Hele dommen
lagdommer Bjørnar K. Leistad. Sist oppdatert 2023-02-20
Saken gjelder tvist om rettmessigheten av oppdragsgivers avvisning av tilbud i en offentlig anskaffelse. Om sakens bakgrunn vises til tingrettens avgjørelse hvor det fremgår: Den 24. juni 2021 utlyste de saksøkte kommunene konkurransen ved kunngjøring på Databasen for offentlige innkjøp (Doffin). Selskapet Finnut Consult AS (Finnut) har gjennomført konkurransen på kommunenes vegne. Konkurransen består av to delkontrakter: en delkontrakt for kjøp av IKT-utstyr, med en estimert verdi på ca. kr 12 000 000, og en delkontrakt for kjøp av mobiltelefoner og nettbrett, med en estimert verdi på ca. kr 4 000 000. Denne saken gjelder kun delkontrakten for kjøp av IKT-utstyr. Konkurransedokumentene ble gjort tilgjengelige konkurransegjennomførings-verktøyet Mercell. I denne konkurransen var det oppstilt fem kvalifikasjonskrav, som skulle besvares i ESPD-skjemaet (Det europeiske egenerklæringsskjemaet).
Det omtvistede kvalifikasjonskravet het «Bare for offentlige vareleveranser», og beskrives på følgende vis: «Bare for offentlige vareleveranser: I referanseperioden har leverandøren utført følgende viktige vareleveranser av den etterspurte type, eller følgende viktige tjenester av den etterspurte type. Oppdragsgiver kan kreve opp til tre års erfaring og tillate at det tas hensyn til erfaring fra tiden før de seneste tre år.» I forbindelse med inngivelse av tilbud svarte ikke Bedriftssystemer AS (Bedsys) på det ovennevnte kvalifikasjonskravet. Ved tilbudsfristens utløp hadde det innkommet fem tilbud i konkurransen. Bedsys var blant disse. Den 27. september 2021 kl. 11.34 sendte Finnut følgende melding til Bedsys: «Hei, hvor i tilbudet deres kan jeg finne besvarelse på følgende kvalifikasjonskrav: Bare for offentlige vareleveranser Bare for offentlige vareleveranser: I referanseperioden har leverandøren utført følgende viktige vareleveranser av den etterspurte type, eller følgende viktige tjenester av den etterspurte type.
Oppdragsgiver kan kreve opp til tre års erfaring og til late at det tas hensyn til erfaring fra tiden før de seneste tre år.» Bedsys svarte påfølgende dag: «Vi har fylt ut og bekreftet i ESPD skjema at vi oppfyller kvalifikasjonskravene.» Den 30. september 2021 mottok Bedsys brev med beslutning om at de var avvist fra konkurransen. [...] Avvisningsbeslutningen ble påklaget av Bedsys den 4. april 2021. Klagen ble avvist den 6. oktober 2021. Den 8. oktober 2021 begjærte Bedriftssystemer AS midlertidig forføyning overfor Berlevåg kommune, Lavangen kommune Loabága Suohkan, Salangen kommune, Vadsø kommune, Dyrøy kommune, Målselv kommune, Båtsfjord kommune, Sørreisa kommune. Kommunene innga tilsvar den 19. oktober 2021. Partene er enige om at hovedkravet kan pådømmes samtidig. Nord-Troms og Senja tingrett avsa 22.11.2021 kjennelse og dom med slik slutning: I forføyningssaken:
SLUTNING
Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune forbys å tildele og inngå kontrakt i konkurransen «Rammeavtale IKT-utstyr, smarttelefoner og nettbrett: kommuner i Troms og Finnmark – delkontrakt for IKT-utstyr» inntil det er rettskraftig avgjort om beslutningen om å avvise Bedriftssystemer AS fra konkurransen er lovlig. I hovedsaken:
DOM
Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune sin beslutning om å avvise Bedriftssystemer AS fra konkurransen «Rammeavtale IKT-utstyr, smarttelefoner og nettbrett: kommuner i Troms og Finnmark- delkontrakt for IKT-utstyr» er ulovlig og settes til side. For begge: Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune erstatter Bedriftssystemer AS’ sakskostnader på kr 250 000 – tohundreogfemtitusen – i tillegg til rettsgebyr innen 2 – to – uker fra avgjørelsens forkynnelse. Kommunene har anket dommen og Bedriftssystemer AS har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 10.05.2022. For kommunene møtte prosessfullmektig advokat Marianne Dragsten. For Bedriftssystemer AS møtte styrets leder Rune Hansen. Det ble hørt to vitner og ført slike bevis som fremgår av rettsboken. Kommunene har i hovedsak anført: I konkurransegrunnlaget ble det oppstilt et kvalifikasjonskrav knyttet til erfaring. Konkurransegrunnlaget må tolkes objektivt.
