LH-2021-58587: Omgjøring av tildelingsbeslutning underkjent

Saken gjelder anke over tingrettens kjennelse om midlertidig forføyning. Om sakens bakgrunn inntas fra tingrettens kjennelse: Sørreisa kommune (heretter «kommunen» eller «saksøkte») inviterte den 10.09.2020 til åpen tilbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og II for anskaffelse av Stålbasseng Sørreisa kommune. Anskaffelsen gjaldt en totalentreprisekontrakt etter NS 8407 knyttet til renovering av eksisterende basseng i Sørreisa. Av konkurransegrunnlaget (Dokumentsamlingen (DS) side 14) fremgår at det i leveransen for totalentreprisen skal «...inngå komplette byggingsarbeider med tekniske fag samt nødvendig prosjektering for leveransen.» Tilbudsfristen ble satt til 09.11.2020. Det innkom tre tilbud innen fristen, fra henholdsvis SB2 Holding AS (heretter «SB2» eller «saksøker»), TJDrift og Viking entreprenør. Alle tre entreprenørene oppfylte kvalifikasjonskravene, og dette er ikke tema for saken. Tildelingskriteriene i konkurransen var hhv. pris og kvalitet, hvorav pris ble vektet 70 prosent og kvalitet 30 prosent.

Kriteriene er nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget pkt. 5.1, hvor følgende matrise fremgår (DS23): Som det fremgår var byggetid, referanser og materialvalg satt som underkriterier på kvalitet. Foreliggende sak er i det vesentlige knyttet opp mot kommunens evaluering av byggetid og referanser. I punkt 5 er kriterier og evaluering nærmere beskrevet, og evalueringsmetodikken er angitt i pkt. 6. Kommunen foretok evaluering og fattet tildelingsbeslutning på dette grunnlag den 14.01.2021. Evalueringen viste at SB2 og TJDrift hadde inngitt relativt like tilbud. Viking entreprenør AS var uaktuell som følge av vesentlig høyere pris. I kommunens meddelelse, e-post 14.01.2021, ble tilbyderne varslet om at kommunen etter gjennomført evaluering hadde konkludert med at kontrakt skulle tildeles SB2. Det ble gitt følgende begrunnelse (DS29): Tilbudet fra SB2 Utvikling AS hadde den laveste prisen og fikk best score på dette kriteriet (10 poeng). På kvalitet er byggetid og referanseprosjekter vurdert. Tilbudet har den nest raskeste byggetiden med 182,5 kalenderdager.

Av referanseprosjekter kan tilbyder vise til flere tilsvarende byggeprosjekt tre siste år, hvor flere av disse ligger i samme kostnadsområde som vårt prosjekt. Tilbudet gis derfor full score på referanse. På kvalitet oppnådde tilbudet den nest høyeste poengsummen med en score på 9,95. Poengsetting og vekting på pris er ikke tema i saken. Heller ikke poengscore på materialvalg under kvalitetskriteriet. Av den vedlagte evalueringsmatrisen (DS30) fremgår for øvrig:

Etter det retten har fått opplyst klaget TJDrift på denne tildelingen, ifølge kommunen på grunnlag av at TJDrift mente at det var gjort en feil vurdering av underkriteriet referanser. Klagen er ikke fremlagt for retten. I forbindelse med klagebehandlingen fant kommunen grunn til å fravike den opprinnelige tildelingsbeslutningen, og det ble truffet en ny beslutning om å tildele kontrakten til TJDrift. Dette ble meddelt SB2 ved brev den 28.01.2021, og følgende kan siteres fra begrunnelsen: Tilbudet fra T. Johansen Drift AS hadde den nest laveste prisen og fikk en score på 9,84 poeng dette kriteriet, jfr. vedlagt evalueringsmodell. På kvalitet er tilbudet vurdert etter tre delkomponenter; byggetid, referanseprosjekter og materialvalg. Tilbudet har den raskeste byggetiden med 180 kalenderdager, og gis en score på 10 poeng på denne delkomponenten. Av referanseprosjekter kan tilbyder vise til flere tilsvarende byggeprosjekt tre siste år, hvor flere av prosjektene er gjennomført som totalentrepriser. Tilbyder kan også vise til å ha gjennomført et tilsvarende prosjekt med rivning og gjenoppbygging av basseng.

