifikasjonskravet, og avvisning var obligatorisk etter FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Lagmannsretten kom til at kommunene hadde oppstilt et gyldig og forståelig kvalifikasjonskrav om tidligere relevante vareleveranser i ESPD-skjemaet. Oppdragsgiver hadde også adgang til å kreve at opplysningene ble inngitt sammen med tilbudet. Bedriftssystemer AS unnlot å fylle ut det aktuelle punktet og ga heller ikke senere de etterspurte opplysningene. Vilkårene for avvisning etter FOA § 24-2 første ledd bokstav a var derfor oppfylt. Kommunene ble frifunnet både i hovedsaken og i saken om midlertidig forføyning, og ble tilkjent sakskostnader for begge instanser.

Dommen illustrerer at kvalifikasjonskrav kan anses tilstrekkelig oppstilt selv om formuleringen i ESPD bygger på standardtekst og kunne vært mer presis. Avgjørelsen viser også at oppdragsgiver kan kreve utfyllende opplysninger i ESPD ved tilbudsinnlevering når dette er nødvendig for å kontrollere kvalifikasjonene, og at slike opplysninger ikke nødvendigvis må utsettes til dokumentasjonsfasen etter valg av leverandør. For leverandører understreker dommen betydningen av å fylle ut alle relevante felter i ESPD konkret og fullstendig. En generell bekreftelse på at kvalifikasjonskrav er oppfylt, er ikke tilstrekkelig når konkurransegrunnlaget krever nærmere opplysninger.