LH-2021-49375: Terningkast ved tildeling ga ikke forføyning

Saken gjelder Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med krav om at UiT Norges arktiske universitet forbys å inngå kontrakt med Ishavskraft AS. Spørsmålet om sikringsgrunn er ikke omtvistet mellom partene, og spørsmålet er om Fjordkraft AS har sannsynliggjort et hovedkrav etter tvisteloven § 34-2.

Sakens bakgrunn

Med noen unntak, som lagmannsretten vil presisere nedenfor, anses tingrettens redegjørelse for sakens bakgrunn dekkende: Universitetet i Tromsø kunngjorde 13. oktober 2020 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av strøm til universitetets bygg. Anskaffelsen er en rammeavtale som også omfatter forvaltningstjenester, rådgivning og oppfølging i avtaleperioden, med en anslått maksimal verdi på 240 000 000 kroner. Avtalen har en varighet på to år, med opsjon for oppdragsgiver til å forlenge kontraktsperioden med ett år av gangen i inntil to år. Konkurransegrunnlaget anga pris som eneste tildelingskriterium. Retten viser til konkurransegrunnlagets pkt. 1.1.5 om evaluering av tilbud, hvor det er beskrevet: «Tildeling av kontrakten skjer på bakgrunn av hvilken leverandør som oppfyller oppdragsgiverens krav, og som i tillegg har den laveste totalprisen. Det evalueres altså kun på pris, under forutsetning av at de absolutte krav er oppfylt.

Poengene for priser og kostnader er satt ut fra en forholdsmessig prisforskjell omregnet i poeng i forhold til laveste pris, etter følgende formel: (laveste pris / tilbudspris) x makspoeng (100 poeng).» Det er opplyst for retten at prisen ble evaluert ut fra tilbydernes oppgitte påslag i øre per kWh. Prisen skulle legges inn i portalen tendsign.no, eventuelt i et vedlagt Excel-dokument i tillegg. I portalen var det ikke mulig å legge inn negativ pris, det vil si et prisavslag fremfor et prispåslag per kWh. I spørsmålsrunden klargjorde oppdragsgiver at det ikke var adgang til å oppgi en pris i et eventuelt vedlagt Excel-dokument som avvek fra prisen angitt i portalen. Laveste pris som var mulig å tilby, var følgelig 0,0 øre per kWh. Tilbudsfristen utløp 24. november 2020. Fire ulike strømleverandører – Fjordkraft AS, Hafslund Strøm AS, Ishavskraft AS og Kinect Energy AS – innga tilbud. Det er på det rene at både Fjordkraft AS og Ishavskraft AS tilbød en pris på 0,0 øre i påslag per kWh, og at begge disse tilbyderne fikk 10 av 10 poeng i prisevalueringen.

Ved brev 7. desember 2020 til henholdsvis Fjordkraft AS og Ishavskraft AS ba Universitetet i Tromsø om dokumentasjon på kvalifikasjonskrav. I samme brev ble det anmodet om disse tilbydernes samtykke til fritak for taushetsplikt for så vidt gjaldt tilbudsprisen, med henvisning til at oppdragsgiver ønsket å gjøre prisen kjent ved meddelelsen om valgt leverandør. Fjordkraft AS ga slikt samtykke, mens Ishavskraft AS ikke gjorde det. Universitetet i Tromsø meddelte 11. desember 2020 at Ishavskraft AS var innstilt som leverandør, og at karensperioden var fastsatt til 10 dager. Begrunnelsen for innstillingen var som følger: «Ishavskraft AS oppfylte kvalifikasjonskravene og fikk 10 av 10 mulige poeng for pris.» Rangeringen av tilbudene for øvrig var ikke omtalt i meddelelsen. Fjordkraft AS sendte samme dag følgende e-post til rådgiver Kevin Olaisen ved Universitetet i Tromsø: «Det eneste tildelingskriteriet i konkurransen var pris. Det var ikke mulig å gi lavere påslag enn 0 via portalen tendsign og regner derfor med at Ishavskraft AS har gitt 0 i påslag og fått 10 av 10 mulige poeng for pris.

Fjordkraft ga også 0 i påslag og skal derfor også ha 10 av 10 mulige poeng for pris.

