LH-2021-157428: Oppnevning av fagkyndige meddommere

Saken gjelder tvist om oppnevning av fagkyndige meddommere. Når det gjelder sakens bakgrunn viser lagmannsretten til tingrettens kjennelse der det framkommer følgende: «Bakgrunnen for saken er at Bodø kommune 22.05.2015 kunngjorde en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. Konkurransen ble kunngjort på vegne av kommunene i Samordna Innkjøp i Salten, og anskaffelsens verdi ble anslått til mellom 144 og 288 millioner kroner. iTet AS (nå Braathe Gruppen AS) – som var en av tilbyderne – reiste 17.06.2016 søksmål for Salten tingrett mot Bodø kommune med krav om at beslutningen om å tildele kontrakten til Atea AS settes til side. Etter at kommunen 03.01.2017 inngikk kontrakt med Atea, endret iTet påstanden til krav om erstatning som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Tingretten besluttet i planleggingsmøte 10.02.2020 at retten ved hovedforhandlingen skal settes med fagkyndige meddommere med IKT kunnskap. Hver av partene fremmet forslag på meddommere. Kommunen foreslo blant annet Bjørn Jonny Villa, IKT-sjef i Trondheim kommune.

Braathe Gruppen AS fremsatte habilitetsinnsigelser mot Villa, og i Hålogaland lagmannsretts kjennelse av 16.11.2020 fikk Braathe Gruppen AS medhold og Villa måtte vike sete. Braathe Gruppen AS foreslo professor dr. juris Olav Torvund ved Universitetet i Oslo som en av flere aktuelle kandidater som fagkyndig meddommer. Med bakgrunn i at saksøker hadde begjært fagkyndig meddommer med IKT kunnskap ble Torvund forespurt av retten 30.07.2020 som sa seg villig og habil til slik oppnevnelse. Det kom ingen innvendinger eller forbehold fra Bodø kommune mot rettens valg og oppnevnelse av Torvund som fagkyndig meddommer. Etter at Villa ble erklært inhabil av lagmannsretten foreslo kommunen Rolf-Henning Blaasvær. Braathen Gruppen AS hadde ingen innsigelser og Blaasvær ble i planleggingsmøte 01.12.2020 oppnevnt som foreslått. Det fremgår samme sted at også Torvund er oppnevnt som fagkyndig meddommer. I prosesskrift 20.10.2021 anførte Braathe Gruppen AS at Blaasvær var inhabil og krevde at han vek sete.

I tilknytning til habilitetsinnsigelsen svarte advokat Myhre på epost 20.10.2021 til advokat Angell blant annet at: «(...) I april 2019 laget jeg et notat som kvalitetssikret et konkurransegrunnlag for Bolgneset Eiendom AS. Dette er et selskap eid av Kristiansund kommune. Blaasvær er daglig leder i dette selskapet. Det ble også innhentet to betenkninger fra to andre advokatfirmaer i saken.» Klientforholdet ble først gjort kjent for retten og motparten ved denne eposten. Med bakgrunn i den situasjonen som oppsto – at begge parter var enige at Blaasvær ikke lenger burde gjøre tjeneste som meddommer og at Blaasvær ikke ville stille til hovedforhandling- besluttet retten 25.10.2021 å omgjøre beslutningen om oppnevnelse av ham som fagkyndig meddommer og lot Blaasvær fratre, jf. tvisteloven § 19-10 første ledd. Retten gjorde partene i epost 26.10.2021 kjent med at retten hadde kontaktet Gisle Hannemyr som mulig fagkyndig meddommer og ba i brev samme dag om innvendinger pr. prosesskrift til en eventuell slik oppnevnelse.

Det er ingen innvendinger fra noen av partene til Hannemyr.» Den 26. oktober 2021 reiste Bodø kommune inhabilitetsinnsigelser mot fagkyndig meddommer Olav Torvund. Bakgrunnen for innsigelsen var at Torvund er venn av fagkyndig meddommer Gisle Hannemyr. Det ble også anført at Torvund er juridisk fagkyndig meddommer, og at han derfor bare kan oppnevnes dersom partene er enige om det, jf. tvisteloven 9-12 tredje ledd tredje punktum. Tingretten oppnevnte Gisle Hannemyr som meddommer 28. oktober 2021. Salten og Lofoten tingrett ved sorenskriveren avsa 28. oktober 2021 kjennelse i medhold av domstolloven § 117, jf. § 118 med slik slutning: Olav Torvund viker ikke sete i sak 16-100713TVI-TSOL/TBOD. Bodø kommune har i ankeerklæring datert 29. oktober 2021 anket tingrettens kjennelse til Hålogaland lagmannsrett. Lagmannsretten forstår anken slik at den også retter seg mot tingrettens beslutninger om å oppnevne Gisle Hannemyr og Olav Torvund som fagkyndige meddommere. Braathe Gruppen AS har i

anketilsvar datert 5. november 2021 tatt til motmæle. Bodø kommune har inngitt ett ytterligere prosesskrift i saken.

