Hele dommen
Sakens bakgrunn
Saken gjelder gyldigheten av en oppsigelse av en individuell arbeidsavtale med grunnlag i arbeidsmiljølovens regler, samt spørsmål om oppreisning. Lagmannsretten finner følgende redegjørelse for sakens bakgrunn i tingrettens dom dekkende etter ankeforhandlingene: «A er født [00.00.77] og er i dag 43 år. Han har gjennomført tre av fem avdelinger jus. A jobbet i [sted1] kommune fra 2001 til 2003 som [yrke1]. Fra 2007/2008 til 2009 jobbet han som vikar som konsulent ved [virksomhet] og fra 2009 som vikar som konsulent/rådgiver ved innkjøpsavdelingen. Ved tilsettingsbrev av 29.4.2013 ble han fast ansatt som [yrke2] ved innkjøpsavdelingen i kommunen som er en del av økonomiavdelingen. Avdelingen står for alle innkjøp fra eksterne leverandører. Arbeidsoppgavene har i hovedsak vært knyttet til lov om offentlige anskaffelser, men han har også hatt andre arbeidsoppgaver. Avdelingen har på det meste hatt 5 ansatte, men ble redusert til 3 etter hvert. Hans leder har hele tiden vært enhetsleder ved økonomiavdelingen B.
Innkjøpsavdelingen hører under enhet for virksomhetsstyring som i dag ledes av kommunalsjef C, og tidligere var ledet av kommunalsjef D. Rådmann E er i dag øverste administrative leder. A hadde kontorplass ved det gamle rådhuset i [sted1]. I 2015 i forbindelse med at rådhuset skulle gjennom en omfattende renovering og alle ansatte midlertidig flyttet, hadde han kontorplass på [adresse]. I 2017 flyttet han som de andre ansatte tilbake til det nyoppussede rådhuset. Den 1.1.2020 ble [sted1] kommune slått sammen med [sted2] kommune og deler av [sted3] kommune og etter sammenslåingen er det ca. 1700 ansatte i kommunen. A har siden han var ungdom vært plaget med migrene og blandingshodepine som hovedproblem. Han har hatt F som sin fastlege i en årrekke. Det er på det rene at A gjentatte ganger og i lengre perioder har vært sykemeldt, i hovedsak som følge av migrene, i perioden 2013 til 2019. Ifølge fremlagt oversikt fra kommunen har det vært følgende sykemeldinger (medregnet arbeidsdager, men ikke helg og andre fridager): 2013: 47 dager, 2014: 124 dager, 2015: 41 dager, 2016: 145 dager, 2017: 135 dager, 2018: 73 dager og hele 2019.
Saksøker har bestridt oversikten siden datagrunnlaget ikke ble fremlagt sammen.» Lagmannsretten bemerker at den samme oversikten er lagt frem for lagmannsretten, og at tallene ikke er bestridt av ankemotparten. Om sakens bakgrunn frem til oppsigelsen er følgende uttalt i tingrettens dom: «Ifølge kommunes oversikt over sykefravær var A sykemeldt i til sammen 73 dager i 2018, og at han ble sykemeldt den 18.12.2018 og at han da var sammenhengende sykemeldt også i hele 2019. Det er på det rene at han etter 18.12.2018 ikke har vært i jobb. Ifølge As forklaring ble han da ikke sykemeldt for migrene, men for slitasjegikt og betennelse i armer og ben, og mulig bindevevssykdom som han nå utredes for og at det er derfor han fortsatt er sykemeldt. Den første oppfølgingsplanen for A ble opprettet 26.12.2018 og godkjent av B med varighet fra 2.1.2019 til 1.2.2019. Deretter 8.2.2019 for perioden frem til 28.2.2019.
I brev av 22.3.2019 fra B, som ledd i sykefraværsoppfølging og etter møte med A den 15.3.2019, opplyste hun at det ville bli fremmet sak til ombemanningsutvalget i kommunen (OBU) slik at utvalget kunne bistå i vurdering av annet arbeid i kommunen basert på helsesituasjonen, samt at de ønsket dialogmøte.» OBU fant ingen passende stillinger til A. Det er omtvistet hvilke stillinger som ble diskutert og hvilke tilretteleggingstiltak som ble foreslått. I september 2019 tilbakeførte OBU saken til As enhet for å vurdere en eventuell oppsigelse i samråd med kommunens HR-avdeling. Det videre hendelsesforløpet er omtalt slik av tingretten:
«I brev av den 28.10.2019 ble A av personalavdelingens rådgiver G, som ble ansatt sommeren 2019, innkalt til drøftingsmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1 den 7.11.2019. Man fikk ikke kontakt med A og han ble i brev av 7.11.2019 innkalt på nytt til den 21.11.2019, og den 28.11.2019 ny innkalling til 5.12.2019. I brev av 29.10.2019 fra B ble A gjort oppmerksom på at han ikke lenger ville få tjenestetelefon og at det var begrunnet i telefonreglementet og at hans forbruk hadde vært for høyt og hun foreslo at siste faktura på kr 10 301,54 skulle betales av han. I e-post av 20.11.2019 fra A aksepterte han at han ikke skulle ha tjenestetelefon lenger, men motsatte seg å betale fakturaen. Den 17.12.2019 svarte A i e-post til kommunen at han hadde nå mottatt innkalling til drøftingsmøte, og at årsaken til at han ikke hadde mottatt det før var at han som de var klar over hadde flyttet til [sted4] og hadde postadresse der, men hadde vært i [sted1] en stund og først sett posten da han nylig kom tilbake til [sted4] igjen. Den 1.1.2020 ble [sted1] kommune slått sammen med [sted2] kommune og deler av [sted3] kommune.