Det må legges vekt på ordlyden i teksten, i tillegg til systembetraktninger. Ordlyden gir utrykk for et kvalifikasjonskrav. Kravets plassering underbygger dette, idet dette er plassert i kapitlet om kvalifikasjonskrav i ESPD-skjemaet under underoverskriften «tekniske og faglige kvalifikasjoner». Samtlige tilbydere, med unntak for Bedriftssystemer AS har forstått den omtvistede teksten som et kvalifikasjonskrav om tidligere utførte leveranser av samme type. Det er ikke krav til ytterligere beskrivelse av kvalifikasjonskravet. Teksten som er benyttet er i samsvar med originalt ESPD-skjema. ESPD-skjemaet skal være en foreløpig dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Etterspurte opplysninger har i dette tilfellet betydning da oppdragsgiver ønsket og hadde behov for å vurdere oppfyllelse av enkelte av kvalifikasjonskravene forut for evalueringen av tilbudene. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at ESPD-skjemaet måtte fylles ut for at tilbudet skulle bli evaluert. Opplysninger om referanser er ikke dokumentasjon som ifølge konkurransegrunnlaget skulle ettersendes.
Dette er opplysninger som skulle inngis i det opprinnelige tilbudet som en del av ESPD-skjemaet. Dokumentasjon er noe annet enn opplysninger. Dokumentasjon som skulle ettersendes er bl.a. firmaattest og dokumentasjon på kvalitetssikringssystemer. Bedriftssystemer AS har ikke gitt etterspurt informasjon i tilbudet og har heller ikke senere gitt slik informasjon. Bekreftelsen i tilbudet på at selskapet oppfyller kvalifikasjonskravene er ikke tilstrekkelig. Det samme gjelder etterfølgende utsagn om det samme. Tilbyder har risikoen for uklarheter i tilbudet og oppdragsgiver hadde ingen plikt til å åpne for avklaringer. Det kan unntaksvis oppstå en avklaringsplikt ved uklarheter i konkurransegrunnlaget. I dette tilfellet er det ingen uklarhet knyttet til at tidligere leveranser skulle inntas i ESPD-skjemaet og unntaksregelen er ikke anvendelig. Vilkårene for å avvise tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a er til stede. Subsidiært gjøres gjeldende at vilkårene etter anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav g er til stede. Kommunene har lagt ned slik påstand: I forføyningssaken: 1.
Begjæringen fra Bedriftssystemer AS forkastes. 2. Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune tilkjennes sakens omkostninger både for tingretten og lagmannsretten.
I hovedsaken: 1. Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune frifinnes. 2. Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune tilkjennes sakens omkostninger både for tingretten og lagmannsretten. Bedriftssystemer AS har i korthet anført: Vilkårene for å avvise tilbudet fra Bedriftssystemer AS er ikke oppfylt. Prinsipalt gjøres gjeldende at oppdragsgiver ikke har oppstilt et kvalifikasjonskrav. Formuleringene oppdragsgiver har benyttet i ESPD-skjemaet er uklare og mangler en klar terskel for oppfyllelse. Teksten i ESPD-skjemaet er autogenerert ved at oppdragsgiver har krysset av i Mercell for at det skal oppstilles kvalifikasjonskrav. Oppdragsgiver har imidlertid ikke fulgt veiledningen for Mercell om å formulere kvalifikasjonskravene og har bare formulert hvilke krav som kan oppstilles.
Slik ESPD-skjemaet i dette tilfellet er formulert kunne leverandøren velge mellom å bekrefte at kvalifikasjonskravet var oppfylt og fylle ut skjemaet med opplysninger om tidligere leveranser. Oppdragsgiver kunne under enhver omstendighet ikke kreve at leverandørene skulle oppgi referanser i tilbudet. Opplysningene utgjør dokumentasjon for faglige kvalifikasjoner, jf. anskaffelsesforskriften § 16-6 første ledd bokstav b. Denne dokumentasjonen innhentes fra valgte leverandør i forbindelse med tildelingen, jf. forskriften § 17-1 femte ledd. Hvis det er nødvendig kan dokumentasjon kreves tidligere, jf. forskriften § 17-1 tredje ledd. Det er ingen holdepunkter i konkurransegrunnlaget for at det var nødvendig/saklig å be om dokumentasjon sammen med tilbudet. Tilbyder kan imidlertid frivillig å sende inn dokumentasjon sammen med tilbudet. I tillegg kommer at det i konkurransegrunnlaget punkt 6.1 fremgår at dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene skal fremlegges etter valg av leverandør. Dette innebærer at leverandørene ikke skulle opplyse om tidligere leveranser i tilbudet.