Bodø kommune har i hovedtrekk anført: Salten og Lofoten tingrett har begått saksbehandlingsfeil ved at kommunen ikke har fått anledning til å foreslå ny partsoppnevnt meddommer og heller ikke fått mulighet til å uttale seg før Hannemyr ble oppnevnt av retten. Den klare forutsetningen for valg av meddommere var at det skulle velges en meddommer fra hver av partenes foreslåtte personer. Når kommunen ikke har fått mulighet til å foreslå ny meddommer i tråd med disse forutsetningene utgjør dette brudd på retten til kontradiksjon. Domstolen er kompetent til selv å oppnevne meddommere, men der det foreligger en forutsetning om at hver av partene skal foreslå sine meddommere, må det anses å utgjøre brudd på retten til kontradiksjon når kun den ene part gis denne muligheten. Saksbehandlingsfeilen må lede til at tingrettens kjennelse må oppheves. Torvund har fagkyndighet i rettsvitenskap. Han besitter ikke fagkyndighet ut over det juridiske. Han må dermed betraktes som en juridisk fagkyndig meddommer.

Når Bodø kommune nå har trukket tilbake samtykket til at han oppnevnes, kan han ikke oppnevnes, jf. tvisteloven § 9-12 tredje ledd, siste punktum. Det er videre saksbehandlingsfeil at retten ikke har tatt stilling til kommunens subsidiære anførsel om at meddommer Hannemyr er inhabil til å pådømme saken for det tilfelle at Torvund ikke viker sete. Hannemyrs kompetanse faller på siden av det som er relevant i denne saken. Han kan følgelig ikke oppnevnes som fagkyndig meddommer, jf. domstolloven § 94 der det framkommer at det som meddommere skal oppnevnes personer med kyndighet innenfor det saken gjelder. Det er nedlagt slik påstand:

1. Prinsipalt: Beslutning om oppnevning av meddommer Olav Torvund i sak nr. 16-100713TVI-SALT settes til side.
2. Subsidiært: Beslutning om oppnevning av meddommer Gisle Hannemyr i sak nr. 16-100713TVI- SALT settes til side.
3. Bodø kommune tilkjennes sakens omkostninger.

Braathe Gruppen AS har i hovedtrekk anført: Ankende parts prinsipale og subsidiære påstand gjelder beslutningene om å oppnevne fagkyndige meddommere. Salten og Lofoten tingretts kjennelse omhandler ikke de to beslutningene om å oppnevne Olav Torvund og Gisle Hannemyr som meddommere, og anken må derfor avvises. Subsidiært anføres det at anken må forkastes. Olav Torvund er ikke foreslått med bakgrunn i juridisk fagkyndighet, men med bakgrunn i hans forståelse for, og kjennskap til, IKT-verdenen som sådan, herunder begreper, tekniske løsninger, IKT- infrastruktur mv. Han er ikke spesialist på regelverket for offentlige anskaffelser, hvilket er de rettsregler som saken vil avgjøres ut fra. Det forhold at Torvund er jurist medfører ikke at han må foreslås av begge parter. Partene fikk i 2020 anledning til å komme med tre forslag til sakkyndige meddommere. Det har begge partene gjort. Tingretten satte aldri som forutsetning for oppnevningen av fagkyndige meddommere at partenes forslag ville bli valgt. Det er tingretten som bestemmer hvem som skal oppnevnes. Det foreligger ikke grunnlag for at Olav Torvund skal vike sete.

Bodø kommunes innsigelser mot Torvund er uansett fremsatt for sent, jf. tvisteloven § 9-6 og domstolloven § 41. Det er nedlagt slik påstand: Prinsipalt Anken avvises.

Subsidiært: Anken forkastes. For begge tilfeller: Braathe Gruppen AS tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten bemerker

Anken behandles skriftlig i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Ingen av partene har krevd muntlig forhandling, og forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier heller ikke at muntlig forhandling er nødvendig, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Slik lagmannsretten forstår anken retter den seg dels mot tingrettens kjennelse om habilitet datert 28. oktober 2021 og dels mot tingrettens beslutninger om å oppnevne Olav Torvund og Gisle Hannemyr, datert henholdsvis 2. desember 2020 og 28. oktober 2021, som fagkyndige meddommere. Lagmannsretten behandler først anførslene knyttet til tingrettens kjennelse om habilitet. Kjennelsen er truffet i medhold av domstolloven § 117. For de deler av tingrettens kjennelse som gjelder Torvunds habilitet, gjelder ingen begrensninger i lagmannsrettens prøvingskompetanse, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd. Bodø kommune har anført at det er en saksbehandlingsfeil at tingretten i sin kjennelse ikke har tatt stilling til habilitetsinnsigelsen mot Gisle Hannemyr. Det presiseres i anken at kommunen ikke på noe tidspunkt har anført at Torvund er inhabil.

Den 26. oktober 2021 sendte tingretten brev til partene om at tingretten vurderte å oppnevne Gisle Hannemyr som meddommer. Partene fikk frist til 28. oktober 2021 til å inngi eventuelle kommentarer til dette. I prosesskrift datert 26. oktober 2021 fremmet advokat Myhre på vegne av Bodø kommune innsigelse om inhabilitet. I prosesskrivet framkommer blant annet følgende: «Det vises til rettens epost av 26. oktober hvor det opplyses at retten er i ferd med å engasjere ny fagkyndig meddommer, Gisle Hannemyr. Bodø kommune er av den oppfatning at rettens sammensetning nå skaper tvil om rettens habilitet, jf. domstolloven § 108, og krever at meddommer Olav Torvund viker sete, jf. tvisteloven § 9-12 (3).» Helt til sist i prosesskriftet gjentas dette slik: «Ettersom hovedforhandling er berammet til 22. november 2021 bes om at retten treffer rask avgjørelse av spørsmålet om meddommer Torvund må vike sete, jf. tvisteloven § 9-12 (3).» Etter det lagmannsretten kan se, framkommer det her at inhabilitetsinnsigelsen rettes mot meddommer Torvund.

At Hannemyr må anses som inhabil dersom Torvund ikke viker sete er så vidt nevnt midt i siste avsnitt i ankende parts prosesskrift datert 27. oktober 2021. Lagmannsretten kan ikke se at det var saksbehandlingsfeil at tingretten ikke oppfattet dette som en egen habilitetsinnsigelse mot meddommer Hannemyr. I anken reises det inhabilitetsinnsigelse mot Gisle Hannemyr. Dette er et spørsmål som ikke ble reist for tingretten, og som tingretten dermed ikke har tatt standpunkt til. Denne delen av anken retter seg dermed ikke mot et spørsmål som er avgjort av tingretten, og denne delen av anken skal følgelig avvises, jf. tvisteloven § 29- 4 første ledd. Lagmannsretten bemerker imidlertid at det uansett er vanskelig å se at en anførsel om at Gisle Hannemyr er inhabil, på det grunnlag som er anført i anken, kan føre fram. Torvund og Hannemyr har opplyst for tingretten at de kjenner hverandre fra barndommen, og at de har sporadisk privat kontakt og noe kontakt i profesjonelle sammenhenger. Lagmannsretten finner det klart at dette forhold i seg selv ikke medfører at noen av dem blir inhabile til å gjøre tjeneste som meddommer.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det forhold at Torvund ble oppnevnt av tingretten, etter forslag fra Braathe Gruppen AS, medfører at Hannemyr (eller Torvund) blir inhabil til å gjøre tjeneste. Lagmannsretten bemerker at det er feil når ankende part omtaler Torvund som «partsoppnevnt meddommer». Meddommere oppnevnes av retten, og de samme krav til habilitet og uavhengighet gjelder for meddommerne uavhengig av hvem som har foreslått personen. Det er etter det

lagmannsretten kan se ikke anført eller påvist at Torvund har noen tilknytning til Braathe Gruppen AS, eller at han har noen interesse i sakens utfall. Lagmannsretten går så over til å behandle anken over tingrettens beslutning datert 28. oktober 2021 om å oppnevne Gisle Hannemyr som meddommer. Tingrettens avgjørelse om å oppnevne Hannemyr som meddommer er fattet i form av en beslutning, og lagmannsrettens kompetanse er begrenset til å prøve hvorvidt tingretten «har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe» og om tingrettens avgjørelse fremstår som «åpenbart uforsvarlig eller urimelig». Det sistnevnte alternativet omfatter også grove saksbehandlingsfeil, jf. HR-2021- 86-U avsnitt 15 med videre henvisning til Skoghøy, Tvisteløsning, 32. utgave, side 1256. Ankende part har anført at det er saksbehandlingsfeil at Bodø kommune ikke fikk mulighet til å uttale seg om spørsmålet før Hannemyr ble oppnevnt. Lagmannsretten er enig med ankende part i at retten til kontradiksjon medfører at tingretten må gi partene mulighet til å uttale seg før en fagkyndig meddommer oppnevnes.