Med bakgrunn i ovennevnte fremstår evalueringen som ufullstendig og vi ber derfor om en grundig redegjørelse for hvordan dere har kommet frem til Ishavskraft AS som vinner av konkurransen.» Universitetet i Tromsø behandlet henvendelsen som et krav om innsyn, og avslo kravet ved brev 14. desember 2020 med henvisning til at en mer utfyllende begrunnelse for kontraktstildelingen ville avsløre taushetsbelagte opplysninger om Ishavskraft AS. I e-post samme dag fastholdt Fjordkraft AS sin anmodning om en grundig redegjørelse for valget av leverandør, uten at e-posten ble besvart. Fjordkraft AS påklaget tildelingsbeslutningen den 16. desember 2020. Selskapet ba samtidig om en bekreftelse på at karensperioden ble forlenget til minst to virkedager etter at svar på klagen var sendt. Rådgiver Olaisen svarte i e-post 17. desember 2020 at universitetet ville forsøke å komme med en tilbakemelding dagen etter. Fjordkraft AS varslet da at det ville bli sendt en begjæring om midlertidig forføyning dersom bekreftelse på forlengelse av karensperioden ikke ble gitt innen 18. desember 2020 kl. 10.00. Slik bekreftelse ble ikke gitt.

Den 18. desember 2020 fremmet Fjordkraft AS begjæring for Nord-Troms tingrett om midlertidig forføyning overfor Universitetet i Tromsø. Begjæringen ble forkynt for Universitetet i Tromsø ved stevnevitneforkynning 21. desember 2020, én dag før utløpet av karensperioden fastsatt av universitetet. Ved Universitetet i Tromsø sitt brev 22. desember 2020 ble Fjordkraft AS sin klage over tildelingsbeslutningen avslått. I avslagsbrevet ble det bekreftet at prisene i tilbudene fra Ishavskraft AS og Fjordkraft AS var identiske, og at begge disse tilbyderne fikk 10 av 10 mulige poeng i tilbudsevalueringen. Det ble videre opplyst at valget mellom de to likeverdige leverandørene ble foretatt ved terningkast. I henhold til brevet foregikk terningkastet slik: «Oppdragsgivers valgte metode for trekning av vinner var dermed terningkast. Terningkast ble valgt da det gir mindre rom for feilmargin sammenlignet med loddtrekning hvor det trekkes lapper. Terningkastet fant sted den 10.11.20 kl. 15:35 inne på adressen Hansine Hansen veg 35 – Driftssentralen UiT. Til stede ved terningkastet var:

• Kevin Olaisen – kastet terning
• Erland Loso – vitne
• Ann Kirsti Pettersen – vitne Før terningkastet fikk både tilbyderne tildelt like mange og angitte sider av terningen, hvor tildelingen av øyne på terningen ble skrevet ned.

Før terningkastet ble det videre besluttet at antall øyne som terningen viser ved ett enkelt kast avgjør vinneren av konkurransen. Det ble også besluttet at Kevin Olaisen skulle kaste terningen med underarmskast minst to meter opp i luften, før terningen skulle få lande uhindret på gulvet. I hverandres nærvær fikk Olaisen, Loso og Pettersen ta terningen i hånden og undersøke den. Alle tre fant at terningen ikke var manipulert.

Olaisen kastet så terningen opp minst to meter i luften med underarmskast, før terningen landet uhindret på gulvet. Terningen viste da 3 øyne. I tråd med tildelingen av antall øyne på terningen, tilhørte 3 øyne Ishavskraft AS.

Ishavskraft AS ble dermed trukket som vinner av konkurransen ved terningkast.» I brevet ble det også opplyst om at universitetet, etter at begjæringen om midlertidig forføyning ble inngitt, hadde rettet en ny forespørsel til Ishavskraft AS om samtykke til fritak for taushetsplikt for så vidt gjaldt prisen i selskapets tilbud, og da fått slikt samtykke.

Fjordkraft AS meddelte i prosesskriv 4. januar 2021 at selskapet fastholdt begjæringen om midlertidig forføyning.

Fjordkraft AS la ned slik påstand for tingretten:

1. Universitetet i Tromsø forbys å inngå kontrakt med Ishavskraft AS i konkurranse om energi-avtale inntil KOFAs avgjørelse foreligger, med tillegg av 5 virkedager, forutsatt at klage til KOFA tas ut senest 7 virkedager fra rettens kjennelse er forkynt.
2. Fjordkraft AS tilkjennes sakskostnader.