Sjekk av oppgitte referanser ga heller ikke grunnlag for trekk i vurderingen. Tilbudet gis med dette full score på referanser (10 poeng). Tilbyders foreslåtte løsning for utforming og valgte løsninger for utstyr og installasjoner vil etter oppdragsgivers vurdering være godt tilpasset bruksområdet. Tilbudet gis derfor full score på materialvalg (10 poeng). Korrigert for at delkomponentene byggetid, referanseprosjekter og materialvalg utgjør 1/3- av kvalitetsscoren blir den samlede kvalitetsscoren 10 poeng. Vurdert etter forholdet mellom pris/kostnad og kvalitet oppnådde tilbudet den høysete poengsummen med 9,89 poeng, og tildeles dermed kontrakten. Realiteten i dette var at evalueringen av TJDrift var opprettholdt på de ulike kriteriene og underkriteriene, noe som ga totalt 9,89 poeng slik som i første tildelingsrunde. For SB2 sin del medførte den nye evalueringen redusert score på både byggetid og referanser, se ny evalueringsmatrise (DS35):

På referanser ble SB2 satt ned fra 10 til 9 poeng, og på byggetid ble poengscore redusert fra 9,86 til 9,84. SB2 klaget over den nye tildelingsbeslutningen den 02.02.2021, og kommunen avslo klagen ved begrunnet brev 05.02.2021. Samme dag inngav SB2 begjæring om midlertidig forføyning til Senja tingrett. Kommunen bekreftet deretter at de ville avvente kontraktssignering til etter at begjæringen var avgjort. Kommunen har ikke akseptert å avvente signering til rettskraftig avgjørelse foreligger i hovedsaken. SB2 ba i sin begjæring om samtidig pådømmelse av hovedkravet. Kommunen motsatte seg dette, og retten fattet beslutning om at krav om samtidig pådømmelse ikke ble tatt til følge. Muntlig forhandling ble avholdt pr. videomøte 11. mars 2021. Senja tingrett avsa 17. mars 2021 kjennelse med slik slutning:

1. Sørreisa kommune pålegges å stanse anbudskonkurransen Stålbasseng Sørreisa svømmehall – totalentreprise, til det er rettskraftig avgjort om omgjøringen av tildelingsbeslutning av 14.01.2021 og tildelingsbeslutningen av 28.01.2021 er lovlig.
2. Sørreisa kommune pålegges innen 2 uker fra forkynning av denne kjennelsen å betale kroner 130 875,– i sakskostnader til SB2 Utvikling AS.

Sørreisa kommune har anket tingrettens kjennelse, og i hovedsak gjort gjeldende:

Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Sørreisa kommune hadde rett til å omgjøre opprinnelig tildeling fordi denne var i strid med anskaffelsesregelverket og de fastsatte tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget.

Arbeidsbeskrivelsen i konkurransegrunnlaget forutsetter at totalentreprenøren er i stand til å vurdere hva som må til av arbeid og hvordan dette må utføres for å kunne etablere et stålbasseng. Dette fordrer erfaring med prosjektering og utførelse fra tilsvarende prosjekter.

Tildelingen ble omgjort i medhold av anskaffelsesforskriften § 10-1 tredje ledd. Begrunnelsen for omgjøringen var at underkriteriet Referanser til tildelingskriteriet Kvalitet var feil anvendt i det opprinnelige vedtaket, og i strid med forutberegnelighets- og likebehandlingsprinsippet, jf. anskaffelsesloven § 4. Kommunen hadde ikke tatt hensyn til den objektive forskjellen i tilbydernes erfaring med bassengrenovering ved poengfastsettingen slik tildelingskriteriet la føringer for. Samtlige tilbydere hadde fått full score til tross for objektiv konstaterbar forskjell i erfaringer.