Som det framkommer ovenfor fikk partene mulighet til å uttale seg om oppnevningen av Hannemyr som meddommer i tingrettens brev datert 26. oktober 2021. Bodø kommune uttalte seg om spørsmålet om oppnevning av Hannemyr som meddommer i prosesskrift datert 26. oktober 2021 og i to prosesskrift datert 27. oktober 2021. Etter det lagmannsretten kan se er kontradiksjon tilstrekkelig ivaretatt ved oppnevningen av Hannemyr som meddommer. Ankende part har videre anført at det er saksbehandlingsfeil at den andre meddommeren ikke ble oppnevnt etter forslag fra Bodø kommune. Lagmannsretten forstår anførselen slik at det anføres at tingretten har lagt til grunn feil forståelse av loven når det gjelder hvem tingretten kan oppnevne som meddommere. Det fremkommer av domstolloven § 94 at det er retten som oppnevner fagkyndige meddommere. I praksis vil tingretten normalt gi partene mulighet til å komme med forslag om hvem som skal oppnevnes. Partene har imidlertid ikke rettskrav på å få oppnevnt noen av sine kandidater.

Det er under enhver omstendighet en forutsetning at den som oppnevnes er habil, og uten bindinger til noen av partene i saken og at den fagkyndige har den nødvendige kompetanse. Så fremt disse forutsetningen er oppfylt, står tingretten i utgangspunktet fritt til velge hvem som skal oppnevnes. Lagmannsrettens oppnevning av Hannemyr som meddommer er følgelig ikke i strid med domstolloven § 94. Lagmannsretten kan heller ikke se at oppnevningen av Hannemyr som meddommer fremstår som «åpenbart uforsvarlig eller urimelig». Det forhold at Bodø kommune ikke har foreslått en av de to meddommerne medfører etter lagmannsrettens vurdering ikke at det oppstår noen skjevhet mellom partene. Som det framkommer ovenfor er det ikke anført eller påvist at meddommer Olav Torvund har noen tilknytning til Braathe Gruppen AS. Ankende part har videre anført at Gisle Hannemyr ikke kan oppnevnes som meddommer fordi han ikke har den nødvendige kompetanse. Tingrettens beslutning om å oppnevne Gisle Hannemyr er truffet med hjemmel i tvisteloven § 9-12 andre ledd, jf. domstolloven § 94.

Av førstnevnte bestemmelse fremgår det at meddommerne skal ha «fagkyndighet tilpasset saken». Av domstolloven § 94 første ledd første setning følger det at retten skal oppnevne fagkyndig meddommere «som har særskilt kyndighet innenfor det saken gjelder». I tingrettens beslutning datert 14. februar 2020 er den aktuelle kompetansen relativt generelt angitt til å gjelde «kompetanse innen IT drift, hardware kjøp og drift av WAN-linjer». Hannemyr har i forbindelse med oppnevnelsen framlagt en CV som viser at han er utdannet sivilingeniør i informatikk med omfattende erfaring fra både privat og offentlig virksomhet. Etter det lagmannsretten forstår har han selv vurdert seg som kompetent til å påta seg oppdraget. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at tingrettens beslutning om å oppnevne Hannemyr er innenfor de avgjørelser som kan treffes etter tvisteloven § 9-12 og domstolloven § 94 første ledd. Lagmannsretten kan ikke på dette grunnlag se at oppnevningen av Hannemyr som fagkyndig meddommer fremstår som åpenbart uforsvarlig eller urimelig, jf. tvisteloven § 29-3 tredje ledd.

Anken over tingrettens beslutning datert 28. oktober 2021 blir etter dette å forkaste. Lagmannsretten behandler til sist anke over tingrettens beslutning datert 2. desember 2020 om å oppnevne Olav Torvund som meddommer. Det framkommer av tvisteloven § 29-5 første ledd at ankefristen er en måned. Tingrettens beslutning ble etter det lagmannsretten kan se lagt i aktørportalen samme dag som den ble avsagt, og ankefristen utløp følgelig 2. januar 2021. Lagmannsretten oppfatter Bodø kommunes prosesskrift datert 26.

oktober 2021 som en begjæring om omgjøring av tingrettens beslutning om å oppnevne Torvund som meddommer, jf. tvisteloven § 19-10 første ledd. Bakgrunnen for begjæringen er at Torvund anføres å være oppnevnt som juridisk fagkyndig meddommer og at han ikke kan oppnevnes uten etter samtykke fra begge parter, jfr. tvisteloven § 9-12 tredje ledd siste punktum. I og med at Bodø kommune har trukket tilbake samtykket til å oppnevne Torvund, kan han ikke oppnevnes som juridisk fagkyndig meddommer. Tingretten har vurdert begjæringen i kjennelsen av 28. oktober 2021. avgjørelser om å ikke foreta en omgjøring treffes ved beslutning, jf. tvisteloven § 19-10 fjerde ledd siste punktum. At en avgjørelse er truffet i uriktig form er uten betydning for dens rettsvirkning og for adgangen til overprøving, jf. tvisteloven § 19-2 fjerde ledd. I kjennelsen framkommer blant annet følgende: «Tingretten besluttet i planleggingsmøte 10.02.2020 at retten ved hovedforhandlingen skal settes med fagkyndige meddommere med IKT.

Videre fremgår det av sorenskriver Lilleviks epost 30.07.2020 til Torvund i emnefeltet at det gjelder «Forespørsel oppdrag fagkyndig meddommer» og i teksten fremgår at «Saksøker har begjært fagkyndige meddommere med IKT kunnskap.» Retten kan ikke se at det noen steder har vært aktuelt med oppnevnelse etter tvisteloven § 9-12 tredje ledd annet punktum av meddommer med juridisk kyndighet. Som anført av Braathe Gruppen AS er Torvund heller ikke spesialist på regelverket for offentlige anskaffelser, hvilket er de rettsregler som saken vil avgjøres ut fra. Dette ville vært naturlig dersom det var særlig juridisk kyndighet som var etterspurt.» Lagmannsretten kan ikke se at det hefter noen feil ved denne vurderingen. Etter lagmannsrettens vurdering fremkommer det klart at Torvund ble oppnevnt som fagkyndig meddommer ut fra sin kunnskap om IKT. Det forhold at han er jurist, og også har kunnskap om rettslige aspekter ved IKT, medfører ikke at tvisteloven § 9- 12 tredje ledd siste punktum kommer til anvendelse.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at tingretten har bygd på en feil lovforståelse når den har kommet til at begjæringen om å omgjøre beslutningen om å oppnevne Torvund som meddommer ikke ble tatt til følge. Anken over tingrettens avgjørelse om ikke å ta begjæring om omgjøring til følge blir etter dette å forkaste. Braathe Gruppen AS har vunnet saken, og har krav på å få dekket sine nødvendige kostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd, jf. § 20-5 første ledd. Lagmannsretten har vurdert om det er grunn til å bruke unntaket i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, men kan ikke se at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Bodø kommune helt eller delvis for sakskostnadsansvaret. Braathe Gruppen AS har krevd sakskostnader for lagmannsretten med 15 000. Kostnadene anses som nødvendige og kravet tas til følge. Braathe Gruppen AS har også krevd sakskostnader for behandlingen av saken for tingretten. Avgjørelse av spørsmål om oppnevning av fagkyndige meddommere er avgjørelse av «annet enn krav som er tvistegjenstand» i saken, jf. tvisteloven § 20-8 andre ledd første punktum.

Ved særskilt anke over slike avgjørelser skal sakskostnader for alle instanser fastsettes særskilt av ankeinstansen, jf. tvisteloven § 20-8 andre ledd andre punktum. Også for tingretten har Braathe Gruppen AS vunnet saken og har krav på å få erstattet sine sakskostnader iht. hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten har vurdert, men kan heller ikke her se at det er grunnlag for å gjøre unntak fra kostnadsansvaret. Braathe Gruppen AS har også for tingretten krevd 15 000 kroner som legges til grunn som nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Braathe Gruppen AS har oppgitt at de har fradragsrett for mva. Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Innsigelsen mot fagkyndig meddommer Gisle Hannemyrs habilitet avvises. For øvrig forkastes ankene.
2. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler Bodø Kommune 30 000 -trettitusen- kroner til Braathe Gruppen AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.