I den sammenslåtte kommunen ble OBU lagt ned og HR-avdelingen tok seg av disse oppgavene. Drøftingsmøtet ble gjennomført den 29.1.2020 og det ble utarbeidet protokoll/referat. De som var til stede var A, rådgiver fra AF, G og B. A sendte inn sine merknader den 14.2.2020.» Lagmannsretten vil komme nærmere inn på innholdet i referatet nedenfor. A ble deretter sagt opp i brev datert
2. april 2020, som lyder slik: «[sted1] kommune sier med dette opp ditt arbeidsforhold i kommunen. Det vises til drøftingsmøte i henhold til arbeidsmiljølovens § 15-1 den 29.01.2020, samt korrespondanse med deg over tid. Du har hatt et ansettelsesforhold i [sted1] kommune i flere år, men har de siste årene vært sykemeldt fra din stilling i kommunen. Bakgrunnen for oppsigelsen er at arbeidsgiver ut fra din helsesituasjon, arbeidsevne og kvalifikasjoner ikke har kunnet finne annet passende arbeid i virksomheten, etter at du ikke har kunnet jobbe ved tidligere arbeidssted/stilling på grunn av helsesituasjonen. Under drøftingsmøtet framkom det at arbeidsgiver mener at det har vært tilstrekkelig forsøkt med tilrettelagt, passende arbeid for deg uten at slik tilrettelegging har fungert. Det ble videre vist til at du har brutt kommunens arbeidsreglement, blant annet ved å ha ulegitimert fravær ved flere anledninger i tiden før du ble fullt sykemeldt.
Arbeidsgiver kan ikke se at den argumentasjon som ble fremført fra din side i drøftingsmøtet, og ved merknader til protokoll i etterkant, har svekket arbeidsgivers oppfatning av brudd fra deg på reglementet. Det anses videre sannsynliggjort, ved den medisinske dokumentasjonen vi har mottatt fra deg den 05.03.20 og fra opplysninger du selv ga i drøftingsmøtet, at du ikke vil kunne komme tilbake i jobb i nærmeste fremtid. Arbeidsgiver mener etter dette å ha tilrettelagt så langt som mulig. På bakgrunn av ovennevnte, fremkommer det ingen opplysninger som etter arbeidsgivers syn tilsier annet enn at arbeidsgiver må si opp ditt arbeidsforhold i [sted1] kommune. Oppsigelsen anføres med dette å være saklig begrunnet. For å oppfylle lovens vilkår, opplyser vi om følgende: Dersom du ønsker å gjøre gjeldende at oppsigelsen ikke er saklig begrunnet, har du rett til å kreve forhandlinger etter arbeidsmiljølovens § 17-3, samt reise søksmål etter arbeidsmiljølovens § 17-4.
Eventuelt krav om forhandlinger må fremsettes skriftlig innen to uker etter at oppsigelsen er mottatt, og du har rett til å la deg bistå av en tillitsvalgt eller annen rådgiver under forhandlingene. Eventuelt søksmål må reises innen 8 uker etter forhandlingens avslutning, eller hvis forhandlinger ikke har funnet sted, Innen åtte uker fra fristen for å kreve forhandlinger tar til å løpe i henhold til § 17-3. Dersom du gjør krav på erstatning, må søksmål reises innen seks måneder etter nevnte tidspunkt. Ved eventuelt søksmål, og etter krav fra arbeidsgiver, kan retten likevel bestemme at du skal fratre stillingen under sakens behandling dersom retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling, jf. arbeidsmiljølovens § 15-11.
Arbeidsgiver og riktig saksøkt ved eventuelt søksmål er: [sted1] kommune ved ordfører, Postboks 64, [sted1].» A tok 10. juni 2020 ut stevning med slik påstand:
- Oppsigelsen av A er ugyldig.
- [sted1] kommune dømmes til å betale til A en erstatning for økonomisk tap fastsatt etter retten skjønn.
- [sted1] kommune dømmes til å betale til A en erstatning for ikke-økonomisk tap fastsatt etter retten skjønn.
- [sted1] kommune dømmes til å betale sakens omkostninger.
Ofoten tingrett avsa dom 16. desember 2020 med slik slutning:
- [sted1] kommunes oppsigelse av 2.4.2020 av A er ugyldig.
- [sted1] kommune betaler oppreisningserstatning til A med 50 000 – femtitusen – kroner innen 2 – to – uker etter at dommen er forkynt.
- [sted1] kommune frifinnes fra kravet om erstatning for inntektstap.
- [sted1] kommune betaler saksomkostninger til A med 168 890 – etthundreogsekstiåttetusenåttehundreognitti – kroner innen 2 – to – uker etter at dommen er forkynt.
[sted1] kommune har anket dommen, og anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. A har ikke anket over frifinnelsen for krav om erstatning for inntektstap eller utmålingen av oppreisningserstatningen. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 24-26. august 2021. Det ble ført åtte vitner og dokumentert som markert i utdraget. Det er fremlagt nye dokumentbevis for lagmannsretten, blant annet et utkast til oppsigelsesbrev som ikke ble sendt. Betydningen av dette kommer lagmannsretten tilbake til under lagmannsrettens vurdering. For øvrig står saken i all hovedsak i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten.
[sted1] kommune har i korte trekk gjort gjeldende: Oppsigelsen av A oppfyller formkravene i arbeidsmiljøloven § 15-4 annet ledd. Selv om det ikke er eksplisitt vist til retten til å stå i stilling etter bokstav b, er §§ 17-3, 17-4 og 15-11 nevnt. Uansett vil det være åpenbart urimelig at oppsigelsen kjennes ugyldig, jf. § 15-5 første ledd. Formålet med bestemmelsen er å sette arbeidstakeren i stand til å ivareta sine rettigheter. A var åpenbart i stand til dette, og han iverksatte også rettslige skritt. Han har videre stått i stilling i hele prosessen. Oppsigelsen er saklig begrunnet, jf. § 15-7. Oppsigelsen er begrunnet i sykefraværet, samt i ulegitimert fravær. Referatet fra drøftingsmøtet omhandler også andre forhold – brudd på telefonreglement, opptreden på sosiale medier m.m (de såkalte tredje forhold) – men dette ble sortert bort etter drøftingsmøtet, noe G og B har forklart. De tredje forholdene utgjorde ikke en del av begrunnelsen for oppsigelsen. Dersom lagmannsretten skulle komme til at arbeidsgiver la vekt også på slike forhold ved oppsigelsen, må lagmannsretten avgjøre hvilken vekt dette har hatt.