Uriktig tolkning av tildelingskriteriene er i strid med anskaffelsesforskriften. Det foreliggende oppdraget danner «målestokken» for hva som er «lignende prosjekter» og «oppdrag av tilsvarende karakter». Oppdragsgiveren skal velge tilbud på grunnlag av objektive tildelingskriterier, og tildelingskriteriene skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren ubegrenset valgfrihet, jf. anskaffelsesforskriften § 8-11 første og andre ledd. Tildelingskriteriet skal være egnet til å skille mellom tilbudenes angivelse av referanser, opp mot

det foreliggende bassengrenoveringsoppdraget, på et objektivt grunnlag. Kommunen skal ha en begrenset mulighet til å skjønne over referansens betydning. Tingretten tar utgangspunkt i at det i evalueringen av kravspesifikasjonen er to forhold som er sentrale: [...] (i) Det dreier seg om en totalentreprise som beskrevet, og (ii) entreprisen gjelder spesifikt en svømmehall med stålbasseng. Tingretten bemerker videre at «den forventning som objektivt sett kan tolkes ut fra konkurransegrunnlagets angivelser og som derfor bør være styrende, er at tilbyderne vil bli vurdert på erfaring fra totalentrepriser og prosjekter som ligner på det foreliggende i hhv. størrelsesorden og kompleksitet». Tingretten konkluderer likevel med at det vil være adgang til å likestille leverandører «med og uten erfaring fra bassengrenovering», og tolker, i strid med anskaffelsesforskriften § 8-11, tildelingskriteriet uten begrensninger for oppdragsgivers skjønnskompetanse.

Konklusjonen står i strid med det rettslige utgangspunktet om hvilke to punkter som er sentrale for evalueringen av tildelingskriteriet Referanser, erfaring med totalentrepriser og spesifikk erfaring med bassengrenovering. Begge punkter kan konstateres og evalueres på objektivt grunnlag, og legger anskaffelsesrettslige føringer for hvordan tilbudene skal evalueres opp mot tildelingskriteriet. Det er ikke fullstendig opp til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å vurdere tilbudene. Tingrettens rettsanvendelse er uriktig. Skjønnet som kan utøves er begrenset av de objektive tildelingskriteriene og forutberegnelighetshensynet, jf. anskaffelsesloven § 4. Det er derfor ikke adgang til å fravike det rettslige utgangspunktet for en objektiv vurdering av tildelingskriteriet Kvalitet med henvisning til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, slik tingretten gjør. I det første tildelingsvedtaket ble det ikke sett hen til forskjellen i tilbydernes spesifikke erfaring med bassengrenovering og etablering av stålkar.

Dette var i strid med tildelingskriteriet om Referanser, jf. ordlyden «lignende prosjekter» og «oppdrag av tilsvarende karakter», og var derfor en feil begått av kommunen. Feilen ble påpekt i klagen fra T. Johansen Drift AS. Klagen understreker at tildelingen var i strid med forutberegnelighetshensynet. Tilbyderne har forstått det slik at erfaring med bassengrenovering er det som bør score høyest av «lignende» og «tilsvarende» prosjekter. Det kunne konstateres feil ved første tildeling, og evalueringen ble omgjort bare så langt at feilen ble rettet opp, jf. anskaffelsesforskriften § 10-1 tredje ledd. SB2 Utvikling AS’ poengscore på Referanser ble endret fra 10 til 9 selv om det nok objektivt sett var grunnlag for ytterligere reduksjon. Kommunen hadde adgang til å beslutte omgjøring. Hovedkravet til SB2 Utvikling AS kan derfor ikke sannsynliggjøres. Ny tildeling skyldtes ikke en endret skjønnsutøvelse, men en korrekt anvendelse av tildelingskriteriet Kvalitet. Unnlatelse av slik omgjøring ville åpnet opp for et erstatningskrav fra T. Johansen Drift AS. Det vises for øvrig til praksis fra KOFA.

Underkriteriet byggetid har ikke hatt noe å si for resultatet av konkurransen. Det er nedlagt slik påstand:

1. Begjæring om midlertidig forføyning fra SB2 Utvikling AS tas ikke til følge.
2. Sørreisa kommune tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

SB2 Utvikling AS har tatt til motmæle, og i hovedsak gjort gjeldende:

Tingrettens kjennelse er riktig.

