LH-2021-145459: Avlysningsplikt ved bare ett tilbud

Sakens spørsmål og bakgrunn Saken gjelder offentlige anskaffelser. Spørsmålet er om en tildelingsbeslutning skal settes til side, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Formannskapet i Harstad kommune / Hársttáid Suohkan vedtok 23. januar 2018 å utrede muligheten for samlokalisert kino og bibliotek i Harstad sentrum. Den 26. april 2018 fattet kommunestyret følgende vedtak (lagmannsrettens kursivering): «1. Harstad kommunestyre vedtar å gå videre med å utlyse konkurranse om å bygge ny 4 salers kino med fra til sammen 450 til inntil 550 plasser. Flytting av dagens bibliotek innarbeides i konkurransegrunnlaget.

1. Harstad kommunestyre vedtar å basere konkurranse vedlagt lokaliseringsalternativ 1, med angitt avgrensning som aktuelt område for lokalisering av ny kino og bibliotek.
2. Harstad kommunestyre vedtar konkurranseforutsetninger i saken med funksjonskrav for utlysing av offentlig konkurranse med forhandlinger.
3. Markedsrisikoen håndteres ved at det må være minimum 2 leverandører som faktisk gir tilbud i konkurransen. Uten tilfredsstillende markedsgrunnlag avlyses konkurransen.
4. Dersom det er tilfredsstillende marked i henhold til krav i pkt. 4: a. Kommunestyret ber rådmannen gjennomføre konkurranse og anskaffelsesprosess i henhold til fremdriftsplan i saka. Rådmannen bes utarbeide konkurranseforutsetninger og funksjonsbeskrivelse. b. Kommunen tar forbehold om avlysning av konkurransen både etter kvalifikasjonsfasen, konkurransefasen og etter utarbeidet forprosjekt. Dette avgjøres av kommunestyret. c. OPS avtalen anskaffes med prosedyren ‘forhandlet konkurranse’ d. Harstad kommunestyre ber styringsgruppa ut fra konkurransekriteriene med funksjonskrav velge leverandør e. Harstad kommunestyre ber rådmannen inngå langsiktig OPS leieavtale – minst 25 år – med valgt leverandør om bygging/etablering, teknisk drift og vedlikehold (FDV). Leieavtalen skal omfatte kapitalleie og FDV leie. f. OPS avtale reguleres slik: i. Kommunestyret forutsetter at leieavtalen avklarer forholdet til bygget etter endt leieperiode. Dette tilsier at kommunen etter utløpet av leieavtalen enten;
5. overtar bygget vederlagsfritt
6. overtar bygget til en forhåndsavtalt pris
7. opsjon på videre leie
8. Harstad kommunestyre vedtar at årlige leiekostnader for ny kino på anslagsvis fra 4,1 til kr. 7,2 mill. innarbeides ved rullering av kommunens VHP med kr. 5,5 mill.
9. Nødvendige kostnader til konsulenter/rådgiving OPS og juridiske avklaringer innarbeides i VHP ved behandling av sak om 1. tertial med kr. 800.000,– i anskaffelsesfasen.
10. Kostnader til dekning av tilbyderes utgifter til utarbeidelse av løsningsforslag/tegninger dekkes av Harstad kommune. Dersom konkurransen må avlyses etter forprosjekt får tilbydere dekt kostnadene sine ved utarbeidelse av forprosjektet. Kostnadsanslag innarbeides i VHP ved behandling av sak om tertial.
11. Harstad Formannskap er styringsgruppe (SG).
12. Rådmannen bes fremlegge egen sak om fordeler og ulemper sameie/som selskap til sentrumsutvikling uavhengig av saken om nytt bibliotek eller kino.
13. En konkurranse skal ta høyde for gjenkjøp innen en gitt frist til kommunen eller Harstad kommunale pensjonskasse.
14. Mulighet for å avlyse konkurransen skal ikke bare knyttes opp mot antall tilbydere.» Formannskapet vedtok 21. august 2018 «[a]nskaffelsesstrategi kino og bibliotek med fremdriftsplan». Et «orienteringsmøte» med potensielle leverandører ble holdt 11. september 2018. Konkurransegrunnlaget ble vedtatt av formannskapet 20. november 2018, og konkurransen ble kunngjort 29. november 2018. Av konkurransegrunnlaget punkt 1.4 fremgår det at «[a]nskaffelsen gjennomføres som en konkurranse med forhandling i to trinn». Det første trinnet var «[k]valifiseringsfasen», hvor målet for fasen var «å velge ut minimum to leverandører som inviteres til å levere tilbud». Deretter kom «[t]ilbudsfasen», hvor utvalgte leverandører «basert på kvalifiseringsfasen vil bli invitert til å inngi tilbud og delta i forhandlingene [...]». I konkurransegrunnlaget er kommunestyrets vedtak 26. april 2018 tatt inn på denne måten: «1.5.1 Forankring Kommunestyret i Harstad kommune har vedtatt følgende: ‘Vedtak kommunestyret – 26.04.2018: [...]’» Overskriftsnivået over dette er «1.5 Oppdragets mål og forankring». «Forespørselsfrist» var satt til 28. januar 2019, og «[t]ilbudsfrist» var satt til 19. august 2019, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.12, 3.2 og 4.2.7. Et «informasjonsmøte» ble holdt 13. desember 2018. Ved utløpet av forespørselsfristen hadde tre leverandører levert forespørsel. Dette var Kaarbø Utvikling AS, Kjøpesenter Nord AS og Peab Eiendomsutvikling Nord AS. Kaarbø Utvikling og Kjøpesenter Nord ble kvalifisert, men Peab ble avvist. Før utløpet av tilbudsfristen ble det gjennomført to møter med hver av de kvalifiserte leverandørene. Ved utløpet av tilbudsfristen hadde det imidlertid kommet tilbud fra bare én leverandør: Kaarbø Utvikling. Kjøpesenter Nord innga altså ikke tilbud. Dette aktualiserte spørsmålet om kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen. Kommunestyret vedtok 31. oktober 2019 at prosessen skulle videreføres, og det ble gjennomført forhandlinger med Kaarbø Utvikling. Kaarbø Utvikling innga endelig tilbud 14. mai 2020, og 1. oktober 2020 besluttet kommunestyret å inngå kontrakt med Kaarbø Utvikling. I e-post 8. oktober 2020 til kommunen ga Kjøpesenter Nord uttrykk for at konkurransen måtte avlyses. Kommunen svarte i brev samme dag at den ville inngå kontrakt med Kaarbø Utvikling. Den 19. oktober 2020 begjærte Kjøpesenter Nord midlertidig forføyning mot kommunen for Trondenes tingrett, nå Midtre Hålogaland tingrett, med krav om at kommunen skulle forbys å inngå kontrakt med Kaarbø Utvikling frem til det var rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen skulle settes til side. Kaarbø Utvikling opptrådte som partshjelper. Saken ble overført til Ofoten tingrett, nå Midtre Hålogaland tingrett, som avsa kjennelse 22. november 2020. Kjøpesenter Nord fikk medhold. Kjennelsen har slik slutning: «1. Harstad kommune/Hársttáid Suohkan forbys å inngå kontrakt med Kaarbø Utvikling AS i konkurranse om ny kino og bibliotek inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakten er foretatt i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser.
15. Kjøpesenter Nord AS gis en frist på 14 – fjorten – dager fra forkynning av denne kjennelse til å ta ut stevning for tingretten. Dersom sak ikke er reist innen fristen, faller den midlertidige forføyning bort.
16. Harstad kommune/Hársttáid Suohkan betaler 295 200 – tohundreognittifemtusentohundre – kroner i sakskostnader til Kjøpesenter Nord AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.» Kjennelsen ble ikke anket. Kjøpesenter Nord reiste deretter sak mot kommunen ved stevning til Ofoten tingrett 2. desember 2020 med krav om at tildelingsbeslutningen skulle settes til side. Kaarbø Utvikling opptrådte også her som partshjelper. Saken ble overført til Nord-Troms tingrett, nå Nord-Troms og Senja tingrett, som avsa dom 27. august 2021. Igjen fikk Kjøpesenter Nord medhold. Dommen har slik slutning:

«1. Harstad kommunes beslutning om å tildele oppdraget til Kaarbø utvikling i konkurranse om ny kino og bibliotek settes til side.

1. Harstad kommune dømmes til å betale 650 062 kroner i sakskostnader til Kjøpesenter Nord AS innen to uker fra forkynnelsen av dommen.
2. Kaarbø Utvikling AS frifinnes for krav på sakskostnader.» Kommunen har anket dommen. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettanvendelsen. Kaarbø Utvikling opptrer stadig som partshjelper. Kjøpesenter Nord har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt 15. og 16. februar 2022 i Tromsø. De nærmere detaljene fremgår av rettsboken. Partenes syn på saken Den ankende part – Harstad kommune / Hársttáid Suohkan – har i korte trekk anført: Konkurransegrunnlaget kan ikke tolkes slik at det pålegger kommunen en avlysningsplikt når det kun inngis ett tilbud. At konkurransen ikke ble avlyst, utgjør derfor ikke et brudd på forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Uansett må de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt være oppfylt, og det er de ikke. Anskaffelsesloven § 8 andre ledd kan ikke lede til et annet resultat. Motpartens øvrige anførsler kan heller ikke føre frem. Beregningen av anskaffelsens verdi var forsvarlig på kunngjøringstidspunktet. Den alminnelige lojalitetsplikten og det prekontraktuelle ansvaret er ikke relevant for de spørsmålene saken gjelder. Kommunen har ikke tatt et for vidtgående forbehold om å avlyse konkurransen og fraskrive seg erstatningsansvar, og igjen er uansett ikke de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt oppfylt. Det hefter ingen feil ved tildelingskriteriene. Det er lagt ned slik påstand: «1. Harstad kommune frifinnes.
3. Harstad kommune tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.» Partshjelperen – Kaarbø Utvikling AS – har i korte trekk sluttet seg til kommunens anførsler og har lagt ned slik påstand: «1. Harstad kommune frifinnes.
4. Harstad kommune og Kaarbø Utvikling AS tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.» Ankemotparten – Kjøpesenter Nord AS – har i korte trekk anført: Konkurransegrunnlaget må tolkes slik at det pålegger kommunen en avlysningsplikt når det kun inngis ett tilbud. At konkurransen ikke ble avlyst, utgjør derfor et brudd på forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Allerede av den grunn skal tildelingsbeslutningen settes til side, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Det er dermed ikke nødvendig å gå veien om de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt, men disse er uansett oppfylt. Det foreligger også en plikt til å avlyse konkurransen fordi beregningen av anskaffelsens verdi var uforsvarlig på kunngjøringstidspunktet. Videre vil det stride mot lojalitetsplikten og det prekontraktuelle ansvaret å inngå kontrakt. Dessuten foreligger en plikt til å avlyse konkurransen fordi kommunen har tatt et for vidtgående forbehold om å avlyse konkurransen og fraskrive seg erstatningsansvar. Endelig har kommunen forbeholdt seg rett til flere alternativer for leie og eie, uten at det går klart frem hva som vil bli vektlagt ved valg av alternativ. Det er lagt ned slik påstand: «1. Anken forkastes.
5. Kjøpesenter Nord AS tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.»