Det er helt klart at disse forholdene ikke har hatt noen særlig betydning i det hele tatt, og den altoverskyggende begrunnelse for oppsigelsen er sykefraværet. Saklighetsvurderingen består av en konkret skjønnsmessig avveining av virksomhetens og arbeidstakerens interesser, og spørsmålet er om er om det etter en samlet avveining anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Ved oppsigelse på grunn av sykdom består vurderingen av tre underspørsmål: For det første om arbeidsgiver har oppfylt sin plikt til å forebygge og tilrettelegge for arbeidstakeren, for det andre om arbeidstakerens sykdomsbilde er tilstrekkelig klarlagt og for det tredje om det etter en konkret interesseavveining er rimelig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Arbeidsgivers plikt til å forsøke å tilrettelegge etter arbeidsmiljøloven § 4-6 er oppfylt. A har migrene og leddgikt/bindevevssykdom, og arbeidsgiver har forsøkt tilrettelagt arbeidstid, ferieavvikling, oppgaveløsning og graderte sykemeldinger. Det er krysset av «Nei» i alle sykemeldinger på spørsmål om sykefravær har sammenheng med forhold på arbeidsplassen.
A forklarer at det eneste som mangler av tilbud er cellekontor, men dette fikk A tilbud om gjennom det såkalte ombemanningsutvalget (OBU) i juni 2019. Cellekontor ville uansett ikke avhjulpet leddgikt/bindevevssykdommen. I dag har han hjemmekontor og fleksibel arbeidstid, og
A kan likevel kun jobbe 40 %. Arbeidsgiver har fulgt opp A i sykefraværsperioder, og arbeidsgiver har forsøkt å tilrettelegge så godt det lar seg gjøre både på rådhuset, på [adresse] og ved tilbakeflytting til rådhuset. Tilrettelegging har også vært forsøkt gjennom OBU, men A motsatte seg overføring dit. På grunn av helsetilstanden var det ikke mulig å omplassere A. As sykdomsbilde er tilstrekkelig klarlagt. Det er ikke rimelig at arbeidsgiver skal bære konsekvensene av fravær utover ett år, og ved utløpet av verneperioden går bevisbyrden for fremtidig arbeidsevne over på arbeidstaker. Legeerklæringen av mars 2019 uttaler at plagene har «vedvart over tid og det er ikke trolig at han vil bli helt bra i overskuelig fremtid». Denne erklæringen må tolkes i lys av As tidligere sykefravær. I opptakten til oppsigelsen i etterkant av legeerklæringen i mars 2019 er det ingenting som tyder på noen bedring, og det var et klart grunnlag for arbeidsgiver å legge til grunn at et fortsatt omfattende sykefravær var påregnelig.
På dette tidspunktet var det ingen grunn for arbeidsgiver å kontakte As lege for ytterligere avklaringer, og A var den som var nærmest til å sannsynliggjøre fremtidig arbeidsevne. I selve interesseavveiningen har arbeidsgiver vurdert hensynet til A og hensynet til arbeidsgiver. Oppsigelsen vil ikke ramme A hardere enn andre som sies opp som følge av sykdom. A er relativt ung, har ingen forsørgelsesbyrde, har formue og er innvilget arbeidsavklaringspenger. As sykefravær rammer innkjøpsavdelingen og de gjenværende ansatte, og det har vært helt nødvendig å ta grep av hensyn til disse og avdelingens evne til å løse oppgavene. A har heller ikke varslet om fravær, selv om han har hatt stor fleksibilitet i arbeidstid som følge av tilrettelegging. Manglende varsel om og ulegitimert fravær har medført store vanskeligheter for gjennomføring og planlegging av arbeidet på avdelingen. På denne bakgrunn er det rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Det er ingen holdepunkter for As anførsel om at han ikke kan sies opp på grunn av sykdom som følge av at arbeidsgiver var kjent med hans helseproblemer på ansettelsestidspunktet.
Det er naturlig nok heller ikke avtalt et evig oppsigelsesvern mot sykdom. Det er heller ingen holdepunkter for at A er sagt opp som følge av et politisk press mot administrasjonen. Saksbehandlingen har vært grundig og forsvarlig. Dersom oppsigelsen finnes ugyldig er uansett oppreisningsbeløpet satt for høyt, da det er liten grad av krenkelse som følge av at oppsigelsen er begrunnet i objektivt konstaterbare fakta i form av sykefravær.
[sted1] kommune har lagt ned slik påstand
- [sted1] kommune v/ ordføreren frifinnes.
- [sted1] kommune tilkjennes sakens omkostninger for ting- og lagmannsrett.
A har i korte trekk gjort gjeldende: Oppsigelsen må oppfylle saklighetskrav. Det følger av Høyesteretts praksis at oppsigelsen må bygge på et riktig faktisk grunnlag, at arbeidsgiver ikke kan vektlegge usaklige hensyn. Vurderingen må ha tilstrekkelig bredde. Saksbehandlingen må videre være forsvarlig, og det må være foretatt en avveining av de rimelighetshensyn som gjør seg gjeldende for arbeidstakeren. Det er tidspunktet for oppsigelsen som er avgjørende, og det er arbeidsgiver som har bevisbyrden. Oppsigelsen er et enkeltvedtak som skal begrunnes, jf. forvaltningsloven § 3 og § 25. Det er klart at oppsigelsen er begrunnet – som lagt til grunn av tingretten – i tre forhold; for det første sykefravær, for det andre ulegitimert fravær og for det tredje ureglementert telefonbruk, opptreden på sosiale medier m.m. Det fremgår klart av referat fra drøftelsesmøte og selve oppsigelsen at de tredje forhold også er vektlagt som del av begrunnelsen. Historikken viser at slike forhold har vært et tema mellom A og arbeidsgiver, og det kom naturlig nok svært overraskende at arbeidsgiver trakk frem dette i drøftingsmøtet.
De tredje forhold utgjør ikke saklige oppsigelsesgrunner, og det er ikke mulig å prøve vektingen av de ulike momentene som er tatt opp. Arbeidsgivers samlede begrunnelse for oppsigelsen lar seg på denne bakgrunn ikke prøve og kontrollere for domstolene. Dette innebærer at oppsigelsen er ugyldig. Dersom det mot formodning legges til grunn at de tredje forhold ikke er del av oppsigelsen, har arbeidsgiver under enhver omstendighet ikke oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6. En stor kommune som [sted1] har ressurser, kompetanse og systemer for å sikre en svært god tilrettelegging for arbeidstakere ved sykdom. Utover de tiltak som er prøvd, har kommunen aldri foreslått hjemmekontor, og det
er ikke gjort en tilstrekkelig innsats for å finne ham en annen stilling i kommunen. Kommunens dokumentasjon på hvordan tiltak har fungert er mangelfull. Det er heller ikke korrekt at A ikke har samarbeidet i tilstrekkelig grad. Hans arbeidsplass er fortsatt rådhuset, og det er ikke vist at det er gjort en tilstrekkelig innsats fra kommunens side for å sikre A et inneklima som er forenlig med hans migrene. Det foreligger ingen dokumentasjon på det såkalte ulegitimerte fraværet. Tvert imot er hans fravær helt forenlig med den tilrettelagte og fleksible arbeidstiden A har hatt helt siden han begynte i stillingen. De såkalte tredje forhold er åpenbart usaklige grunner. Forholdene er gamle av dato. I den avsluttende interesseavveiningen er det en rekke forhold som ikke har vært vurdert. Det finnes i den skriftlige dokumentasjonen ikke spor av at arbeidstakers forhold har vært vurdert. I drøftingsmøtet er A ikke bedt om å redegjøre for sine personlige forhold. Hans økonomi er ikke et relevant forhold, og det må også vektlegges at arbeidsgiver visste om As helseplager da de ansatte ham.
Avveiningen av begge parters interesser faller uansett i favør av A. Uansett oppfyller ikke oppsigelsen formkravene i arbeidsmiljøloven § 15-4. Det mangler opplysninger om hans rett til å stå i stilling, og dette har sentral betydning for at A raskt kunne finne ut av sine rettigheter. Det er ikke åpenbart urimelig å kjenne oppsigelsen ugyldig som følge av feilen, jf. § 15-5 første ledd. Oppreisningsbeløpet er korrekt utmålt. Det må legges vekt på hvordan prosessen både før og etter oppsigelsen har vært en belastning for A.
A har lagt ned slik påstand
- Anken forkastes.
- [sted1] kommune erstatter As saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.
Lagmannsretten bemerker
Gyldigheten av oppsigelsen Partene er enige om, og lagmannsretten legger til grunn, at oppsigelsen skjedde etter utløpet av verneperioden, og gyldigheten skal da vurderes etter den alminnelige bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 15-7. Lagmannsretten vil først redegjøre nærmere for domstolenes kompetanse til å tilsidesette en oppsigelse. Sentralt i selve prøvingen er også hva som utgjør domstolenes prøvingsgrunnlag. Dette har igjen nær sammenheng med arbeidsgivers plikt til å begrunne oppsigelsen. Partene i saken er uenige om hva som utgjør begrunnelsen for oppsigelsen, og lagmannsretten må derfor først avgjøre hva arbeidsgiver reelt har vektlagt. Deretter er spørsmålet hvilken kompetanse lagmannsretten har til å prøve den avveining av partenes interesser som er foretatt av arbeidsgiver. I merknadene til § 15-7 er det uttalt at «[d]omstolenes prøvelse av arbeidsgivers skjønn ved oppsigelse har variert gjennom årene», jf. Fougner mfl., Arbeidsmiljøloven, kommentarutgave, pkt. IX.
En sentral avklaring ble gitt i Rt-1984-1058, hvor følgende er uttalt, jf. s. 1067: «Gjennom kravet om at en oppsigelse skal være saklig begrunnet, oppstiller § 60 nr. 1 en rettsregel som i første rekke retter seg til arbeidsgiveren, og som han er forpliktet til å etterleve. Det er etter min mening domstolenes oppgave å prøve om regelen er riktig anvendt i det konkrete tilfellet. Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren. Når det gjelder det sistnevnte moment, finner jeg grunn til å vise til Ot.prp.nr.41 (1975–1976), side 72, hvor det påpekes at rimelighetssynspunkter i forhold til den oppsagte etter hvert er kommet sterkere inn i bildet. Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgiverens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer
et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten.» Disse uttalelsene er senere fulgt opp av Høyesterett, jf. f.eks. HR-2019-928-A avsnitt 43, og er «gjeldende rett», jf. Fougner m.fl. op.cit. Selve avveiningsnormen er av Høyesterett formulert slik, jf. Rt-2009-685 avsnitt 52: «Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.» Dette innebærer at i vår sak kan lagmannsretten for det første prøve hvilke hensyn [sted1] kommune har vektlagt ved oppsigelsen. Partene er uenige om hvorvidt de såkalte tredje forhold (ureglementert telefonbruk, opptreden på sosiale medier m.m.) er en del av oppsigelsesgrunnlaget. Dersom lagmannsretten legger til grunn at oppsigelsen også bygger på de tredje forholdene, er partene videre uenige om lagmannsrettens kompetanse til å prøve arbeidsgivers avveining.
A anfører at arbeidsgiver i et slikt tilfelle har begrunnet avveiningen i usaklige hensyn, og at domstolenes kontroll med selve den materielle avveiningen/rimelighetsvurderingen ikke lar seg gjennomføre. I følge A skal domstolene i et slikt tilfelle ikke vurdere om de to forhold kommunen påberoper som oppsigelsesgrunn for lagmannsretten isolert er tilstrekkelige til å begrunne oppsigelsen. Kommunen har derimot anført at lagmannsretten ved prøvingen uansett må legge til grunn at de tredje forhold har liten eller ingen vekt ved selve avveiningen, og at de to anførte oppsigelsesgrunnene utgjør så tungtveiende argumenter at avveiningen uansett ville skje i favør av kommunen. Dersom lagmannsretten legger til grunn at kommunen ikke har vektlagt de tredje forhold, vil lagmannsretten måtte kontrollere arbeidsgivers avveining på vanlig måte i tråd med de siterte uttalelsene ovenfor. Lagmannsretten vil begynne med å ta stilling til om de tredje forhold er en del av oppsigelsesgrunnlaget.
Det foreligger et referat fra drøftingsmøte, samt en skriftlig oppsigelse, men kommunens partsrepresentant B (leder for enheten til A) og vitnet G fra kommunens HR-avdeling har benektet at de tredje forhold var vektlagt ved avveiningen. Det anføres med andre ord at noe som fremstår som vektlagt i det skriftlige materialet, likevel ikke er vektlagt. Oppsigelse av offentlig ansatte er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 andre ledd. Oppsigelsesvedtak skal dermed begrunnes, jf. forvaltningsloven §§ 24 og 25. Disse reglene innebærer blant annet at det skal gis en samtidig begrunnelse, og reglene kommer i tillegg til kravene som følger av arbeidsmiljølovens regler, slik også Jakhelln og Aune, Kommentarer til arbeidsmiljøloven, 2. utg., 2006, s. 829. Det er dermed ved slike enkeltvedtak ikke anledning til å supplere med oppsigelsesgrunner i ettertid. Dette avgjør imidlertid ikke kommunens anførsel; nemlig at de oppsigelsesgrunner som er gitt, ikke er reelle og hvor retten er bedt om å se bort ifra ett av forholdene.
Høyesterett har oppstilt et strengt beviskrav for at supplerende oppsigelsesgrunnlag – dvs. grunnlag som ikke fremkommer av oppsigelsen eller referat fra drøftingsmøte – inngår i arbeidsgivers vurdering, jf. Rt-1996-1401 (Autronica) og Rt-1977-902 (Hammerverk) og omtale av avgjørelsene hos Jakhelln og Aune, Kommentarer til arbeidsmiljøloven, 2006, s. 861. Lagmannsretten antar at det samme beviskravet må gjelde generelt for sannsynliggjøring av reelle oppsigelsesgrunner i et tilfelle hvor arbeidsgiver i en rettsprosess anfører at grunner som fremstår som vektlagte, likevel ikke er det. Med dette som utgangspunkt vil lagmannsretten vurdere hva som utgjør arbeidsgivers reelle oppsigelsesgrunner. For lagmannsretten er det lagt frem et oppsigelsesbrev datert 16. desember 2019. Brevet er signert av rådmann E, men det er på det rene at brevet ikke ble sendt til A. Oppsigelsesgrunnene er i dette brevet angitt slik: «Bakgrunnen for oppsigelsen er at arbeidsgiver ut fra flere tilfeller av brudd på arbeidsavtale fra din side, ikke finner grunnlag for å videreføre arbeidsforholdet.
Det vises blant annet til brudd på telefon- og arbeidsreglement høsten 2019, og advarsler du har fått fra arbeidsgiver i forbindelse med dette. Arbeidsgiver anfører med dette at oppsigelsen er begrunnet i arbeidstakers forhold, og at du har handlet i strid med lojalitetsplikten som gjelder i arbeidsforhold. På bakgrunn av ovennevnte, fremkommer det ingen opplysninger som etter arbeidsgivers syn tilsier annet enn at arbeidsgiver må si opp ditt arbeidsforhold i [sted1] kommune.»
Som nevnt ovenfor, drøftet partene sakens ulike oppsigelsesgrunnlag i tråd med arbeidsmiljøloven § 15-1 i møte 29. januar 2020, hvor arbeidsgiver var representert ved enhetsleder B og HR-rådgiver G, mens A i møtet var bistått av H og I fra Akademikerforbundet. Innledningsvis i referatet fremkommer at enhetsleder «gjennomgikk ... litt bakgrunnshistorikk vedrørende As ansettelsesforhold», hvor særskilt nevnes «oppfølging av ham som ansatt over lang tid» og forsøk på «tilrettelegging for den ansatte». Deretter gjennomgås de såkalte «tredje forhold», og lagmannsretten finner grunn til å gjengi hele referatet på dette punkt: «Arbeidsgiver gikk så inn på en del forhold som etter arbeidsgivers syn kan ha betydning for hans ansettelsesforhold i kommunen. Disse ønsket man arbeidstakers syn på. Først ble det vist til brudd på kommunens telefonreglement. Telefonreglementet, som andre reglementer av betydning for ansettelsesforhold i kommunen, plikter ansatte å sette seg inn i jf. arbeidsavtalen.
A har hatt en telefonavtale med kommunen og hans telefonregning har etter arbeidsgivers syn over tid vært svært høy, noe som delvis skyldes at arbeidstaker har benyttet denne mens han har vært i utlandet i sykefraværsperioder. Arbeidstaker har fått flere tilbakemeldinger fra enhetsleder vedrørende den omfattende bruken. Enhetsleder viser til at det enkelte måneder er telefonregninger på opp mot ti tusen kroner. Det understrekes fra arbeidsgiver at dette innebærer at han har fått beskjed om at det foreligger pliktbrudd, og han har således fått mulighet til å korrigere seg gjentatte ganger. Telefonabonnementet ble stanset høsten 2019. A bekrefter at det foreligger slike telefonregninger og at han har benyttet telefonen som omtalt av enhetsleder. Han bekrefter videre at han ikke kjenner til kommunens telefonreglement, og han kjenner ikke til at dette har ligget tilgjengelig på kommunens intranett. Han hevder at han heller ikke har blitt oppfordret av arbeidsgiver til å sette seg inn i et slikt reglement. A gir uttrykk for at han mener de summer som oppgis må kunne anses å være innenfor det normale.
Han gir for øvrig uttrykk for at han mener det vil være latterlig» om hans telefonbruk skal kunne tillegges noen vekt i forbindelse med en eventuell oppsigelse. Et annet forhold arbeidsgiver ønsker å ta opp, er at han ved gjentatte tilfeller har vært på jobb/i arbeid uten avtale med arbeidsgiver i perioder med sykefravær. Etter at NAV endret sin praksis i 2018, kan arbeidstakere friskmelde seg selv uten avtale med NAV. Det må imidlertid meldes fra til/avtales med arbeidsgiver om at man ønsker å gå tilbake i arbeid, jf. NAVs egne rutiner på dette. Arbeidstaker har i alle disse tilfellene ikke tatt kontakt med arbeidsgiver eller meldt fra på annet vis. Det ble med bakgrunn i dette vist til en episode under lokale lønnsforhandlinger i oktober 2019, som ble reagert på fra arbeidsgivers side ved forhandlingsleder under selve forhandlingene. Enhetsleder, som nærmeste representant for arbeidsgiver, var ikke klar over at A var til stede under disse forhandlingene. A bekrefter at han møtte under lønnsforhandlinger i oktober 2019 som en del av Akademikerforbundets forhandlingsdelegasjon.
Det ble bekreftet fra ham at det ikke forelå noen avtale med nærmeste leder om hans friskmelding og gjeninntreden i arbeid. Enhetsleder hadde for øvrig også påtruffet A på sitt arbeidssted i rådhuset samme kveld som lønnsforhandlingen fant sted. Han gir imidlertid uttrykk for kun å ha vært i arbeid under selve forhandlingen, som del av delegasjonen. Det ble under drøftingsmøtet ikke klarlagt hva han gjorde på arbeid denne kvelden. Arbeidsgiver ga uttrykk for at man er klar over at slike forhandlinger som regel innebærer ikke bare selve forhandlingsmøtet, men også for- og etterarbeid i form av blant annet forberedelser ved for eksempel innhenting og vurdering av lønnskrav. A sier at dette var en liten forhandling, og han gjentar at han kun deltok i forhandlingsmøtet. Han gir nok en gang uttrykk for at han oppfatter det som «latterlig» dersom dette også skal kunne tillegges noen vekt i forbindelse med en eventuell oppsigelse. Et annet forhold arbeidsgiver trekker fram, gjelder As bruk av sosiale medier til blant annet å ytre seg om arbeidsgiver.
Det vises til flere henvendelser arbeidsgiver har mottatt, også fra politikere i kommunen, om ytringer fremmet i sosiale medier. Dette mener arbeidsgiver kan være brudd på lojalitetsplikten arbeidstakere har etter arbeidsmiljøloven. Arbeidsgiver ønsket å høre hva A mente om dette.
Han ga uttrykk for at slike forhold har vært diskutert med arbeidsgiver tidligere, og at dersom man ønsker å ta dette opp nærmere, ønsker han å avslutte møtet for å kunne ha sin advokat til stede. Arbeidsgiver presiserte da at man i denne sammenheng kun ønsket hans syn på påstandene for å vurdere om det er forhold som kan ha betydning for arbeidsgivers vurdering som skal gjøres etter arbeidsmiljøloven. Arbeidsgiver ga videre uttrykk for at det er et klart utgangspunkt at ansatte har ytringsfrihet, men at man i et ansettelsesforhold og i vurderinger som skal gjøres i forbindelse med en oppsigelse uansett må vurdere ytringer opp mot den lojalitetsplikt som forventes av ansatte. Enhetsleder viste i tillegg til at hun har fått henvendelser med skjermdump av ytringer som den ansatte har gitt i sosiale medier. Disse ytringene kan etter arbeidsgivers vurdering bidra til et forverret omdømme for [sted1] kommune som arbeidsgiver, og vil kunne ses på som ukollegial opptreden overfor medarbeidere. A bekreftet at han er aktiv på sosiale medier men da mest på Snapchat. Han sier han ikke har vært på Facebook på ett og et halvt år.
Han nekter også for å ha skrevet eller lagt ut ting som etter hans mening vil kunne skade arbeidsgivers omdømme. Han mener det uansett vil kunne være vanskelig å både tid- og stedfeste bilder som er tatt, og at hva som er ment med ulike ytringer vil kunne være gjenstand for tolkning. Han bekrefter imidlertid å ha omtalt politikk og politikere i kommunen, men hevder å ha gjort dette i kraft av å være velger og innbygger i [sted1]. Han mener ingenting av det han har lagt ut på sosiale medier vil kunne rammes av arbeidsmiljøloven, slik arbeidsgiver antyder. Han gir også uttrykk for at det vil være «latterlig» om også dette tillegges vekt ved en eventuell oppsigelse. Arbeidsgiver viste til at man har forstått det slik at arbeidstaker mener de forhold som her er nevnt i stor grad kan bekreftes, men at de ikke bør tillegges vekt ved en vurdering av en eventuell oppsigelse av hans arbeidsforhold i [sted1] kommune.» De resterende delene av referatet er på ca. en referatside, og omhandler det ulegitimerte fraværet. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjengi dette i denne sammenheng.
A innga merknader til referatet, hvor han blant annet kommenterte angivelig brudd på telefonreglementet og opptreden på sosiale medier. A, B og G har alle forklart at det deretter ikke var mer kontakt mellom partene før oppsigelsesbrevet ble sendt, og A fikk ingen tilbakemeldinger på sine anførsler i drøftingsmøtet eller på sine merknader til referatet. Det foreligger ingen interne notater som kaster lys over kommunens vurderinger i etterkant av møtet. G og B har forklart at saken deretter ble diskutert muntlig, før selve oppsigelsesbrevet ble utarbeidet. Oppsigelsesbrevet datert 2. april 2020 ble fremlagt for rådmann for signering uten saksfremlegg. I følge E sin forklaring var det dialog før han signerte, uten at han kunne redegjøre konkret for hva som ble diskutert. Oppsigelsesbrevet er i sin helhet gjengitt ovenfor, og ankemotparten har trukket frem følgende formulering som det sentrale i denne sammenheng: «Under drøftingsmøtet framkom det at arbeidsgiver mener at det har vært tilstrekkelig forsøkt med tilrettelagt, passende arbeid for deg uten at slik tilrettelegging har fungert.
Det ble videre vist til at du har brutt kommunens arbeidsreglement, blant annet ved å ha ulegitimert fravær ved flere anledninger i tiden før du ble fullt sykemeldt. Arbeidsgiver kan ikke se at den argumentasjon som ble fremført fra din side i drøftingsmøtet, og ved merknader til protokoll i etterkant, har svekket arbeidsgivers oppfatning av brudd fra deg på reglementet.» Etter forvaltningsloven § 25 andre ledd skal det i begrunnelsen redegjøres for de faktiske forhold vedtaket bygger på eller henvise til et dokument som er kjent for parten. Etter tredje ledd bør hovedhensyn ved utøvelsen av skjønn nevnes. Poenget med begrunnelsen er blant annet å sette en part i stand til å vurdere om vedtaket skal angripes med rettslige midler. Det skal da naturligvis mye til for at kommunen/ arbeidsgiver kan snu seg rundt og hevde at man likevel ikke har lagt vekt på forhold som er omtalt i selve begrunnelsen, jf. også det strenge beviskravet for sannsynliggjøring av reelle oppsigelsesgrunner omtalt ovenfor.
Lagmannsretten finner i denne saken ikke grunn til å redegjøre nærmere for hvilke krav § 25 stiller til begrunnelsen i et arbeidsrettslig oppsigelsesvedtak. Lagmannsretten finner det klart at selve oppsigelsen peker tilbake på temaer omtalt i drøftingsmøtet på en slik måte at det fremstår som vektlagt i vurderingen. Enhetsleder B og HR-rådgiver G har forklart at de «tredje forhold» ble vurdert, men ikke tatt med som
grunnlag for oppsigelsen. Dette burde vært kvittert ut på en mer sporbar måte før selve rettsprosessen, og lagmannsretten finner ikke forklaringene tilstrekkelige som grunnlag for å oppfylle krav om sannsynliggjøring av reelle oppsigelsesgrunner. Lagmannsretten legger for ordens skyld til at tingretten fant støtte for at reglementsbruddene var vektlagt også i argumentasjonen til kommunen i tilsvaret for tingretten. Lagmannsretten viser til tingrettens gjennomgang av dette, som lagmannsretten kan slutte seg til. Lagmannsretten har imidlertid kommet til konklusjonen uavhengig av tilsvaret, og finner det derfor ikke nødvendig med en nærmere redegjørelse for kommunens anførte oppsigelsesgrunner i tilsvaret. Det sentrale spørsmålet videre er hvilken kompetanse domstolene har til å prøve arbeidsgivers avveining i et tilfelle hvor arbeidsgiver har vektlagt et moment som arbeidsgiver senere hevder ikke er vektlagt. [sted1] kommune anfører her at lagmannsretten skal ta stilling til hva avveiningen ville gått ut på hos arbeidsgiver dersom momentet tenkes borte.
Tingretten la til grunn at de tredje forhold utgjorde en usaklig grunn til oppsigelse, og dette er nærliggende å anta så lenge arbeidsgiver i prosess ikke har påberopt dette. For lagmannsretten har kommunen bestridt at man har erkjent at forholdene er usaklige. Lagmannsretten legger til grunn at forholdene ikke er ulovlige oppsigelsesgrunner, men kan være relevante momenter. Lagmannsretten er imidlertid enig med tingretten og ankemotparten at – da forholdene ikke er påberopt – blir å klassifiseres som usaklige, dvs. som forhold som ikke kan begrunne en oppsigelse. Lagmannsretten vil ta utgangspunkt i den avveiningsnormen som er påberopt i denne saken. En oppsigelse på grunn av sykdom forutsetter at arbeidsgiver har forsøkt å tilrettelegge for arbeidstaker, og at det ikke er mulig å omplassere arbeidstakeren, jf. NOU 2004:5, s. 315. I tillegg må arbeidstakers sykdomsbilde være tilstrekkelig klarlagt, jf. Engan og Våg, Oppsigelse ved sykdom og sykefravær, 2020, s. 40 med videre henvisninger til rettspraksis. Dersom disse kriteriene er oppfylt, skal det foretas en avsluttende avveining, jf. Rt-2009-685 avsnitt 52 omtalt ovenfor.
Det ulegitimerte fraværet fremstår i denne saken som en del av As sykdomssituasjon – det er nettopp på grunn av sykdommen at det har oppstått spørsmål om ulegitimert fravær fordi A ikke har varslet om sykdomsfravær. Fougner m.fl. har uttalt følgende om oppsigelse på grunn av forhold på arbeidstakers side, jf. op.cit. punkt 1.1: «Oppsigelse på grunn av arbeidstakerens eget forhold må ses i sammenheng med avskjedsbestemmelsene i § 15-14. Begge disse regler bygger på at arbeidsforholdet avsluttes fordi arbeidstakeren har misligholdt sine plikter etter arbeidsavtalen. Dersom misligholdet er grovt, vil det kunne gi grunnlag for avskjed etter § 15-14, mens mindre graverende forhold kan gi grunnlag for oppsigelse etter § 15-7. Det er likevel helt på det rene at forgåelser som er av mindre betydning ikke gir grunnlag for oppsigelse. Oppsigelsesnormen etter § 15-7 er streng, og det skal en del til før arbeidsforholdet kan avsluttes på denne måte, jf. for eksempel Rt-1963-1013. Dersom oppsigelsen skyldes arbeidstakers uakseptable opptreden utenfor tjenesten, stilles «særlig strenge krav», jf.
Rt- 2009-685.» Lagmannsretten er i all hovedsak enig i denne beskrivelsen, men finner – slik saken står – det ikke nødvendig å presisere dette nærmere. Uttalelser på sosiale medier reiser egne problemstillinger om ansattes ytringsfrihet, og utgjør en kompliserende faktor ved en samlet avveining av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser. En oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold – f.eks. i form av reglementsbrudd – vil kunne bestå av en rekke forhold, hvor domstolen kontrollerer om de enkelte hendelser kan inngå i oppsigelsesgrunnlaget. Dersom noen forhold ikke anses dokumentert eller finnes å utgjøre et mislighold, vil domstolen måtte vurdere om resterende forhold alene kan begrunne oppsigelsen. Ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers mislighold antar lagmannsretten at det er adgang til å vurdere om gjenstående forhold kan begrunne oppsigelse, selv om deler av oppsigelsesgrunnlaget bortfaller. En avveiningen av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser ved sykdom og påfølgende ulegitimert fravær er av en annen karakter enn en avveining som også inkluderer klanderverdig adferd på arbeidstakers side.
En del av den klanderverdige adferden omfatter i tillegg opptreden og uttalelser på sosiale medier, som igjen reiser spørsmål om ansattes ytringsfrihet, med strengere krav til oppsigelsesgrunn enn for reglementsbrudd. Den ankende part anfører at domstolene i en slik situasjon skal foreta en avveining etter sykdomsnormen som arbeidsgiver ikke har foretatt. Domstolene vil i et slikt tilfelle bevege seg fra å kontrollere arbeidsgivers avveining til å foreta avveiningen som «første instans». Etter lagmannsrettens syn er dette ikke forenlig med det
grunnleggende utgangspunkt om domstolskontroll med oppsigelser i arbeidsforhold. Etter arbeidsmiljøloven § 1-1 bokstav b er ett av formålene med loven «å sikre trygge ansettelsesforhold», og stillingsvernsbestemmelsene «utgjør en stor og viktig del» av arbeidsmiljøloven, jf. Ot.prp.nr.49 (2004–2005), s. 70. Oppsigelsesreglenes karakter av å være vernebestemmelser for arbeidstaker innebærer etter lagmannsrettens syn at domstolenes oppgave i første rekke er å kontrollere arbeidsgivers avveining, og ikke å vurdere om arbeidstakeren kunne vært oppsagt med en alternativ begrunnelse. På denne bakgrunn har lagmannsretten kommet til at oppsigelsen ikke er gyldig all den tid det er lagt vekt på usaklige hensyn. Lagmannsretten har ikke kompetanse til å foreta en avveining i første hånd mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser dersom de usaklige, men vektlagte, hensyn tenkes borte. Oppsigelsen av A er på denne bakgrunn ugyldig. Med dette resultatet vil lagmannsretten ikke ta stilling til øvrige anførte ugyldighetsgrunnlag. Anken blir dermed å forkaste hva gjelder tingrettens domsslutning punkt 1.
Oppreisning A har krav på erstatning i medhold av arbeidsmiljøloven § 15-12 andre ledd første punktum. Etter andre punktum skal erstatningen utmåles til «det beløp som retten finner rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig». Tingretten har uttalt følgende: «Når det gjelder arbeidsgivers forhold hensyntas at kommunen unødvendig har utsatt A, som har vært sårbar på grunn av sykdom, for en belastning ved å ta opp på drøftelsesmøtet forhold som ikke kunne tjene som grunnlag for oppsigelse, likevel begrunnet oppsigelsen med disse forhold og anført det i tilsvaret, men senere frafalt disse anførsler og samtidig anført at det ikke var reelle oppsigelsesgrunner. A har forklart at han også følte det som en belastning da hans uttalelser på Facebook ble tatt opp med han tidligere mens han var ansatt, og at han følte man prøvde å bringe han til taushet.
På arbeidstakers side kan retten ikke se at det er spesielle forhold som skulle tilsi å sette ned erstatningen.» Lagmannsretten kan i all hovedsak slutte seg til dette, og er enig med tingretten i at erstatningen passende settes til 50 000 kroner.
Sakskostnader A har vunnet saken fullt ut, og han har krav på full erstatning for sine sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. andre ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita den ankende part fra sakskostnadsansvaret, sml. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. For lagmannsretten har advokat Navjord inngitt en kostnadsoppgave på 231 778 kroner, hvorav salær utgjør 176 051 kroner eksklusive merverdiavgift. [sted1] kommune har ikke hatt merknader til kravets størrelse, og lagmannsretten finner at beløpet utgjør nødvendige kostnader ved saken. Advokat Navjord har videre krevd sakskostnader for tingretten. Lagmannsretten skal legge sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av sakskostnadsspørsmålet for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 første og andre ledd. Lagmannsretten har således kompetanse til å avgjøre kostnadskravet for tingretten. A har vunnet saken også for tingretten for de punkter som har stått til behandling for lagmannsretten. A påanket ikke krav om erstatning for inntektstap.
Tingretten la til grunn at A fikk medhold av betydning og at tungtveiende grunner tilsier at saksomkostninger delvis dekkes, jf. tvisteloven § 20-3. Tingretten la videre skjønnsmessig til grunn at 20 % av kostnadene knyttet seg til spørsmålet om inntektstap. Lagmannsretten er enig i tingrettens begrunnelse og resultat, og sakskostnadene fastsettes for tingretten som i tingrettens dom. Dette kommer til uttrykk ved at anken forkastes. Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Anken forkastes
- I sakskostnader for lagmannsretten betaler [sted1] kommune til A 231 778 – tohundreogtrettientusensyvhundreogsyttiåtte – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.