Ankemotparten er ikke enig med ankende part om at kommunen ikke hadde tatt hensyn til den «objektive» forskjellen i tilbydernes erfaring med bassengrenovering ved poengfastsettelsen. Det er korrekt at SB2 Utvikling AS og T. Johansen Drift AS har erfaring fra ulike prosjekter, og derfor har objektivt sett ulik erfaring. Det saken handler om er imidlertid hvilken poengscore denne objektive forskjellen skal medføre for de to tilbyderne. Det er opp til kommunen å bestemme denne poengscoren innenfor rammen av det innkjøpsfaglige frie skjønn og i tråd med tildelingskriteriene angitt i konkurransegrunnlaget.

Skjønnet er subjektivt. Det er normalt at parter med ulike interesser mener at kommunens skjønn burde ha vært annerledes. Det er bare når skjønnet framstår som klart urimelig eller vilkårlig at skjønnet er ulovlig, og kan omgjøres eller overprøves.

Tildelingsbeslutningen må være bygget på riktig faktum, korrekt tolking av gjeldende regler og ikke være i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Tingretten har både lagt et riktig faktum til grunn og tolket gjeldende regler korrekt, jf. kjennelsen side 8. Det tingretten ikke kommenterer direkte, men som kom fram i saken, er at det var samme personer som lagde konkurransegrunnlaget med tildelingskriterier og dokumentasjonskrav som gjennomførte evalueringen av tilbyderne og tilbudene. Det er mest sannsynlig at kommunen la en riktig forståelse av gjeldende regler til grunn i første tildelingsbeslutning. På direkte spørsmål svarte kommunens vitner at de hadde lest hele referanselistene til SB2 Utvikling AS og T. Johansen Drift AS. Det er ikke grunnlag for å hevde at kommunen har oversett faktum, eller lagt vekt på uriktige fakta. Når den første tildelingsbeslutningen ikke var vilkårlig eller klart urimelig, og det er anvendt riktig lovforståelse og riktig faktum, er tildelingsbeslutningen i tråd med forskriften. Den kan derfor ikke omgjøres.

Kommunen hadde ikke plikt til å gi en bestemt poengscore ut fra det faktum at erfaringen objektivt sett er forskjellig. Det er omfattende KOFA-praksis på at det er adgang til å gi samme poengscore til tilbydere med objektivt sett ulik erfaring. Det omstridte tildelingskriteriet er Kvalitet og under-tildelingskriteriene Byggetid og Referanser. Dokumentasjonskravene kaster noe lys over hva kommunen kunne forventes å legge vekt på ved evalueringen. Det må legges til grunn at tildelingskriteriene tilbyderne skulle evalueres mot var Byggetid og Referanser, og at det var opp til kommunens innkjøpsfaglige skjønn å gi poengscore ut fra dokumentasjonen i tilbudene. Hva kommunen legger vekt på innenfor kriteriet Referanser, er opp til kommunen så lenge forholdet det legges vekt på saklig sett ligger inn under tildelingskriteriet og kan knyttes opp mot det som skal anskaffes. Tingretten har i kjennelsen side 8 og 9 angitt hvilke elementer tingretten anså som saklige momenter kommunen kunne vektlegge. I første evaluering fikk SB2 Utvikling AS og T. Johansen Drift AS lik poengscore på kriteriet Referanser.

Det må anses for å være en rimelig vurdering av kommunen, jf. tingrettens kjennelse side 9. Begge tilbydere skal for øvrig bruke samme leverandør av selve stålkonstruksjonen i bassenget. Kommunen har bevisbyrden for at den første tildelingsbeslutningen var ulovlig, og derfor måtte omgjøres. Dersom kommunen, etter mottak av klage, oppdaget at de hadde tolket tildelingskriteriet Referanser feil, må kommunen ha ansett det for så alvorlig at hendelsen burde ha blitt nedtegnet i anbudsprotokollen som skal brukes for å nedtegne alle viktige vurderinger og beslutninger gjennom anbudskonkurransen. Siden kommunen ikke har lagt fram anbudsprotokollen, må det legges til grunn at kommunen ikke har skrevet noe om dette. Det må antas at det skyldes at kommunen ikke anså at de hadde brutt regelverket, men at de var enig med T. Johansen Drift AS at T. Johansen Drift AS kunne få en høyere poengscore enn i første runde. Det er dette som kommer til uttrykk i andre tildelingsbrev. Ordlyden viser at kommunen har endret sin subjektive oppfatning av hvor mange poeng T. Johansen Drift AS og SB2 Utvikling AS skulle få sammenlignet med hverandre.