Lagmannsrettens vurdering Generelt For tingretten anførte kommunen at Kjøpesenter Nord ikke hadde rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3. Tingretten kom til at Kjøpesenter Nord hadde rettslig interesse, og dette har ikke vært et tema for lagmannsretten. Ettersom rettslig interesse er en absolutt prosessforutsetning, bemerker lagmannsretten at tingrettens vurdering knyttet til rettslig interesse klart er riktig. Lagmannsretten konstaterer videre at anskaffelsen følger anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III. Kjøpesenter Nord har krevd at kommunens beslutning om å tildele kontrakten til Kaarbø Utvikling settes til side. Argumentasjonen tar utgangspunkt i anskaffelsesloven § 8 andre ledd, som har følgende ordlyd: «Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven.» Det er på det rene at kontrakt ikke «er inngått», og at tildelingsbeslutningen omfattes av «beslutninger som oppdragsgiveren har truffet».

Det som derimot fordrer en nærmere drøftelse, er om tildelingsbeslutningen er «truffet i strid med loven [...]». Hvis svaret på dette er ja, blir det også et spørsmål om tildelingsbeslutningen bør settes til side, jf. «kan». Lagmannsretten har merket seg at kommunen har en annen innfallsvinkel. Kommunens hovedsynspunkt er at de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt uansett må være oppfylt, noe de ikke er. Dette kommer lagmannsretten tilbake til under «kan»-vurderingen. Er tildelingsbeslutningen truffet i strid med loven? Kjøpesenter Nords resonnement er at konkurransegrunnlaget må tolkes slik at det pålegger kommunen en avlysningsplikt når det kun inngis ett tilbud. At konkurransen ikke ble avlyst, utgjør derfor et brudd på forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Dette gjør det nødvendig å se nærmere på hva som følger av konkurransegrunnlaget.

I anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav a er «konkurransegrunnlag» i forskriftens forstand definert slik: «alle dokumenter, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet, som oppdragsgiveren utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen, inkludert dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes, kontraktsvilkårene og hvordan oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen, kvalifikasjonsgrunnlag og eventuelle supplerende dokumenter og tilleggsopplysninger». Videre følger det av anskaffelsesforskriften § 14-1 femte ledd at «[o]ppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget». Bestemmelsen er kommentert slik i Elisabeth Berge og Oda Hellenes Ekre, Karnov Lovkommentarer, anskaffelsesforskriften § 14-1, note 18, revidert 28. september 2021: «Bestemmelsen stadfester ‘klarhetskravet’.

I kravet ligger det at tildelingskriteriene og øvrige betingelser og bestemmelser i konkurransegrunnlaget må utformes på en tilstrekkelig klar og tilgjengelig måte til at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører å forstå vilkårenes rekkevidde nøyaktig og på samme måte. Se EU-domstolens avgjørelser i C-19/00 (SIAC Construction) og C-368/10 (Max Havelaar). Høyesterett har i flere saker, særlig i tilknytning til entrepriseanskaffelser, presisert innholdet i klarhetskravet og hvilken betydning kravet har for fortolkningen av konkurransegrunnlaget. Se blant annet Rt-2007-1489 (Byggholt), Rt-2012-1729 (Mika), Rt-2014-866 (Fjord1) og HR-2019-830-A (Sveen). [...]» I Rt-2012-1729 (Mika) avsnitt 58 sies det om prinsippene for tolkningen:

«[...] Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold. For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget – som danner basis for den senere kontrakten – være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det – til tross for enkelte uklare punkter – etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette.» Videre fremholdes i avsnitt 66-67: «Endelig viser jeg til Rt-2010-961, der Høyesterett i avsnitt 44 uttaler følgende om tolking av entreprisekontrakter: ‘Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier.

Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.’ I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.» I den foreliggende saken er det naturlige utgangspunktet for tolkningen konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1. Bestemmelsen er gjengitt i sin helhet ovenfor. Det sentrale er underpunkt 4 om at «det må være minimum 2 leverandører som faktisk gir tilbud i konkurransen», og at «[u]ten tilfredsstillende markedsgrunnlag avlyses konkurransen». Etter lagmannsrettens syn er ordlyden helt klar. Den kan ikke forstås på noen annen måte enn at kommunen har forpliktet seg til å avlyse konkurransen dersom færre enn to leverandører faktisk innga tilbud. Det er på det rene at dette skjedde. Ved utløpet av tilbudsfristen kom det som nevnt tilbud fra bare én leverandør: Kaarbø Utvikling.

Spørsmålet blir på denne bakgrunn, for å bruke Høyesteretts ord, om «systembetraktninger», «samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng», «de formål [bestemmelsene] skal ivareta» og «andre reelle hensyn» leder til en annen forståelse enn den som klart følger av ordlyden. Kommunen har for det første vist til overskriften i konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1, «Forankring», og overskriftsnivået over dette, «1.5 Oppdragets mål og forankring». Lagmannsretten kan ikke se at overskriftene kan sette den klare ordlyden ut av spill. Det måtte i så fall ha fremgått langt tydeligere. Lagmannsretten bemerker her også at det åpenbart ikke dreier seg om en intern instruks. Bestemmelsen er jo inntatt i konkurransegrunnlaget. Heller ikke andre deler av konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1 kan etter lagmannsrettens syn sette den klare ordlyden ut av spill.

Lagmannsretten er ikke enig i at underpunkt 4 gjelder vurderinger av leverandørmarkedet forut for igangsettelsen av konkurransen, og dermed ikke er relevant for hva som skjer underveis i konkurransen, mens underpunkt 5 setter en plan for anskaffelsesprosessen og omtaler kommunens rett til å avlyse underveis i konkurransen, slik både kommunen og Kaarbø Utvikling har tatt til orde for. Riktig nok er det i etterpåklokskapens lys lett å se at en slik regulering kunne vært ønskelig, men det måtte i tilfelle ha vært formulert langt tydeligere. At underpunkt 6 om vedtakelse av årlige leiekostnader og underpunkt 7 om nødvendige kostnader til konsulenter/rådgivning ikke etablerer noen rettigheter, utelukker ikke at underpunkt 4 gjør det. Slik lagmannsretten oppfatter det, har kommunen også anført at underpunkt 8 om kostnader til dekning av tilbyderes utgifter til utarbeidelse av løsningsforslag/tegninger ikke etablerer noen rettigheter, men det har ikke lagmannsretten foranledning til å gå inn på. Underpunkt 8 sier uansett ikke noe om forståelsen av underpunkt 4. Underpunkt 9 slår fast at formannskapet er styringsgruppe.

Men heller ikke dette sier noe om forståelsen av underpunkt 4. I underpunkt 12 om at «[m]ulighet for å avlyse konkurransen skal ikke bare knyttes opp mot antall tilbydere», ligger ellers implisitt at underpunkt 4 har en realitet.

Videre har kommunen vist til konkurransegrunnlaget punkt 1.15, som har følgende ordlyd: «1.15 Forbehold om tilfredsstillende konkurranse, finansiering og myndighetenes godkjenning Oppdragsgiver gjør oppmerksom på at prosjektet er avhengig av tilfredsstillende konkurranse, prosjektets økonomi, politisk godkjenning og myndighetens godkjenning av reguleringsplanen. Oppdragsgiver tar forbehold om avlysning av konkurransen på ethvert stadium, herunder etter kvalifikasjonsfasen, tilbudsfasen og etter utarbeidet forprosjekt. Leverandør kan ikke kreve erstatning dersom konkurransen skulle bli avlyst.» Kommunens synspunkt er, slik lagmannsretten forstår det, at det her er inntatt en konkret regulering av hva som skal skje dersom det ikke blir tilfredsstillende konkurranse, og at kommunen i så fall vil ha avlysningsrett, men ikke avlysningsplikt.

Synspunktet hevdes også å støttes av øvrige deler av konkurransegrunnlaget, herunder punkt 1.4, som dels er sitert innledningsvis, punkt 3.5.6, hvor det heter at «[o]ppdragsgiver vil velge ut minimum to som inviteres til å inngi tilbud», i tillegg til «[a]nskaffelsesstrategi kino og bibliotek med fremdriftsplan» som ble vedtatt av formannskapet 21. august 2018, presentasjonene fra «orienteringsmøtet» med potensielle leverandører 11. september 2018 og «informasjonsmøtet» 13. desember 2018. Lagmannsretten er ikke enig i noe av dette. Det er ingen motsetning mellom den avlysningsplikten som klart følger av konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1 underpunkt 4 og de mer generelle formuleringene i punkt 1.15. I den utstrekning punkt 1.15 er relevant, mener lagmannsretten tvert imot det taler for den forståelsen som følger av punkt 1.5.1 underpunkt 4. Det fremgår av punkt 1.15 at prosjektet er «avhengig» av blant annet «tilfredsstillende konkurranse». En annen måte å si det samme på, er at prosjektet er betinget av tilfredsstillende konkurranse.

Den naturlige forståelsen er videre at «tilfredsstillende konkurranse» viser tilbake til punkt 1.5.1 underpunkt 4. At kommunen også har tatt et mer generelt «forbehold om avlysning av konkurransen på ethvert stadium», jf. punkt 1.15, endrer ikke på dette. Det samme gjelder øvrige deler av de påberopte dokumentene, i den utstrekning de i det hele tatt er relevante. Poenget er igjen at en avvikende forståelse måtte ha fremgått langt tydeligere. Fra kommunens side er det også gjort gjeldende at den forståelsen av konkurransegrunnlaget som lagmannsretten har gitt uttrykk for ovenfor, er i strid med formålsangivelsen i anskaffelsesloven § 1 første punktum om at «[l]oven skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser», og at forståelsen også er mot formålet med konkurransen, som ikke er å gjennomføre en konkurranse og avlyse den uten tildeling, men å anskaffe kino og bibliotek. Lagmannsretten kan ikke se at disse synspunktene kan få gjennomslag når konkurransegrunnlaget er så klart som i dette tilfellet.

For øvrig bemerker lagmannsretten at det også følger av anskaffelsesloven § 1, andre punktum, at loven skal «bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte». Den forståelsen av konkurransegrunnlaget som kommunen har tatt til orde for, samsvarer dårlig med dette. Uten at det er avgjørende, viser lagmannsretten også til at formålsbestemmelsen «ikke isolert sett [er] egnet til å utlede plikter og rettigheter», jf. Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 65. Så langt er lagmannsrettens vurdering at kommunen, gjennom konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1 underpunkt 4, har forpliktet seg til å avlyse konkurransen dersom færre enn to leverandører faktisk innga tilbud, noe som skjedde. Konkurransen ble likevel ikke avlyst. Det neste leddet i Kjøpesenter Nords resonnement er at dette utgjør et brudd på forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Anskaffelsesloven § 4 fastsetter at «[o]ppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet».

I Beate Gulbrandsen og Oda Hellenes Ekre, Karnov Lovkommentarer, anskaffelsesloven § 4, note 1, revidert 28. september 2021 er det, med henvisning til Rt-2007-983 avsnitt 82, fremholdt at «prinsippene [danner] selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører», noe som «innebærer at manglende overholdelse av de grunnleggende prinsippene vil representere et brudd på regelverket på lik linje med manglende overholdelse av konkrete prosedyreregler i forskriftene».

Lagmannsretten legger til grunn at årsaken til at Kjøpesenter Nord ikke innga tilbud, nettopp var den aktuelle formuleringen i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten viser til e-posten 8. oktober 2020 til kommunen, nevnt innledningsvis, hvor Kjøpesenter Nord ga uttrykk for at konkurransen måtte avlyses (understrekning i original): «I denne konkurransen er det, som nevnt, gjennomført prekvalifisering den 13.2.2019 hvor to leverandører ble kvalifisert. Når da Kjøpesenter Nord AS, som den ene, velger å ikke inngi tilbud må vi, ut ifra kommunestyrets vedtak av 26.4.2018 og det som uttrykkelig er inntatt i konkurransegrunnlaget, kunne legge til grunn at konkurransen blir avlyst. Dette vil ivareta kravet til forutberegnelighet. Vårt valg om ikke å inngi tilbud var basert på nettopp en forventning om at kommunen da ville avlyse og forhåpentligvis gjennomføre ny konkurranse på andre forutsetninger.

Når så kommunestyret (oppdragsgiver) velger å tildele kontrakt til Kaarbø Utvikling AS som eneste tilbyder har de opptrådt i strid med deres eget vedtak og opplysning i konkurransegrunnlaget om at konkurransen vi bli avlyst dersom det ikke er minimum 2 leverandører som faktisk gir tilbud. Idet det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i LOA § 4 ikke er ivaretatt av kommunen må dette lede til at konkurransen skal avlyses.» Kjøpesenter Nords partsrepresentant Alf Magnar Hansen har langt på vei forklart det samme i retten. Han forklarte blant annet at det var et rent forretningsmessig strategisk valg fra selskapets side. Selskapet ville være bedre tjent med ikke å inngi tilbud og få konkurransen avlyst. Kommunen måtte da legge om til et konsept som passet bedre for selskapet dersom den skulle gå videre med prosjektet. Han var også helt klar på at selskapet ville inngitt tilbud hvis ikke bestemmelsen i konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1 underpunkt 4 hadde stått der.

For øvrig viser lagmannsretten til vurderingene i tingrettens dom side 8, som er dekkende for lagmannsretten så langt det har vært bevisførsel om temaet for lagmannsretten: «Det vises til at både styreleder Alf Magnar Hansen og administrerende direktør Sverre Christian Utvåg forklarte i retten at begrunnelsen for at saksøker ikke innga tilbud, var fordi konkurransegrunnlaget etter deres oppfatning i denne situasjonen medførte en plikt for kommunen til å avlyse konkurransen. Dette er en annen begrunnelse enn hva Utvåg på vegne av saksøker uttalte til Harstad Tidende i en artikkel publisert 31. august 2019. Her fremgår at Utvåg sa at selskapet ikke innga tilbud etter en helhetlig vurdering av konkurranseform, innhold, økonomi og manglende forutsigbarhet. Til dette har både Utvåg og Hansen forklart i retten at de av strategiske grunner ikke ønsket å oppgi begrunnelsen for hvorfor selskapet ikke innga tilbud i avisen.

I tillegg viser retten til at saksøker var i kontakt med advokat Storø før tilbudsfristen med spørsmål om kommunens handlingsrom dersom det kun ble levert inn ett tilbud, herunder konsekvensen av om saksøker ikke inngir tilbud. I e-post 15. mai 2019 fra advokat Storø til Alf Hansen fremgår blant annet: ‘Slik jeg oppfatter dette har kommunestyret gitt instruksjon om å avlyse konkurransen dersom det ikke blir levert inn to tilbud (etter prekvalifisering). Dette må oppfattes som bindende for de som gjennomfører anskaffelsen.’ I den samlede vurderingen har retten lagt vekt på at avisuttalelsen må anses som et tidsnært bevis, som det generelt er grunn til å ilegge større vekt. På den andre siden står uttalelsen i kontrast til forklaringene gitt i retten under ansvar. Videre støttes forklaringene i retten av at saksøker før tilbudsfristen var i kontakt med advokat angående spørsmål om avlysningsplikt ved kun ett inngitt tilbud.

Retten er kommet til at det er sannsynlig at saksøker ikke ga den reelle begrunnelsen i lokalavisa for at de valgte å trekke seg fra konkurransen, og motsetningsvis at det er sannsynliggjort at begrunnelsen for at saksøker ikke innga tilbud var deres oppfatningen av at kommunen da hadde plikt til å avlyse konkurransen. Retten viser også til forklaringene fra Hansen og Utvåg om at saksøker i utgangspunktet ønsker å være med i ny konkurranse om den nåværende konkurransen avlyses. Retten legger dette til grunn som sannsynlig.» Under disse omstendighetene mener lagmannsretten det foreligger et brudd på forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Dermed er tildelingsbeslutningen truffet «i strid med loven», jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd.

«Kan»-vurderingen Kjøpesenter Nord anfører at tildelingsbeslutningen skal settes til side allerede av den grunn at forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 er brutt, jf. § 8 andre ledd. Som nevnt følger det av anskaffelsesloven § 8 andre ledd at retten «kan» sette tildelingsbeslutningen til side. I Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67 uttales det om vurderingen: «Departementet vil bemerke at denne delen av bestemmelsen [...] sier at retten ‘kan’ gripe inn. Dette innebærer at det er opp til retten om de finner at tilstrekkelig sterke grunner foreligger. Tilsvarende gjelder ved krav om midlertidig forføyning. Retten må vurdere saksøkerens interesser opp mot de ulemper dette vil medføre for oppdragsgiver og samfunnet for øvrig. Ved mindre, bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde. Det fremkommer av bestemmelsen at retten kan sette til side ulovlig beslutninger truffet under anskaffelsesprosessen. Som en hovedregel må det antas at inngrep bare gjøres dersom det har betydning i forhold til saksøkeren.

Den kan imidlertid tenkes at det er på det rene at det er begått feil, men at saken er så kompleks, f.eks ved teknisk kompliserte anskaffelser, at det ikke er mulig for retten å avgjøre hvordan konkurransen ville utviklet seg dersom reglene hadde blitt fulgt. Dersom feilene er av alvorlig karakter bør retten kunne gripe inn til tross for at man ikke kjenner betydningen for utfallet av konkurransen.» Lagmannsretten tar utgangspunkt i at det dreier seg om en alvorlig feil. Forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 er «grunnleggende», for å bruke lovens egne ord. Videre er det på det rene at feilen har hatt betydning for Kjøpesenter Nord. Lagmannsretten har tidligere konkludert med at årsaken til at Kjøpesenter Nord ikke innga tilbud, nettopp var den aktuelle formuleringen i konkurransegrunnlaget. Kjøpesenter Nords interesser tilsier på denne bakgrunn med styrke at tildelingsbeslutningen settes til side. Lagmannsretten ser at kommunen vil påføres ulemper dersom tildelingsbeslutningen settes til side.

Det kan også hevdes at samfunnet for øvrig vil påføres ulemper, men samtidig har samfunnet interesse av at grunnleggende forutberegnelighet i anskaffelsesprosesser ivaretas. Etter lagmannsrettens syn er også Kaarbø Utviklings interesser relevante. Lagmannsretten er likevel blitt stående ved at tildelingsbeslutningen skal settes til side. Det sentrale er alvorlighetsgraden og betydningen av feilen. Som lagmannsretten tidligere har vært inne på, har kommunen en annen innfallsvinkel enn den Kjøpesenter Nord har lagt opp til, og som lagmannsretten har fulgt. Kommunen anfører at de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt uansett må være oppfylt, noe de ikke er. Det ligger i det som er skrevet ovenfor at lagmannsretten heller ikke her er enig med kommunen. Anskaffelsesloven § 8 andre ledd står på egne ben. Lagmannsretten har likevel valgt også å ta med noen merknader om de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt.

Partene har her tatt utgangspunkt i omtalen av disse i Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften: Kommentarutgave, § 25-4, note 5.1, Juridika, revidert 1. september 2019, og lagmannsretten ser det derfor som formålstjenlig å gjøre det samme: Dersom feilen ikke er av en slik karakter at den kan ha hatt betydning for valg av leverandør, foreligger det ikke noe brudd på kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. I slike tilfeller vil det være spill av ressurser å la feil føre til avlysning, og en avlysning vil da være i strid med anskaffelseslovens formål i § 1. Det er bakgrunnen for at reglene i anskaffelsesforskriften § 25-4(1) er formulert som en rett, men ikke en plikt til å avlyse konkurransen. Til tross for dette kan kravene til likebehandling og forutberegnelighet i noen tilfeller medføre at det foreligger plikt til å avlyse konkurransen.

Forutsetningen for at det foreligger avlysningsplikt, er for det første at det er begått en feil ved gjennomføringen som ikke kan rettes opp på annen måte enn avlysning, jf. EU-domstolens sak C- 448/01 (Wienstrom) premiss 95. Videre må ifølge EU-rettens saker T-345/03 (Evropaïki Dynamiki) premiss 147 og T-50/05 (Evropaïki Dynamiki II) premiss 61 flg. et av følgende forhold påvises:

• konkurransen kunne fått et annet utfall for en leverandørs (klagers) vedkommende om feilen ikke var begått, eller
• feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, det vil si avholdt leverandører fra å delta.» Lagmannsretten konstaterer at det er «begått en feil ved gjennomføringen som ikke kan rettes opp på annen måte enn avlysning», for å bruke uttrykksmåten i sitatet fra Dragsten. Gjennom konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1 underpunkt 4 har kommunen forpliktet seg til å avlyse konkurransen dersom færre enn to leverandører faktisk innga tilbud, noe som skjedde. Konkurransen ble likevel ikke avlyst. Det er uholdbart, som kommunen synes å ha anført, at feilen ikke er begått «ved gjennomføringen» fordi tildelingsbeslutningen avsluttet konkurransen. Anførselen er forfeilet allerede av den grunn at det ikke er tildelingsbeslutningen som utgjør feilen. Feilen består i at konkurransen ikke ble avlyst når det var færre enn to leverandører som faktisk innga tilbud. For øvrig er det sikker rett at anskaffelsesregelverket som utgangspunkt regulerer hele perioden fra anskaffelsesprosessen påbegynnes og frem til tidspunktet for kontraktsinngåelse. Kontrakt er ikke inngått i dette tilfellet. Unntak fra utgangspunktet finnes, men er ikke aktuelle. Kjøpesenter Nord har ikke anført at «konkurransen kunne fått et annet utfall [...] [for selskapet] om feilen ikke var begått», og spørsmålet blir om «feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, det vil si avholdt leverandører fra å delta», for igjen å bruke uttrykksmåten i sitatet fra Dragsten. Partene er her uenige om hva som ligger i «deltakelsen» / «å delta». Lagmannsretten bemerker på sin side at regelen er formulert slik i den siste avgjørelsen Dragsten viser til, Underrettens avgjørelse T-50/05 (Evropaïki Dynamiki II) avsnitt 61 (lagmannsrettens kursivering): «Denne fejl ved proceduren kan imidlertid kun føre til annullation af den anfægtede afgørelse, hvis det påvises, at den administrative procedure kunne have ført til et andet resultat, hvis fejlen ikke var forekommet, og sagsøgeren havde haft adgang til de pågældende oplysninger, samt hvis der var en – om end begrænset – mulighed for, at sagsøgeren kunne have udvirket, at den administrative procedure fik et andet udfald (jf. dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 52, præmis 147 og den deri nævnte retspraksis.» Det er selvsagt primærkilden som har vekt. Sitatet fra primærkilden tilsier at veien er kort til avlysningsplikt i et tilfelle som det foreliggende. Lagmannsretten tiltrer på denne bakgrunn tingrettens vurdering i forføyningssaken i kjennelsen side 21: «Retten har funnet det sannsynliggjort at Kjøpesenter Nord bevisst unnlot å inngi tilbud i tillit til at konkurransen da ville bli avlyst [...], og feilen har da virket inn på deltakelsen i konkurransen.» Lagmannsretten understreker imidlertid at denne vurderingen ikke har betydning for domsutfallet. Lagmannsretten går ikke inn på øvrige anførsler i saken. Konklusjon og sakskostnader Lagmannsretten er kommet til at tildelingsbeslutningen skal settes til side, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. De ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt fører til samme resultat. Anken har etter dette ikke ført frem, og anken forkastes. Det som gjenstår er sakskostnadsavgjørelsen. Tvisteloven kapittel 20 om sakskostnader gjelder for «parter», jf. § 20-1 første ledd. Reglene gjelder dessuten «tilsvarende for partshjelpere», jf. § 20-1 tredje ledd.

Videre skal lagmannsretten avgjøre sakskostnadene for både tingretten og lagmannsretten, med full prøvingskompetanse, og lagmannsretten skal legge sitt resultat til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 første og andre ledd. Dette innebærer at det er fire sakskostnadskrav som foranlediger en nærmere drøftelse: Kjøpesenter Nords krav mot kommunen for henholdsvis tingretten og lagmannsretten og Kjøpesenter Nords krav mot Kaarbø Utvikling for henholdsvis tingretten og lagmannsretten. Kravene fra kommunen og Kaarbø Utvikling gir det seg selv at ikke kan føre frem. Lagmannsretten starter med Kjøpesenter Nords krav mot kommunen for tingretten. Kjøpesenter Nord har «vunnet saken», jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. andre ledd, og har da som utgangspunkt krav på «full erstatning» for sine sakskostnader fra kommunen. Lagmannsretten vurderer at det ikke foreligger «tungtveiende grunner» for å gjøre unntak etter tvisteloven § 20- 2 tredje ledd. Full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens «nødvendige kostnader ved saken», jf. tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum.

Tingretten har vurdert dette slik: «Saksøker har fremsatt et sakskostnadskrav med salær på 499 500 ekskludert merverdiavgift, men at merverdiavgift kommer i tillegg. Totalt salærkrav er 624 375 kroner inkludert merverdiavgift. I tillegg er det fremsatt krav om dekning av utlegg på 25 687 kroner inkludert merverdiavgift. Totalt sakskostnadskrav er dermed på 650 062 kroner. Saksøker har opplyst at de ikke har fradragsrett for merverdiavgiften på disse anskaffelsene. Saksøkte og partshjelperen har ikke hatt noen innvendinger til saksøkers kostnadsoppgave. Til sammenligning la Harstad kommune ned et sakskostnadskrav på til sammen 858 625 kroner inkludert merverdiavgift. Retten er kommet til at saksøkers krevde kostnader er nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Sakskostnadskravet tas dermed til følge i sin helhet.» Lagmannsretten bemerker at størrelsen på motpartens sakskostnadskrav ikke i seg selv har betydning, men at motpartens prosessopplegg kan ha det, jf. HR-2020-1515-U avsnitt 24.

Videre er det et sikkert utgangspunkt at en part som har vunnet saken, ikke bare skal få dekket sakskostnader for anførsler som førte frem, men også for anførsler som ikke førte frem eller det ikke ble nødvendig å vurdere. Men forutsetningen må her, som ellers, være at kostnadene er nødvendige. Ut fra slike betraktninger er unntak gjort for tilleggsutgifter som påløper ved behandling av krav eller grunnlag som, ut fra en romslig vurdering, ikke hadde rimelig utsikt til å føre frem, jf. Rt-1997-1245 på side 1247. For tingretten anførte kommunen at Kjøpesenter Nord ikke hadde rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3. Det var nødvendig å bruke noe tid på dette. Videre hadde Kjøpesenter Nord en del anførsler det ikke var nødvendig å vurdere, men lagmannsretten har ikke grunnlag for å si at de, ut fra en romslig vurdering, ikke hadde rimelig utsikt til å føre frem. Lagmannsretten gjør på denne bakgrunn ingen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Det kommer til uttrykk ved at anken forkastes, jf. HR-2017-2102-A avsnitt 70 og 76. Det neste er Kjøpesenter Nords krav mot kommunen for lagmannsretten.

Her er kravet på til sammen 576 808 kroner inkludert merverdiavgift, hvorav 558 000 kroner er salær og 18 808 kroner er reise- og oppholdsutgifter. Vurderingen blir sammenfallende frem til utmålingen, og lagmannsretten viser til drøftelsen ovenfor. Også for utmålingen viser lagmannsretten til drøftelsen ovenfor, men tilføyer at når parten har benyttet samme prosessfullmektig i flere instanser, må arbeid i én instans i betydelig grad kunne forventes gjenbrukt i neste instans, jf. HR-2020-1515-U avsnitt 25. Det er også en forskjell ved at det normalt faller mindre arbeid på ankemotparten enn på den ankende part, jf. HR-2018-1265-A avsnitt 102. Videre minner lagmannsretten om at rettslig interesse ikke var et tema for lagmannsretten. Endelig har lagmannsretten festet seg ved at Kjøpesenter Nords prosessfullmektig innga en prosedyredisposisjon som ikke er forenelig med tvisteloven § 9-14 andre ledd, jf. § 29-18 første ledd første punktum. Disposisjonen er på 69 sider, og bare innholdsfortegnelsen er på 4 sider.

Lagmannsretten valgte etter omstendighetene ikke å tilbakevise disposisjonen, men valgte samtidig å se bort fra den under arbeidet med dommen, og lagmannsretten finner det klart at merarbeidet med å utarbeide en slik disposisjon ikke er nødvendig. Betydningen av alt dette må vurderes skjønnsmessig. Lagmannsretten er blitt stående ved at Kjøpesenter Nords nødvendige sakskostnader for lagmannsretten skal settes til 420 000 kroner.

For ordens skyld nevnes at lagmannsretten ved avslutningen av ankeforhandlingen varslet om mulig nedsettelse, jf. tvisteloven § 20-5 femte ledd andre punktum. Lagmannsretten går så over til Kjøpesenter Nords krav mot Kaarbø Utvikling for henholdsvis tingretten og lagmannsretten. Her gjøres drøftelsen samlet. Tingretten har uttalt følgende i dommen side 14: «Kaarbø Utvikling er i utgangspunktet ansvarlig for sakskostnadene, se tvisteloven § 20-6 første ledd. Etter tvisteloven § 20-6 andre ledd er det opp til rettens skjønn å avgjøre om partene skal være solidariske ansvarlig overfor motparten, eller om betalingsplikten skal fordeles mellom dem. Retten er kommet til at Harstad kommune skal være fullstendig ansvarlig for sakskostnadene. Det vises til at partshjelperens rolle i saken ikke har resultert i at det har påløpt merkostnader av betydning på saksøkersiden. I tillegg vektlegges at partshjelperen også er skadelidende av den lovstridige gjennomføringen til Harstad kommune av anbudskonkurransen.

Etter dette aviser retten dom for at Harstad kommune alene er ansvarlig for sakskostnadene [...].» Lagmannsretten er kommet til samme resultat, men mener det riktige må være å forankre resultatet i tvisteloven § 20-2 tredje ledd om «tungtveiende grunner». For øvrig tiltres tingrettens argumentasjon. Selv om anken forkastes, må avgjørelsen komme til uttrykk i slutningen for så vidt gjelder kostnadene for lagmannsretten, jf. HR-2019-2223-U. Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Harstad kommune / Hársttáid Suohkan til Kjøpesenter Nord AS 420 000 – firehundreogtjuetusen – kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.
3. Kaarbø Utvikling AS frifinnes for krav på sakskostnader også for lagmannsretten.