LH-2021-145459: Avlysningsplikt ved bare ett tilbud

Hovedspørsmålet var om kommunen, ut fra formuleringene i konkurransegrunnlaget, hadde plikt til å avlyse konkurransen når bare én leverandør leverte tilbud. Et videre spørsmål var om manglende avlysning innebar et brudd på anskaffelsesloven § 4 og ga grunnlag for tilsidesettelse etter § 8 andre ledd.

Harstad kommune kunngjorde en konkurranse med forhandling om etablering av ny kino og bibliotek i sentrum. Kommunestyrets vedtak 26. april 2018 var tatt inn i konkurransegrunnlaget under punktet om oppdragets mål og forankring. Der fremgikk blant annet at «det må være minimum 2 leverandører som faktisk gir tilbud i konkurransen» og at konkurransen skulle avlyses uten «tilfredsstillende markedsgrunnlag». Tre leverandører søkte om kvalifikasjon. Kaarbø Utvikling AS og Kjøpesenter Nord AS ble kvalifisert, mens en tredje leverandør ble avvist. Før tilbudsfristen ble det avholdt møter med begge kvalifiserte leverandører, men ved tilbudsfristens utløp hadde bare Kaarbø Utvikling inngitt tilbud. Kjøpesenter Nord unnlot å gi tilbud. Kommunestyret besluttet likevel å videreføre prosessen, forhandle med Kaarbø Utvikling og senere tildele kontrakten til dette selskapet. Kjøpesenter Nord gjorde gjeldende at konkurransen måtte avlyses og fikk først medhold i midlertidig forføyning, deretter i tingretten. Kommunen anket tingrettens dom til lagmannsretten, med Kaarbø Utvikling som partshjelper.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 8 andre ledd, som gir retten adgang til å sette til side beslutninger truffet i strid med lov eller forskrift før kontrakt er inngått. Det var uomtvistet at kontrakt ikke var inngått, og at saken gjaldt en beslutning som kunne prøves. Det avgjørende var derfor om tildelingsbeslutningen var truffet i strid med anskaffelsesregelverket.

Retten vurderte først innholdet i konkurransegrunnlaget. Med henvisning til anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav a og § 14-1 femte ledd fremhevet lagmannsretten at oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, og at dokumentene må tolkes objektivt. Retten la avgjørende vekt på ordlyden i punkt 1.5.1 underpunkt 4, hvor det sto at det måtte være minimum to leverandører som faktisk ga tilbud, og at konkurransen ellers skulle avlyses. Etter lagmannsrettens syn var denne ordlyden klar og kunne ikke forstås annerledes enn at kommunen hadde påtatt seg en avlysningsplikt dersom færre enn to leverandører leverte tilbud.

Kommunens anførsler om at bestemmelsen bare uttrykte politisk forankring, eller at punkt 1.15 ga kommunen en skjønnsmessig avlysningsrett, førte ikke frem. Lagmannsretten mente at disse delene av konkurransegrunnlaget ikke kunne sette den klare ordlyden i punkt 1.5.1 til side. Tvert imot talte henvisningen til «tilfredsstillende konkurranse» i punkt 1.15 for at vilkåret i punkt 1.5.1 hadde reell betydning.

Deretter vurderte retten om manglende avlysning innebar brudd på anskaffelsesloven § 4. Lagmannsretten la til grunn at Kjøpesenter Nord unnlot å inngi tilbud nettopp fordi selskapet stolte på at konkurransen ville bli avlyst dersom bare én leverandør leverte tilbud. Dette ble støttet av e-postkorrespondanse, partsforklaringer og tingrettens bevisvurdering. Når kommunen likevel fortsatte konkurransen, forelå det etter lagmannsrettens syn et brudd på forutberegnelighetsprinsippet. Dermed var tildelingsbeslutningen truffet i strid med loven.

I "kan"-vurderingen etter § 8 andre ledd la lagmannsretten vekt på at feilen var alvorlig, at den gjaldt et grunnleggende prinsipp, og at feilen hadde konkret betydning for Kjøpesenter Nords deltakelse. Kommunens og samfunnets ulemper ved å sette beslutningen til side kunne ikke oppveie dette. Retten uttalte også at de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt uansett var oppfylt, fordi feilen ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning, og fordi feilen hadde virket inn på deltakelsen i konkurransen.

Lagmannsretten forkastet kommunens anke. Retten kom til at kommunen, gjennom konkurransegrunnlaget, hadde bundet seg til å avlyse konkurransen dersom færre enn to leverandører faktisk leverte tilbud. Når kommunen likevel videreførte prosessen og tildelte kontrakten til eneste tilbyder, handlet den i strid med forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Tildelingsbeslutningen skulle derfor settes til side etter anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Kjøpesenter Nord fikk sakskostnader av kommunen, mens partshjelperen Kaarbø Utvikling ble frifunnet for sakskostnadskrav.

Dommen illustrerer at formuleringer i konkurransegrunnlaget om markedsgrunnlag og antall tilbud kan binde oppdragsgiver rettslig, selv om de er plassert under overskrifter om forankring eller mål. Oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter, og klare utsagn om hva som skal skje ved bestemte hendelser må normalt legges til grunn. Saken viser også at brudd på forutberegnelighet kan foreligge når en leverandør innretter seg etter konkurransegrunnlaget og avstår fra å delta. For domstolsprøving etter anskaffelsesloven § 8 andre ledd er det sentralt om feilen er alvorlig og har hatt betydning for leverandørens deltakelse eller posisjon i konkurransen.