Denne fordelingen beror på et skjønn som ikke kan endres med mindre skjønnet er vilkårlig eller klart urimelig. Tingretten kom derfor korrekt til at tildelingsbeslutningen ikke kunne omgjøres, og at det derfor er sannsynlig at retten vil sette til side kommunens beslutning om å omgjøre første tildelingsbeslutning. For så vidt gjelder tildelingskriteriet Byggetid er ankemotparten enig i tingrettens vurdering. Det foreligger flere forhold som viser at kommunen uansett ikke hadde grunnlag for å endre poengscoren til fordel for T. Johansen Drift AS. Dersom lagmannsretten kommer til at første tildelingsbeslutning er ulovlig, anføres videre at kommunen ikke kan gjøre større endringer enn det som er nødvendig for å fjerne det ulovlige i første tildelingsbeslutning. Selv om kommunen feiltolket tildelingskriteriet Referanser, framstår selve poeng- fordelingen fortsatt høyst rimelig Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Sørreisa kommune pålegges å erstatte SB2 Utvikling AS sine sakskostnader.

Lagmannsretten bemerker

Ingen av partene har begjært muntlig forhandling for behandling av anken. Lagmannsretten finner at sakens faktum og rettslige spørsmål er tilstrekkelig klarlagt gjennom tingrettens behandling, anke, anketilsvar og øvrige dokumenter, og at anken skal avgjøres etter en skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Det foreligger ikke særlige forhold i saken som gjør det nødvendig med muntlig

forhandling for lagmannsretten for å sikre at saksbehandlingen totalt sett skal fremstå som forsvarlig og rettferdig, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Tingretten tok – som det framgår ovenfor – begjæringen om midlertidig forføyning etter tvisteloven kapittel 34 til følge. Det springende punkt i saken er om SB2 Utvikling AS har sannsynliggjort kravet det begjæres forføyning for, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Dersom dette er tilfelle er det ikke tvilsomt at øvrige vilkår for midlertidig forføyning er oppfylt. Det vises til tingrettens kjennelse side 7. Spørsmålet i saken er om Sørreisa kommune hadde adgang til å omgjøre det opprinnelige tildelingsvedtaket, jf. anskaffelsesforskriften § 10-1 tredje ledd som lyder slik: Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valget av leverandør er i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres frem til kontrakten er inngått. Ordlyden kan leses som om det bare er brudd på forskriften som kan gi grunnlag for omgjøring, men det anses ikke tvilsomt at også brudd på anskaffelsesloven og de grunnleggende prinsippene den bygger på, jf. loven § 4, omfattes.

At oppdragsgiver i ettertid – uten at det foreligger regelbrudd, myndighetsmisbruk eller feil i det faktiske grunnlaget for beslutningen – har endret oppfatning i den skjønnsmessige avveiningen mellom ulike tilbydere, gir derimot ikke grunnlag for omgjøring med mindre skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller sterkt urimelig, jf. LB-2007-100623 og praksis fra KOFA. I saken her er det ikke anført at kommunens skjønnsutøvelse i den første tildelingsbeslutningen var vilkårlig eller sterkt urimelig, og spørsmålet er om den første beslutningen var ulovlig fordi det var basert på en uriktig anvendelse av de fastsatte tildelingskriteriene slik kommunen hevder. Det påhviler oppdragsgiver, her kommunen, å godtgjøre at så var tilfelle her. Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten. Det grunnleggende synspunkt i anken er at kommunen – i den første tildelingsbeslutningen – begikk en feil ved å likestille leverandørene siden SB2 Utvikling AS ikke hadde erfaring fra bassengrenovering slik T. Johansen Drift AS hadde. Lagmannsretten er ikke enig i dette.