Staten v/ Kunnskapsdepartementet la ned påstand om at begjæring om midlertidig forføyning ikke tas til følge, og at Staten v/Kunnskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Nord-Troms tingrett avsa 10. februar 2021 kjennelse med slik slutning:

1. Universitetet i Tromsø forbys å inngå kontrakt med Ishavskraft AS i anbudskonkurranse om leveranse av strøm, forvaltningstjenester, rådgivning og oppfølging («energiavtalen») inntil KOFAs avgjørelse foreligger, med tillegg av 5 – fem – virkedager.
2. I sakskostnader betaler staten v/Kunnskapsdepartementet til Fjordkraft AS 75 430 – søttifemtusenfirehundreogtretti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen. Staten v/Kunnskapsdepartementet har anket tingrettens kjennelse til Hålogaland lagmannsrett. Fjordkraft AS har inngitt anketilsvar, og partene har videre inngitt ett prosesskrift hver. Det er fremlagt nye dokumenter for lagmannsretten som viser at det var tre tilbydere som sto likt, slik at loddtrekningen som beskrevet i tingrettens kjennelse omfattet tre tilbydere. Lagmannsretten kommer nærmere tilbake til betydningen av dette nedenfor. Staten v/ Kunnskapsdepartementet har i det vesentlige anført:

Det foreligger sikringsgrunn for midlertidig forføyning, men det er ikke sannsynliggjort et hovedkrav som kan begrunne forføyning.

Det kan ikke oppstilles et krav om at tilbyderne skal være tilstede ved terningkastet, verken gjennom lyd- eller billedoverføring. Det kan generelt oppstilles spesifikke prosedyrekrav ut ifra de generelle prinsippene i anskaffelsesloven § 4, men retten må være varsom med å utvikle og oppstille ulovfestede prosedyrekrav i tillegg til de omfattende og komplekse kravene som allerede følger av forskriften. Slike krav vil kunne virke som en felle for oppdragsgivere, og dermed lede til unødvendige avlysninger, forføyninger og erstatningskrav. Dette vil igjen være i strid med formålet i anskaffelsesloven § 1 om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Tingretten har tolket kravet til etterprøvbarhet for strengt i denne saken. Den klare hovedregel er at oppdragsgivers egne nedtegnelser vil være tilstrekkelig for å sikre etterprøvbarhet, og dette gjelder også for terningskast. Det foreligger ikke en ekstraordinær risiko for juks ved selve terningkastet, og dette fordrer i tilfelle at tre offentlig ansatte skulle fortie binding til en leverandør. Det er derfor tilstrekkelig med protokollering og begrunnelse.

Selv om det skulle være en feil at tilbyderne ikke fikk observere terningkastet, har feilen ikke påvirket valg av leverandør. Tildelingsbeslutningen skal ikke settes til side med mindre det er sannsynlighetsovervekt for at feilen har virket inn på beslutningen. Tingretten har lagt til grunn et altfor strengt kriterium ved at det er tilstrekkelig at feilen i teorien kan ha virket inn. Fjordkraft har ikke bestridt at terningkastet fant sted som beskrevet i protokoll. Det er absolutt ingen holdepunkter for at terningkastet ikke ble gjennomført som beskrevet, og resultatet av kastet ville ikke blitt annerledes om det var tilhørere tilstede. Subsidiært anføres at tilbyderne uansett ikke kunne være tilstede, fordi tilstedeværelse ville avslørt taushetsbelagt informasjon. Tilstedeværelse ville avslørt hvem de andre tilbyderne var, og dette ville avslørt hvordan konkrete tilbydere priser seg i markedet.

Staten v/ Kunnskapsdepartementet har lagt ned slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.
2. Staten v/Kunnskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Fjordkraft AS har i det vesentlige anført:

Tingretten har korrekt lagt til grunn at hovedkravet er sannsynliggjort.