Hadde leverandørene inntatt informasjonen i ESPD-skjemaet ville det ikke vært nødvendig å innhente dokumentasjon etter valg av leverandør, se NFDs veileder punkt 25.7 om innhenting av dokumentasjon. Det anføres at Bedriftssystemer AS uansett har levert tilbud i henhold til konkurransegrunnlagets krav/regler. Bedriftssystemer AS har i alle tilfeller bekreftet oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i ettertid. I tillegg kommer at kommunene hadde en avklaringsplikt, idet eventuelle feil fra Bedriftssystemer AS sin side skyldes uklarheter i konkurransegrunnlaget. Konklusjonen er uansett at det ikke er grunnlag for å avvise Bedriftssystemer AS sitt tilbud verken etter anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a eller § 24-2 tredje ledd bokstav g. Bedriftssystemer AS har lagt ned slik påstand: I anke over kjennelse: 1. Anken forkastes 2. Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune dømmes in solidum til å dekke Bedriftssystemer AS sine omkostninger med saken. I anke over dom: 1. Anken forkastes. 2.
Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune dømmes in solidum til å dekke Bedriftssystemer AS sine omkostninger med saken.
Lagmannsretten bemerker: Hovedproblemstillingen for lagmannsretten er om kommunene hadde rett til å avvise tilbudet fra Bedriftssystemer AS. Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a at «oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». Partene er enige om at oppdragsgiver hadde anledning til å stille som kvalifikasjonskrav at tilbyder kan vise til en oversikt over vareleveranser som tilsvarer den aktuelle anskaffelsen. At det er tillatt å stille slike kvalifikasjonskrav fremgår for øvrig av anskaffelsesforskriften § 16-1, jf. § 16-5, smh. § 16-6 første ledd bokstav b. Lagmannsretten går først inn på spørsmålet om kommunene har oppstilt et kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget punkt 6.1 «Generelt om kvalifikasjonskrav og ESPD» fremgår: For å kunne få sitt tilbud evaluert må leverandøren fylle ut det elektroniske egenerklæringsskjemaet om at han oppfyller samtlige av kvalifikasjonskravene som er oppgitt nedenfor.
Den eller de leverandørene som blir innstilt til kontraktsinngåelse må før kontrakt inngås dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i henhold til de opplyste dokumentasjonskrav, samt FOA § 7-2. ESPD står for European Single Procurement Document. Dette er et felleseuropeisk egenerklæringsskjema som benyttes i offentlige anskaffelser, og er obligatorisk i anskaffelser over EU- terskelverdi. Utfylt skjema tjener som en foreløpig dokumentasjon på at det ikke foreligger grunner for å avvise leverandøren fra konkurransen, og at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene. I ESPD-skjemaet er det under punkt «Kvalifikasjonskrav» «Tekniske og faglige kvalifikasjoner» inntatt følgende rubrikk med tekst: Bare for offentlige vareleveranser Bare for offentlige vareleveranser: I referanseperioden har leverandøren utført følgende viktige vareleveranser av den etterspurte type, eller følgende viktige tjenester av den etterspurte type. Oppdragsgiver kan kreve opp til tre års erfaring og tillate at det tas hensyn til erfaring fra tiden før de seneste tre år.
Beskrivelse Beløp NOK Startdato Sluttdato Mottakere Er disse opplysningene mulig for oppdragsgiver å innhente kostnadsfritt i en database i en EØS- stat? Nei En objektiv forståelse av punkt 6.1 i konkurransegrunnlaget gir uttrykk for at det er stilt kvalifikasjonskrav som fremgår av ESPD-skjemaet og at skjemaet må fylles ut for at tilbudet skal bli evaluert. Hva kvalifikasjonskravene går ut på fremgår av selve ESPD-skjemaet. I den aktuelle delen av skjemaet fremgår: «I referanseperioden har leverandøren utført følgende viktige vareleveranser av den etterspurte type, eller følgende viktige tjenester av den etterspurte type». I rubrikken under fremgår kolonner for å fylle inn «beskrivelse», «beløp», «startdato», «sluttdato» og «mottakere». En objektiv forståelse av denne teksten kan, etter
lagmannsrettens oppfatning, vanskelig forstås annerledes enn at tilbyder skal fylle inn opplysninger om tidligere vareleveranser. At begrepene «viktig» og «tjenester» er benyttet gjør ikke budskapet uklart. Tilbyder bestemmer selv hvilke vareleveranser man anser viktige nok til å brukes som referanse i tilbudet. Det samme gjelder bruk av formuleringen «av den etterspurte type». Skjemaet skal utfylles som ledd i utforming av tilbud på levering av IKT-utstyr som er nærmere spesifisert i konkurransegrunnlaget. «Av den etterspurte type» refererer klart nok til den vareleveranse som er etterspurt i denne anskaffelsen. Teksten i konkurransegrunnlaget og i ESPD-skjemaet gir leser et klart grunnlag for å forstå at oppdragsgiver krever at tilbyder, for å være kvalifisert, må opplyse om tidligere vareleveranser av samme type som etterspørres i denne anskaffelsen. Bedriftssystemer AS har pekt på at teksten i ESPD-skjemaet er autogenerert ved at oppdragsgiver i dataprogrammet Mercell har haket av for at det skal oppstilles kvalifikasjonskrav.
Selskapet har samtidig vist til at veilederen til Mercell gir anvisning på at oppdragsgiver skal gå et skritt videre og beskrive kvalifikasjonskravet ytterligere. Advokat Sørensen har vist til et eksempel som illustrerer hvordan teksten ville sett ut om kravet hadde blitt ytterligere spesifisert. Teksten ville i henhold til eksempelet sett slik ut: Det kreves at leverandør kan legge fram en oversikt over de 3 viktigste/mest relevant leveransene som leverandøren har utført i løpet av de siste 3 årene sammen med opplysninger om kontraktens verdi, tidspunkt for levering og navn på mottaker. Lagmannsretten bemerker at forskjellen mellom dette eksempelet på tekst og de formuleringene som ble valgt av oppdragsgiver er at sistnevnte formulering ikke har med presiseringen om at det skal gis en oversikt over de tre viktigste/mest relevante leveransene de siste 3 år. Lagmannsretten er enig i at teksten i ESPD-skjemaet med fordel kunne vært forbedret i denne retningen. Samtidig medfører ikke teksten som er benyttet noen tvil om at det skal gis opplysninger om tidligere vareleveranser.
Konsekvensene ved at det ikke er oppgitt krav til antall referanser og spesifisering av tidsperiode, er at tilbyder står friere til å avgjøre hvor mange referanser som oppgis og for hvilken tidsperiode de hentes fra. At oppdragsgiver ikke har spesifisert kvalifikasjonskravet i tråd med eksempelet kan ikke, som anført fra Bedriftssystemer AS, forstås som at oppdragsgiver i realiteten ikke har stilt et kvalifikasjonskrav om tidligere erfaring. Bedriftssystemer AS har vist til en setning i konkurransegrunnlaget punkt 6.1 hvor det fremgår at «[d]en eller de leverandørene som blir innstilt til kontraktsinngåelse må før kontrakt inngås dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i henhold til de opplyste dokumentasjonskrav, samt FOA § 7-2.» Bedriftssystemer AS har anført at formuleringen innebærer at det aktuelle punktet i ESPD-skjemaet ikke skulle fylles ut i samsvar med teksten i skjemaet, idet informasjonen som etterspørres anses som «dokumentasjon» etter anskaffelsesforskriften § 16-6 første ledd bokstav b, som i henhold til nevnte punkt 6.1 skal inngis før kontrakt inngås.
Lagmannsretten er ikke enig i en slik forståelse av konkurransegrunnlaget. Det fremgår også av punkt 6.1 at leverandøren må «fylle ut det elektroniske egenerklæringsskjemaet om at han oppfyller samtlige av kvalifikasjonskravene som er oppgitt» for å få sitt tilbud evaluert. Selve ESPD-skjemaet er selvforklarende. Som beskrevet ovenfor angis i skjemaet at tidligere referanser skal fylles ut. At anskaffelsesforskriften § 16-6 første led bokstav b angir de etterspurte opplysningene som dokumentasjon skaper ingen uklarhet om hvordan skjemaet skal fylles ut. Anskaffelsesforskriften § 16-6 første ledd bokstav b regulerer for øvrig begrensninger i oppdragsgivers adgang til å kreve dokumentasjon for leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Bestemmelsen definerer ikke begrepet «dokumentasjon» slik det skal forstås ved utforming av tilbud og ESPD- skjema. Det er heller ingen motstrid mellom formuleringen i konkurransegrunnlaget punkt 6.1 om å inngi dokumentasjon etter tildeling av kontrakt og formuleringene i ESPD-skjemaet om utfylling av informasjon om referanser.