Tildelingskriterier skal være objektive for å sikre at tilbudene evalueres objektivt og på reelle konkurransevilkår. Forenklet sagt skal tildelingskriteriene ikke kunne gi oppdragsgiver et fritt valg, jf. anskaffelsesforskriften § 8-11 andre ledd. Tildelingskriteriene kan likevel forutsette skjønnsmessige vurderinger, men i så fall må det settes rammer for skjønnet. Etter lagmannsrettens syn er det tilfellet her. Om den nærmere vurderingen inntas fra tingrettens begrunnelse: Retten tar først stilling til referansekriteriet. Dette er beskrevet på følgende måte i konkurransegrunnlaget pkt. 5.1: «Referanseliste: Det kreves at tilbyder skal ha erfaring fra lignende prosjekter. Referanser fra de siste 3 årene på oppdrag av tilsvarende karakter.» Det er ikke nærmere angitt hva som menes med «lignende prosjekter» og «oppdrag av tilsvarende karakter». Det som imidlertid fremstår som klart, er at beskrivelsen av den aktuelle entreprisen vil utgjøre den målestokken som entreprenørens erfaring skal holdes opp mot.

Entreprisen er beskrevet i detalj i kravspesifikasjonen, og er oppsummert på følgende måte i konkurransegrunnlaget pkt. 1.4: Det er bestemt å gjennomføre tilbudskonkurranse med formål å montere stålbasseng i Sørreisa svømmehall. Det ønskes tilbud på: «Stålbasseng Sørreisa svømmehall» Det skal i leveransen for totalentreprisen inngå komplette byggingsarbeider med tekniske fag samt nødvendig prosjektering for leveransen. Etter rettens syn er det to forhold som her fremstår som sentrale: (i) Det dreier seg om en totalentreprise som beskrevet, og (ii) entreprisen gjelder spesifikt en svømmehall med stålbasseng. Øvrige deler av dokumentasjonen viser at det er snakk om renovering av eksisterende svømmehall som fra tidligere består av betong med fliser.

Retten kan vanskelig se at det er grunnlag for å legge noe vesensforskjellig meningsinnhold i uttrykkene «erfaring fra lignende prosjekter» og «oppdrag av tilsvarende karakter». Slik retten tolker konkurransegrunnlagets ordlyd på dette punktet, så er det sentrale at de ulike tilbydernes erfaring skal evalueres opp mot det oppdraget som skal utføres. Første setning fremstår slik sett som kriteriebeskrivelsen, og andre setning er en angivelse av hva som skal danne hovedgrunnlaget for evalueringen av kriteriet, nemlig referanser fra «de siste 3 årene». Det bemerkes for ordens skyld at kommunen ikke har avgrenset mot referanser eldre enn 3 år i dokumentasjonskravet slik det er angitt i punkt 5.1, men dette får ikke avgjørende betydning. Den forventing som objektivt sett kan tolkes ut fra konkurransegrunnlagets angivelser, og som derfor bør være styrende, er at tilbyderne vil bli vurdert på erfaring fra totalentrepriser og prosjekter som ligner på det foreliggende i hhv. størrelsesorden og kompleksitet.

Det ligger så i anskaffelsesformens natur at tilbyderne vil bli rangert innenfor dette vurderingsspennet, herunder at relevante forskjeller skal gi seg utslag i ulik poenggivning. Retten kan i forlengelsen av det ovennevnte vanskelig se at det fremgår av konkurransegrunnlaget at det ikke er adgang til å likestille en leverandør med og uten erfaring fra bassengrenovering. Slik retten ser det så ville dette i tilfelle forutsette at det var særskilt erfaring fra bassengentreprise som var kriteriet, og at entreprenører som for eksempel hadde annen (og potensielt bedre) erfaring med store, kompliserte betong- og ståltotalentrepriser, dermed ikke ville ha mulighet til å oppnå samme score. Hvis dette var meningen kan det stilles spørsmål om det er i strid med kravet til forutberegnelighet når kriteriet ikke er angitt klarere. Retten kan imidlertid ikke se at kommunen har godtgjort at kriteriet skal forstås på denne måten, herunder at det dermed er i strid med referansekriteriet å vekte SB2 og TJDrift likt slik det opprinnelig ble gjort.

Slik retten ser det, gir kriteriet rom for å foreta en skjønnsmessig vurdering av alle relevante aspekter fra tilbydernes erfaringsbase. Alt dette med sikte på å rangere på topp den eller de entreprenør(er) som oppdragsgiver mener er best kvalifisert samlet sett. Med en slik tolkning kan erfaring fra bassengrenovering riktignok være utslagsgivende, men det kan også tenkes at andre kvaliteter – eventuelt mer erfaring fra aktuell entrepriseform – veier opp for og endog overgår mer spesifikk bassengerfaring. Den nærmere avveining av tilbydernes referanser sett opp mot det oppdraget gjelder, mener altså retten at må ligge til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Konsekvensen av dette synet er at avveiningen – med unntak for det vilkårlige eller sterkt urimelige – ikke kan overprøves, og – det aktuelle i foreliggende sak – heller ikke kan danne grunnlag for omgjøring etter foa. § 10-1 tredje ledd. Retten har merket seg de KOFA-saker som kommunen har vist til i sitt juridiske utdrag, herunder KOFA-2020-73, KOFA-2018-329 (forent med to andre saker), KOFA 2011-267 m.fl.

De aktuelle sakene tematiserer evalueringer foretatt i strid med tildelingskriteriene og de føringene som foreligger i konkurransegrunnlaget. For eksempel dreier det seg om tildelinger/evalueringer hvor det er lagt vekt på forhold som kriteriene ikke åpner for å vektlegge, eller at forhold er vektlagt feil i forhold til den vektlegging og innbyrdes prioritet som kriteriene pålegger. Disse sakene står ikke i motstrid til det retten er kommet til ovenfor. I herværende sak har retten konkludert med at verken referansekriteriet eller føringene for dette gir grunnlag for å innfortolke en oppstilt, konkret rangering eller vektlegging av hhv. spesifikk bassengentrepriseerfaring, erfaring fra andre entrepriser ut fra størrelse og kompleksitet, erfaringer fra totalentrepriseformen osv. I lys av dette har kommunen dermed også i første tildeling forholdt seg korrekt til de «...forhold som skal ha betydning ved evalueringen av det enkelte tildelingskriterium...», se KOFA-2011-267 premiss 50.

Den konkrete vurderingen og innbyrdes vektleggingen av disse forholdene kan retten som nevnt ikke overprøve, heller ikke når oppdragsgiver i ettertid mener at skjønnet var svakt eller dårlig (dog ikke vilkårlig eller sterkt urimelig). Beslutningen kan av samme grunn heller ikke omgjøres. Lagmannsretten er i all hovedsak enig i tingrettens begrunnelse. Etter lagmannsrettens syn ble de grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 4 ivaretatt i det første tildelingsvedtaket, selv om tildelingskriteriet åpnet for å likestille potensielle tilbydere med og uten spesifikk erfaring fra bassengrenovering. Det ses ikke å være tilstrekkelige holdepunkter for at tildelingskriteriet skulle forstås som anført av kommunen i anken, eller

ble forstått annerledes av tilbyderne. Saken stiller seg derfor – som bemerket av tingretten – annerledes enn f.eks. i KOFA-2020-73. Tildelingskriteriet «Referanser» var også knyttet til objektiv, ensartet og uomtvistet informasjon gjennom kravet til framleggelse av referanseliste. At tilbyderne hadde ulik erfaring, var etter lagmannsrettens oppfatning ikke til hinder for at kommunen kunne gi dem samme score på tildelingskriteriet «Referanse», så lenge det var saklig begrunnet og i samsvar med føringene i konkurransegrunnlaget. Partene synes enige om at tildelingskriteriet «Byggetid» ikke har hatt avgjørende betydning, og lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette. Det tilføyes likevel at lagmannsretten tiltrer tingrettens begrunnelse. SB2 Utvikling AS har etter dette sannsynliggjort hovedkravet, og samtlige vilkår for midlertidig forføyning anses oppfylt. Resultatet blir at anken fra Sørreisa kommune forkastes. SB2 Utvikling AS tilkjennes erstatning for sakskostnader for lagmannsretten etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd.

Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet tungtveiende grunner som gjør det rimelig å fravike hovedregelen i medhold av bestemmelsens tredje ledd. I anketilsvaret er det krevd dekket 26 500 kroner eks. merverdiavgift. Det har ikke innkommet merknader til kravet. Kostnadene anses nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. For sakskostnadene for tingretten vises det til tingrettens resultat og begrunnelse. Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Sørreisa kommune 26 500 – tjuesekstusenfemhundre – kroner til SB2 Utvikling AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.