Det er korrekt at kravet til etterprøvbarhet etter anskaffelsesloven § 4 ga en rett for tilbyderne som var med i trekningen, til å overvære selve terningkastet. Dette innebærer at terningkast som sådan kun er en lovlig metode for å avgjøre tildelingsbeslutningen dersom leverandørene får være tilstede under terningkastet. Et slikt krav vil ikke være i strid med formålet i anskaffelsesloven § 1, og vil ikke utgjøre en felle eller være uforholdsmessig. Det EU-rettslige gjennomsiktighetsprinsippet krever absolutt etterprøvbarhet, men spørsmålet om tilstedeværelse beror på en slik sammensatt vurdering som tingretten har gjort. Skriftlige nedtegnelser vil som regel være tilstrekkelig til å sikre etterprøvbarhet, men dette gjelder ikke gjennomføring av tilfeldighetsavgjørelser. Fjordkraft anser det ikke relevant å sammenlikne spørsmålet om etterprøvbarhet av tilfeldighetsavgjørelser med andre mulige metoder for å manipulere en offentlig anskaffelse. Det er ikke et relevant argument mot etterprøvbarhet i form av tilstedeværelse at tilbyder kunne manipulert tildelingen på annen måte.

Tingretten har lagt til grunn feil faktum, da opplysninger gitt fram til anketilsvaret for lagmannsretten vanskelig kan oppfattes på annen måte enn at det har vært to tilbydere som var med på loddtrekningen. Det er først i anketilsvaret at opplysninger om Hafslund som tredje tilbyder har fremkommet. De uriktige opplysningene fremkommer også av det som ble presentert som anskaffelsesprotokollen for tingretten. Det anføres at tingrettens konklusjon om ulovlig terningkast ville blitt den samme uansett. Denne uriktigheten viser imidlertid at protokollering ikke er tilstrekkelig for å sikre etterprøvbarhet ved slike terningkast, så lenge den presenterte protokollen ikke gir et riktig bilde av hva som foregikk. Tingretten har videre lagt til grunn riktig krav til sannsynlighet for at feilen kan ha virket inn på tildelingsbeslutningen. Det er ikke et krav om sannsynlighetsovervekt, slik den ankende part anfører. Det er ikke utenkelig at utvelgelse av terningsider ville blitt forskjellig dersom tilbyderne hadde vært tilstede. At resultatet ville blitt det samme er en hypotetisk påstand, da det er et annet scenario.

Dette har under enhver omstendighet ingen betydning, fordi denne type feil etter sin art må innebære en konstatering av at feilen kan ha påvirket beslutningen, selv om det ikke er konkrete holdepunkter for at dette de facto har skjedd. Poenget med et slikt krav om tilstedeværelse er at deltakerne skal ha sikkerhet for at terningkastet skjedde som beskrevet. Taushetsplikten er ikke til hinder for at tilbyderne var tilstede ved terningkastet. Fjordkraft ville uansett forstå at minst én annen tilbyder hadde tilbudt null kroner i påslag, og denne informasjonen er ikke taushetsbelagt. Uansett kunne terningkastet ha blitt gjennomført slik at tilbyderne ikke ville fått mer informasjon enn gjennom tildelingsbeslutningen. Dersom taushetsplikt forhindrer tilbyderne å overvære terningkastet, måtte konkurransen ha blitt avlyst. I tilfelle ville ikke det lovfestede kravet til begrunnelse være mulig å oppfylle. I så fall måtte den etterfølgende konkurransen ha vært innrettet på en annen måte.

Fjordkraft AS har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes
2. Fjordkraft AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten

Lagmannsretten bemerker

Partene har uttalt at saken er egnet for skriftlig behandling. Lagmannsretten er enig i at partenes anførsler medfører at saken kan forsvarlig behandles skriftlig. Ankesaken avgjøres dermed etter skriftlig behandling i tråd med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre et krav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, altså at det er mer sannsynlig at saksøkeren vil nå fram med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at de ikke vil det, jf. Rt-2012-277 avsnitt 23. Staten v/Kunnskapsdepartementet har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn, eller at interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd er til hinder for at forføyning besluttes, dersom lagmannsretten kommer til at hovedkravet er sannsynliggjort. Spørsmålet blir etter dette om det er sannsynliggjort et hovedkrav.

Det fremkommer av Fjordkraft AS’ begjæring om midlertidig forføyning at hovedkravet er et krav om at tildelingsbeslutningen settes til side med grunnlag i anskaffelsesloven § 8.

Anskaffelsesloven § 8 andre ledd har følgende ordlyd: Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Lagmannsretten legger til grunn at beslutningen som skal tilsidesettes er selve loddtrekningen – dvs. den handling som pekte ut vinner av konkurransen. En slik beslutning omfattes av § 8 andre ledd. Lagmannsretten er enig med partene og tingretten i at kompetansen også gjelder beslutninger i strid med plikter som er oppstilt med grunnlag i alminnelige prinsipper, slik som etterprøvbarhetsprinsippet etter § 4, jf. Rt-2000-1706 (på side 1709). Retten har etter ordlyden i § 8 andre ledd en skjønnsmessig kompetanse til å tilsidesette beslutninger som er i strid med lov og forskrift. Det foreligger spredte uttalelser i forarbeider til nåværende § 8 og til forgjengeren i § 7 i anskaffelsesloven av 1999 om hvilke momenter som inngår i vurderingen av om kompetansen skal brukes.

