LH-2021-49375: Terningkast ved tildeling ga ikke forføyning

Hovedspørsmålet var om tildelingsbeslutningen kunne settes til side etter anskaffelsesloven § 8 fordi tilbyderne ikke fikk observere en loddtrekning/terningkast som avgjorde mellom like tilbud. Lagmannsretten vurderte særlig om en eventuell feil hadde innvirkning på utfallet.

UiT Norges arktiske universitet kunngjorde 2020-10-13 en åpen anbudskonkurranse om kjøp av strøm, forvaltningstjenester, rådgivning og oppfølging. Anskaffelsen gjaldt en rammeavtale med anslått maksimal verdi på 240 millioner kroner. Pris var eneste tildelingskriterium. Tilbudsprisen skulle angis som påslag i øre per kWh i TendSign, og negativ pris kunne ikke angis. Laveste mulige pris var derfor 0,0 øre per kWh. Fire leverandører leverte tilbud. Det var på det rene at Fjordkraft AS og Ishavskraft AS tilbød 0,0 øre og fikk full score. For lagmannsretten ble det fremlagt nye dokumenter som viste at tre tilbydere sto likt ved evalueringen.

UiT meddelte 2020-12-11 at Ishavskraft AS var innstilt som leverandør. Etter spørsmål og klage fra Fjordkraft opplyste universitetet 2020-12-22 at valget mellom likeverdige tilbud var avgjort ved terningkast, der Ishavskraft vant. Fjordkraft begjærte midlertidig forføyning med krav om at kontrakt ikke måtte inngås. Nord-Troms tingrett tok begjæringen til følge. Staten v/Kunnskapsdepartementet anket. For lagmannsretten var det ikke tvist om sikringsgrunn; spørsmålet var om Fjordkraft hadde sannsynliggjort hovedkravet om tilsidesettelse av tildelingsbeslutningen etter anskaffelsesloven § 8.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2, og la til grunn at det ved midlertidig forføyning som hovedregel må sannsynliggjøres både et krav og en sikringsgrunn. Siden sikringsgrunn ikke var bestridt, ble spørsmålet om Fjordkraft hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Hovedkravet var at tildelingsbeslutningen skulle settes til side etter anskaffelsesloven § 8 andre ledd.

Retten la til grunn at selve loddtrekningen/terningkastet som utpekte vinneren, var en beslutning som kunne prøves etter § 8 andre ledd. Lagmannsretten var enig i at bestemmelsen også omfatter brudd på plikter forankret i de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, herunder etterprøvbarhet. Samtidig fremhevet retten at § 8 gir en skjønnsmessig kompetanse: ikke enhver feil skal sanksjoneres. Med støtte i forarbeider til anskaffelsesloven og uttalelser fra EU-domstolen la lagmannsretten til grunn et innvirkningskrav. Bare feil som har hatt betydning for saksøkeren eller utfallet av konkurransen, bør lede til tilsidesettelse.

Lagmannsretten vurderte derfor om den påståtte feilen – at tilbyderne ikke fikk observere terningkastet – kunne ha påvirket den konkrete beslutningen. Retten la til grunn at Fjordkraft ikke bestred at trekningen faktisk var gjennomført slik det fremgikk av protokollen fremlagt for lagmannsretten. Fjordkraft hadde heller ikke angrepet selve prosedyren for gjennomføringen, men kun fraværet av observasjon fra tilbydernes side. Etter lagmannsrettens syn var det da klart at en eventuell feil ikke hadde påvirket utfallet på noen måte. Vurderingstemaet var om det samme terningkastet ville fått et annet utfall dersom partene hadde fått observere det, ikke om en ny trekning kunne gitt et annet resultat.

Retten avviste også anførselen om at feilen etter sin art måtte anses som en absolutt tilsidesettelsesgrunn. Selv om ulike feil kan ha ulike terskler for innvirkning, fant lagmannsretten ikke grunnlag i rettskildene for at en eventuell mangel ved observerbarhet av trekningen automatisk skulle medføre tilsidesettelse. På denne bakgrunn fant lagmannsretten det unødvendig å ta stilling til om det faktisk forelå et brudd på anskaffelsesloven § 4, herunder om etterprøvbarhetsprinsippet krevde at tilbyderne måtte få overvære trekningen, eller om de ulike protokollene var tilstrekkelige.

Lagmannsretten kom til at Fjordkraft AS ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet om tilsidesettelse av tildelingsbeslutningen etter anskaffelsesloven § 8. Selv om det eventuelt skulle være en feil at tilbyderne ikke fikk observere terningkastet, hadde feilen etter rettens syn ikke innvirkning på utfallet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Staten v/Kunnskapsdepartementet fikk tilkjent sakskostnader for både tingretten og lagmannsretten.

Kjennelsen illustrerer at påståtte feil i anskaffelsesprosessen ikke uten videre gir grunnlag for midlertidig forføyning eller tilsidesettelse etter anskaffelsesloven § 8. Retten fremhever at det må foreligge en relevant innvirkning på utfallet eller på leverandørens stilling. For anskaffelsesretten er avgjørelsen særlig interessant fordi lagmannsretten ikke tok stilling til om etterprøvbarhetsprinsippet krever at leverandører får observere en tilfeldig trekning mellom like tilbud. Avgjørelsen viser derfor først og fremst betydningen av innvirkningskravet, ikke at terningkast eller loddtrekning nødvendigvis er uproblematiske. Oppdragsgivere bør fortsatt sikre god dokumentasjon og klare prosedyrer ved slike avgjørelser.