Formuleringen i punkt 6.1 gjelder hele ESPD-skjemaet og gjelder naturlig nok punkter i skjemaet hvor opplysningene som gis av leverandør kan kreves dokumentert ytterligere. Et eksempel er at det i ESPD- skjemaet under «kvalifikasjonskrav» er stilt spørsmål om leverandøren er registrert i et foretaksregister. Bedriftssystemer AS har svart ja på dette, og oppdragsgiver kan i henhold til formuleringen i punkt 6.1 kreve dokumentasjon ved fremlegging av firmaattest før eventuell kontrakt signeres. Lagmannsretten peker for øvrig på at formuleringen i konkurransegrunnlaget punkt 6.1 om at «[u]tfylt skjema tjener som en foreløpig dokumentasjon på at det ikke foreligger grunner for å avvise leverandøren fra konkurransen, og at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene» underbygger denne forståelse. Bedriftssystemer AS har anført at anskaffelsesforskriften § 17-1 tredje ledd innebærer at oppdragsgiver ikke kan kreve etterspurt informasjon i forbindelse med tilbudet og at ESPD-skjemaet, slik det er formulert, legger
opp til at leverandøren kan velge om opplysninger om referanser skal oppgis ved innsending av tilbud. Anskaffelsesforskriften § 17-1 tredje ledd lyder slik: Oppdragsgiveren kan på ethvert tidspunkt i konkurransen be leverandørene levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte. I dette tilfellet fant oppdragsgiver det nødvendig å be om referanseliste sammen med tilbudet, for en foreløpig prøving av leverandørenes kompetanse. Dette fremgår av formuleringen i konkurransegrunnlaget punkt 6.1 om at «[u]tfylt skjema tjener som en foreløpig dokumentasjon på at det ikke foreligger grunner for å avvise leverandøren fra konkurransen, og at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene.» Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å overprøve oppdragsgivers skjønn på dette punkt. Bedriftssystemer AS har heller ikke utdypet sin anførsel med en begrunnelse for hvorfor nødvendighetskriteriet i forskriften § 17-1 tredje ledd ikke kan anses oppfylt.
Kvalifikasjonskravet fremstår for øvrig som saklig begrunnet i en anskaffelse som gjelder kjøp av IKT-utstyr av et visst omfang, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1 første ledd andre punktum og § 16-5 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se tungtveiende hensyn som tilsier at oppdragsgiver ikke skulle kunne vurdere leverandørens referanser før evalueringen. Lagmannsrettens vurderinger underbygges av at oppdragsgivers fremgangsmåte er i samsvar med regelverket som ligger til grunn for utformingen av ESPD- skjemaet og forutsetningene for bruk av ESPD-skjemaet. Det siste utdypes ytterligere i neste avsnitt. ESPD-skjemaet er et standardskjema vedtatt av EU-kommisjonen gjennom forordning 2016/7/EU som ledd i gjennomføring av direktiv 2014/24/EU, som har til formål å redusere dokumentasjonsmengden ved innlevering av tilbud i forbindelse med offentlige anskaffelser. Nærings- og fiskeridepartementet har utarbeidet en veileder til bruk av skjemaet, P-2017-933. Det følger av veiledningen punkt 25.3 at «det er obligatorisk å bruke skjemaet ved anskaffelser etter forskriften del III, jf. § 17-1».
I veiledningen punkt 25.6.5 følger en veiledning for utfylling av skjemaets kvalifikasjonskrav. For seksjon C – som gjelder det omtvistede kvalifikasjonskravet til erfaring/referanser – fremgår av veiledningen at «leverandøren [skal] gi opplysninger som viser at han oppfyller de kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. § 16-5, som oppdragsgiveren har angitt». Det fremgår videre en henvisning til anskaffelsesforskriften § 16-6 og presisering av at listen over dokumentasjonskrav i § 16-6 er uttømmende. Veiledningen bygger med andre ord på at alle opplysninger som fremgår av § 16-6 kan etterspørres i ESPD-skjemaet, som er obligatorisk å fylle ut. I tillegg kommer at skjemaet er utarbeidet med sikte på at oppdragsgiver skal kunne etterspørre informasjon om referanser, slik kommunene har gjort i dette tilfellet. Originalt standardskjema utarbeidet av EU-kommisjonen som en del av forordning 2016/7/EU inneholder tilsvarende formuleringer som ble benyttet av kommunene i denne saken. Lagmannsretten finner ingen holdepunkter for at originalt standardskjema er utarbeidet i strid med anskaffelsesregelverket.
Lagmannsrettens konklusjon så langt er at oppdragsgiver har formulert et kvalifikasjonskrav om tidligere erfaring/referanser og at oppdragsgiver hadde anledning til å formulere kravet slik det fremgår av ESPD- skjemaet leverandørene skulle fylle ut sammen med tilbudet. Oppdragsgiver hadde også anledning til å kreve at etterspurt informasjon ble besvart sammen med tilbudet. Bedriftssystemer AS har ikke fylt ut noen informasjon på det omtvistede punktet i skjemaet. Bedriftssystemer AS har ikke på annen måte inngitt etterspurt informasjon sammen med tilbudet. Bedriftssystemer AS kunne ikke selv velge å besvare kvalifikasjonskravet med en bekreftende formulering i tilbudet. Bedriftssystemer AS har heller ikke ved senere anmodning om klargjøring av tilbudet besvart kvalifikasjonskravet i samsvar med formuleringene i ESPD-skjemaet. Bedriftssystemer AS har anført at oppdragsgiver hadde plikt til å gjennomføre ytterligere avklaring, slik at Bedriftssystemer AS fikk anledning til å besvare kvalifikasjonskravet korrekt.
Anførselen bygger på en rettsoppfatning om at oppdragsgiver kan ha avklaringsplikt der leverandørens feil skyldes uklarheter/feil i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten har ovenfor redegjort for konkurransegrunnlaget og ESPD-skjemaets formuleringer av betydning for forståelsen av kvalifikasjonskravet. Lagmannsretten kan ikke se at konkurransegrunnlaget inneholder uklarheter eller feil som gir grunnlag for avklaringsplikt som anført av Bedriftssystemer AS. Det følger av dette at Bedriftssystemer AS sitt tilbud ikke oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget og at det ikke var grunnlag for etterfølgende avklaring av tilbudet. Det følger videre av anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a at:
Oppdragsgiver skal avvise en leverandør a. Som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene [..] Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger omstendigheter som begrenser oppdragsgivers avvisningsplikt i dette tilfellet. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at oppdragsgivers avvisning av tilbudet fra Bedriftssystemer AS var rettmessig. Det er da grunnlag for å frifinne kommunene i søksmålet. Konklusjonen blir den samme for begjæringen om midlertidig forføyning, i det hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Kommunene har vunnet saken og har krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Bedriftssystemer AS fra kostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Dragsten har fremmet krav om erstatning for samlet 213 978 kroner, hvorav 200 150 kroner utgjør salær eks. mva. Det er ikke fremmet innsigelser til beløpets størrelse, som legges til grunn som nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Kommunene tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten med 213 978 kroner.
Med samme begrunnelse som ovenfor har kommunene krav på erstatning for sine sakskostnader også for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Det foreligger heller ikke for tingretten tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Bedriftssystemer AS fra kostnadsansvaret. Advokat Dragsten har for tingretten fremmet krav om erstatning for samlet 199 368 kroner, hvorav 185 200 kroner utgjør salær eks. mva. Det er ikke fremmet innsigelser til beløpets størrelse, som legges til grunn som nødvendig kostnader ved saken. Kommunene tilkjennes sakskostnader for tingretten med 199 368 kroner. Dommen er enstemmig.
SLUTNING
I kjennelse: 1. Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune frifinnes. I dom: 1. Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune frifinnes. I begge: 2. I sakskostnader for tingretten betaler Bedriftssystemer AS 199 368 – etthundreognittinitusentrehundreogsekstiåtte – kroner til Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune innen 2 – to – uker fra forkynning av lagmannsrettens avgjørelse. 3. I sakskostnader for lagmannsretten tingretten betaler Bedriftssystemer AS 213 978 – tohundreogtrettentusennihundreogsyttiåtte – kroner til Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Dyrøy kommune, Lavangen kommune, Målselv kommune, Salangen kommune, Sørreisa kommune og Vadsø kommune innen 2 – to – uker fra forkynning av lagmannsrettens avgjørelse.