I Ot.prp.nr.71 (1997–1998) s. 67 uttales følgende: «Departementet vil bemerke at denne delen av bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov og sier at retten «kan» gripe inn. Dette innebærer at det er opp til retten om de finner at tilstrekkelig sterke grunner foreligger. Tilsvarende gjelder ved krav om midlertidig forføyning. Retten må vurdere saksøkerens interesser opp mot de ulemper dette vil medføre for oppdragsgiver og samfunnet for øvrig. Ved mindre, bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde. Det fremkommer av bestemmelsen at retten kan sette til side ulovlig beslutninger truffet under anskaffelsesprosessen. Som en hovedregel må det antas at inngrep bare gjøres dersom det har betydning i forhold til saksøkeren. Den kan imidlertid tenkes at det er på det rene at det er begått feil, men at saken er så kompleks, f.eks ved teknisk kompliserte anskaffelser, at det ikke er mulig for retten å avgjøre hvordan konkurransen ville utviklet seg dersom reglene hadde blitt fulgt.

Dersom feilene er av alvorlig karakter bør retten kunne gripe inn til tross for at man ikke kjenner betydningen for utfallet av konkurransen.» I NOU 2010:2 side 192 er det uttalt at en forutsetning for å tilsidesette en beslutning vil «være at den aktuelle beslutningen sannsynligvis har påvirket utfallet av konkurransen». Forarbeidene omtaler her et innvirkningskrav. Etter lagmannsrettens syn er det kun feil som har hatt betydning for saksøker eller utfallet av konkurransen, som bør sanksjoneres av retten. Lagmannsretten forstår uttalelsene slik at dersom feilen ikke på noen som helst måte har påvirket verken tilbud eller tildelingsbeslutning, bør retten ikke sanksjonere disse. Partene har ikke vist til, og lagmannsretten kan heller ikke se at det foreligger, høyesterettsavgjørelser som nærmere redegjør for hvilket innvirkningskrav som gjelder for at retten skal sanksjonere feil med hjemmel i § 8 andre ledd. Det foreligger imidlertid uttalelser fra EU-domstolen som kaster lys over innvirkningskravet.

EU- domstolen har i dom 12. mars 2008 i sak T-345/03 uttalt følgende, jf. avsnitt 149: Påvises det, at en sådan uregelmæssighet har fundet sted, vil Retten derpå undersøge, om proceduren kunne have fået et andet udfald, hvis den ikke var fremkommet. Er dette tilfældet, kan en sådan uregelmæssighet kun udgjøre en krænkelse af de bydende lige muligheder, hvis det på sandsynlig og tilstrækkelig udførlig måde fremgår af sagsøgerens forklaringer, at proceduren kunne have fået et andet udfald for dennes vedkommende EU-domstolen har uttalt seg på lignende vis i sak T-70/05, som tingretten også viser til. I avsnitt 103 uttales følgende: «Ifølge retspraksis medfører en procedurefejl, at en beslutning annulleres helt eller delvis, alene hvis det fastslås, at den administrative procedure uden denne fejl kunne have ført til et andet resultat, og den anfægtede beslutning som følge deraf kunne have fået et andet indhold (jf. i denne retning Rettens dom af 12.3.2008, sag T-345/03, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, Sml.

II, s. 341, præmis 147, og dommen i sagen European Service Network mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 85, præmis 130 og den deri nævnte retspraksis).» Uttalelsene i forarbeidene er etter lagmannsrettens syn i samsvar med de krav EU-domstolen her oppstiller. Den ankende part har også vist til LB-2016-39404 med omtale av LE-2011-40623, og i avgjørelsene oppstilles ulike innvirkningskrav for at feil skal utgjøre saklig grunn til å avlyse en konkurranse. I LE-2011-40623 oppstilte lagmannsretten et krav om «nærliggende mulighet» for at et tilbud ville blitt opprettholdt, uten feil.

For ulike typer beslutninger i en anskaffelsesprosess vil det kunne gjelde forskjellige innvirkningskrav, slik LE- 2011-40623 illustrerer. Samlet innebærer dette at retten ikke bør bruke sin kompetanse til å tilsidesette beslutninger som ikke har hatt noen som helst betydning for den aktuelle saksøkerens eget tilbud eller den beslutningen som er fattet. I denne saken har Fjordkraft AS ikke bestridt at loddtrekningen gikk for seg som beskrevet i den protokollen som er fremlagt for lagmannsretten. For tingretten ble det opplyst at det kun var to tilbydere loddtrekningen sto imellom, og Staten v/ Kunnskapsdepartementet har anført at dette skyldes taushetsplikt overfor tilbyderne at det reelle tallet ikke ble opplyst. Lagmannsretten tar ikke stilling til om det var nødvendig å tilbakeholde opplysning om dette. Det sentrale er at Fjordkraft AS ikke bestrider at kastet skjedde som protokollert og fremlagt som bilag 3 til anken til lagmannsretten.

Lagmannsretten forstår anførslene til Fjordkraft AS slik at de ulike protokollene for ting- og lagmannsretten viser at protokollering ikke sikrer tilstrekkelig etterprøvbarhet, noe lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor. Det er klart for lagmannsretten at en eventuell feil i form av at representanter for deltakerne ikke fikk observere loddtrekningen, ikke har påvirket utfallet på noen som helst måte. Lagmannsretten presiserer at vurderingstemaet er om terningkastet ville fått et annet utfall dersom partene hadde fått observere terningkastet, og ikke hva et sannsynlig resultat av et nytt terningkast vil være. I sistnevnte tilfelle er det klart at det er sannsynlighetsovervekt for at resultatet vil bli at Ishavskraft AS ikke vinner loddtrekningen. Det er anført fra Fjordkraft AS’ side at dersom partene hadde vært tilstede, ville dette kunne ha påvirket valg av sider på terningen etc. Lagmannsretten finner ikke at et slikt hypotetisk scenario har betydning. Fjordkraft har ikke angrepet selve prosedyren for gjennomføring av terningkast, kun at kastet ikke ble observert av partene.

Det er videre anført at feilen etter sin art må medføre tilsidesettelse. Det anføres med andre ord at feilen er en absolutt tilsidesettelsesgrunn uten en innvirkningsvurdering. Lagmannsretten er enig i at ulike feil kan ha et strengere eller mildere innvirkningskrav, men kan ikke se at det er grunnlag i nevnte kilder for å gi en eventuell feil av den karakter som i denne saken en slik automatisk tilsidesettelsesvirkning. Lagmannsretten finner etter dette ikke grunn til å gå nærmere inn på momenter som inngår i rettens avveining av om den skjønnsmessige kompetansen til å tilsidesette beslutninger etter § 8 andre ledd skal benyttes eller ikke. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å ta stilling til om det var en feil at partene ikke fikk observere terningkastet – dvs. om det følger et slikt krav av anskaffelsesloven § 4. Det er dermed heller ikke nødvendig å ta stilling til om de ulike protokollene for ting- og lagmannsrett tilsier at kravet til etterprøvbarhet ikke er oppfylt. Dette innebærer at hovedkrav ikke er sannsynliggjort, og begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

Staten v/ Kunnskapsdepartementet har vunnet saken for lagmannsretten og har i utgangspunktet krav på å få dekket sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten har vurdert, men finner ikke grunn til å frita Fjordkraft AS for sakskostnader for lagmannsretten i medhold av § 20-2 tredje ledd. Kravet for lagmannsretten utgjør 13 050 kroner, og lagmannsretten finner at dette utgjør rimelige og nødvendige kostnader. Staten v/ Kunnskapsdepartementet har krevd sakskostnader også for tingretten. Lagmannsretten skal legge sitt resultat til grunn for avgjørelsen av spørsmålet, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Kravet for tingretten utgjør 30 450 kroner, og lagmannsretten finner at kravet utgjør rimelige og nødvendige kostnader etter tvisteloven § 20- 5. Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I sakskostnader for tingretten betaler Fjordkraft AS 30 450 – trettitusenfirehundreogfemti – kroner til Staten v/ Kunnskapsdepartementet innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen.
3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Fjordkraft AS 13 050 – trettentusenogfemti – kroner til Staten v/ Kunnskapsdepartementet innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen.