LH-2020-151511: Bevistilgang i anskaffelsessak forkastet

Saken gjelder bevistilgang. Bodø kommune kunngjorde 22. mai 2015 på vegne av kommunene i Samordna innkjøp i Salten (heretter benevnt kommunen) begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av IKT- driftstjenester og tilhørende utstyr. Anskaffelsens verdi var estimert til mellom 144 og 288 millioner kroner. Den 4. november 2015 meddelte Bodø kommune at kontrakten ville bli tildelt Atea AS. iTet AS – som hadde deltatt i konkurransen – mente det var begått feil ved anskaffelsen. Selskapet begjærte derfor midlertidig forføyning om stans av kontraktstildelingen. Kommunen tilbakekalte derfor tildelingsbeslutningen. Ny tildeling ble foretatt 2. desember 2015, hvor Atea også nå ble innstilt. iTet brakte saken inn for Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA). KOFA fastslo i vedtak 19. april 2016 [KOFA-2016-18] at kommunen ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket og tok derved ikke klagen til følge. iTet begjærte 28. april 2016 midlertidig forføyning mot Bodø kommune ved Salten tingrett med påstand om at Bodø kommune pålegges å stanse kontraktsinngåelsen med Atea. Kommunen påsto seg frifunnet.

Ved kjennelse 29. desember 2016 ble begjæringen ikke tatt til følge. I tillegg reiste iTet 17. juni 2016 søksmål for Salten tingrett mot Bodø kommune (sak nr. 16-100713TVI- SALT) med påstand om at kommunens beslutning om å tildele kontrakt til Atea skal settes til side. Kommunen påsto seg frifunnet. Kontrakt mellom kommunen og Atea ble underskrevet 3. januar 2017. I prosesskriv datert 10. februar 2017 endret iTet påstanden til at kommunen har brutt reglene for offentlige anskaffelser og skal betale erstatning til selskapet etter rettens skjønn. Dette ble begrunnet med at Atea skulle vært avvist fra konkurransen, at feil ved kommunens evaluering skulle ledet til annullering/avlysning, og at feil i saksbehandlingen og konkurransegrunnlaget skulle ledet til avlysning. Braathe Gruppen AS – som har overtatt iTet – endret i prosesskriv 5. februar 2019 påstanden til at Bodø kommune dømmes til å betale erstatning fastsatt etter rettens skjønn. I prosesskriv 15. mars 2020 utvidet Braathe Gruppen påstandsgrunnlaget til å gjelde brudd på forhandlingsforbudet.

Under saksforberedelsen for tingretten begjærte Braathe Gruppen tilgang til en rekke dokumenter. Kommunens hovedanførsel var at de etterspurte dokumentene ikke finnes. Salten tingrett avsa 12. september 2020 kjennelse med slik slutning: «Begjæringen fra Braathe Gruppen AS om bevistilgang til dokumenter som angitt ovenfor tas ikke til følge.» Kjennelsen ble ikke anket innen ankefristen på en uke tingretten hadde fastsatt. Braathe Gruppen fremsatte 21. september 2020 ny begjæring om bevistilgang. Begjæringen ble ytterligere begrunnet i etterfølgende prosesskriv. Kommunen bestred på nytt plikten til å fremlegge de etterspurte dokumentene. Salten tingrett avgjorde begjæringen ved kjennelse 11. oktober 2020. Tingretten la til grunn at begjæringen dels gjaldt dokumenter som var omfattet av kjennelsen 12. september 2020 og dels nye dokumenter. For de dokumenter som var omfattet av kjennelsen 12. september 2020 ble begjæringen avvist, mens for de øvrige dokumenter ble begjæringen ikke tatt til følge med begrunnelse at kommunen hadde opplyst at dokumentene ikke eksisterer. Kjennelsen har slik slutning: «1.

Begjæringen om bevistilgang avvises.

2. Begjæring om bevistilgang i dokumenter (kontrakt/de kontrakter som hevdes inngått den 3. januar 2017) tas ikke til følge.»

Braathe Gruppen AS har anket kjennelsen, og har i korte trekk anført: Tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er feil. Det er kun begjært bevistilgang til kontraktsdokumentet slik det hevdes å være inngått 3. januar 2017, og tilbudet til Atea AS, for det tilfelle dette dokumentet ikke samsvarer med kontrakten inngått 3. januar 2017. Da tingretten har avsagt kjennelse både om avvisning og at begjæringen ikke tas til følge, må kjennelsen forstås slik at begjæringen både er avvist og ikke tatt til følge. Kjennelsen påankes derfor i sin helhet. Dokumentet mottatt fra Bodø kommune 5. april 2017 var kontraktsdokumentet på 598 sider, det som kommunen nå benevner «operativt dokument». Begrepet «operativt dokument» ble først gang presentert i ankesaken for lagmannsretten og stemmer ikke med hvordan Bodø kommune selv har betegnet situasjonen tidligere. At avtalen skal være uendret fra kontraktsignering må dokumenteres ved at retten og motparten gis tilgang til det dokumentet som påstås å være inngått 3. januar 2017. Forklaringer fra kommunen om hva kontrakten inneholder, godtas ikke alene som bevis.

Kontrakten er en egen bevisgjenstand som må fremlegges for at dokumentenes innhold kan kontrolleres mot hverandre. Dokumentet som første gang ble fremlagt 4. april 2017 og den gang ble opplyst å være «kontrakten», og den «endelige kontrakten» har ikke samme innhold som det kommunen nå omtaler som «Ateas fullstendige tilbud». Kravet om bevistilgang oppfyller lovens krav til forholdsmessighet. Kontraktsdokumentet er et helt sentralt bevis i saken og saken gjelder store verdier. Tvistegjenstanden er på over 50 millioner kroner og saken skal gå over ti rettsdager. Det er uforståelig at kommunen mener å måtte «sensurere hele tilbudet på nytt». I kontraktsdokumentet på 598 sider er det kun prisskjemaene som er sladdet. Hvorvidt dokumentet inneholder opplysninger omfattet av bevisforbud, er foreløpig ikke vurdert av tingretten. Dette har heller ikke vært anført fra kommunens side før lagmannsrettens behandling. For opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt er det fastsatt saksbehandlingsregler i tvisteloven § 22-3. Retten må i så fall påse at denne prosedyren følges.

Da kommunen ennå ikke har avklart hva som menes å være omfattet av taushetsplikten i dokumentet, er det ikke mulig for Braathe Gruppen på nåværende tidspunkt å kommentere disse forholdene. Sakskostnadene skal fastsettes særskilt for denne del av saken, jf. Rt-2015-538. Sakskostnadene er rimelige og har i sin helhet vært nødvendige for å få behandlet spørsmålet om dokumentfremleggelse.

Braathe Gruppen AS har nedlagt slik påstand

«1. Begjæring om bevistilgang tas til følge.

1. Bodø kommune plikter å fremlegge komplett kontrakt mellom Bodø kommune og Atea AS nøyaktig slik den ble inngått 3. januar 2017.
2. Bodø kommune plikter å fremlegge Atea AS sitt tilbud av 23. september 2015 i sin helhet, for det tilfelle at tilbudet ikke er identisk med det som er med i kontrakt inngått 3. januar 2017.
3. Braathe Gruppen AS tilkjennes sakens omkostninger.»

Bodø kommune har tatt til motmæle, og har i korte trekk anført: Tilbudet fra Atea AS utgjør avtalen mellom partene. Tilbudet fra Atea er på 1 164 sider, og dette ble oversendt motparten i mars 2017. Ved kontraktssignering 3. januar 2017 ble det underskrevet en forside med det fullstendige tilbudet som underlag. I tråd med forhandlingsforbudet er tilbudet uendret og utgjør i sin helhet avtalen mellom partene. Frem til 5. april 2017 ble det gjennomført pedagogiske endringer av avtalen, for å skape et mer operativt dokument på 598 sider for den daglige oppfølgingen. Innholdsmessig er dokumentene de samme, den kortere versjonen henviser til bilagene i tilbudet på 1 164 sider. Avtalen mellom partene har vært uendret fra kontraktsignering. Dokumentet har verken endret innhold eller karakter. Kommunen har aldri forklart at dette dokumentet ble signert 3. januar 2017. Tvert imot var motparten i tiden etter signering og frem til oversendelse

orientert om at dokumentet ikke var klart for oversendelse. Det har heller ikke blitt hevdet eller forklart at dette dokumentet var Atea sitt fullstendige tilbud. Dokumentet på 598 sider henviser til det fullstendige tilbudet, hvilket viser at innholdet i dokumentet som var underlag ved signering er det som er avtalt mellom partene, uavhengig av om dokumentet som benyttes i den daglige oppfølgingen av avtalen omtales som «kontraktsdokumentet». Dokumentet på 829 sider som ble oversendt motparten i november 2015 omfatter en sladdet versjon av tilbudet, og omfattet ikke alle bilag. Det fullstendige tilbudet med forside ble etter signering satt i en perm. Originalpermen ble oppbevart i et avtaleskap i kommunens lokaler. Permen er foreløpig ikke gjenfunnet. Det arbeides med å avklare om avtaleskapet ble kassert da kommunen flyttet inn i nytt rådhus sensommeren 2019, eller om originalpermen fortsatt eksisterer. For øvrig ble det tatt en papirkopi av det nøyaktige dokumentet slik det ble signert, dagen etter kontraktssignering. Denne kopien har kommunen fremdeles tilgjengelig og kan fremlegge for retten i fysisk versjon.

Anken må avvises fordi begjæringen om bevistilgang gjelder samme begjæring om bevistilgang som ble rettskraftig avgjort ved Salten tingretts kjennelse 12. september 2020. Tingretten traff kjennelse om avvisning da det ble begjært tilgang til bevis som det for det første allerede var truffet kjennelse om, og for det andre som var fremlagt i saken. For det tilfelle at lagmannsretten legger til grunn at det er truffet kjennelse også om at begjæringen om bevistilgang ikke tas til følge, som Braathe Gruppen AS anfører, følger det av slutningen punkt 2 at tingretten ikke kunne behandle spørsmålet ettersom det allerede var rettskraftig avgjort. Anken må derfor uansett avvises. Subsidiært kan begjæringen om bevistilgang ikke tas til følge fordi det etterspørres tilgang til dokumenter som allerede er fremlagt i saken, eller til dokumenter som ikke eksister. Det finnes ikke tilbuds- eller kontraktsdokumenter i saken utover de som Braathe Gruppen allerede har fått tilgang til. Ved kontraktsignering

3. januar 2017 ble en kontraktsforside signert med Atea sitt tilbud på 1 164 sider. Dette utgjør avtalen mellom partene. Disse har motparten har hatt tilgang til siden 2017. Under alle omstendigheter må begjæringen om bevistilgang avslås fordi det vil medføre kostnader som ikke står i rimelig forhold til tvisten og den mulige verdien av beviset, jf. tvisteloven § 26-15 første ledd [skal vel være tvisteloven § 26-5 første ledd, Lovdatas anm.]. Nytt for lagmannsretten er at Braathe Gruppen begjærer fremlagt en fysisk perm med kopi av kontraktsforsiden og tilbudet på 1 164 sider. Permen inneholder usensurert versjon av dokumentet som allerede er fremlagt for Braathe Gruppen; signert forside og tilbudet på 1 164 sider. Permens innhold vil således ikke kunne belyse saken ytterligere. Braathe Gruppen kan ikke gis tilgang til en usensurert versjon av tilbudet, av hensyn til Atea sitt behov for hemmelighold av forretningshemmeligheter. Det vil være omfattende arbeid å gjennomgå og sensurere hele tilbudet på nytt. Kostnadene står ikke i rimelig forhold til den anførte bevisverdien.

Avgjørelsen av sakskostnadsspørsmålet må utstå til hovedforhandlingen og avgjøres sammen med hovedkravet. Under alle omstendigheter er motpartens sakskostnadsoppgave uforholdsmessig høy. Bevisspørsmålet lagmannsretten skal ta stilling til er allerede rettskraftig avgjort, og i alle tilfelle har Braathe Gruppen allerede hatt tilgang til dokumentene som begjæres fremlagt; tilbudet og kontraktsforsiden datert 3. januar 2017. Braathe Gruppen synes å lete etter ytterligere anførsler å trekke inn i en sak som har pågått i fem år, uten at det finnes grunn til å tro at det har skjedd noe ulovlig verken ved kontraktsinngåelsen eller med avtalen i ettertid. Dette kan ikke legitimere gjentatte begjæringer om bevistilgang til de samme dokumentene, og pådragelse av sakskostnader i den forbindelse. Ved vurderingen må det også vektlegges at kommunens sakskostnadsoppgave er vesentligere lavere enn motpartens.

Bodø kommune har nedlagt slik påstand

«1. Prinsipalt: Anken over Salten tingrett sin kjennelse av 11.11.2020 avvises.

1. Subsidiært: Begjæringen om bevistilgang tas ikke til følge.
2. Bodø kommune tilkjennes sakens omkostninger.»

Lagmannsretten bemerker

Anken over tingrettens kjennelse avgjøres i samsvar med hovedregelen etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke muntlig forhandling, jf. annet ledd. Ingen av partene har heller krevd muntlig forhandling. Partene i tvistemål skal sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst, jf. tvisteloven § 21-4 første ledd første punktum. Etter bestemmelsens annet punktum skal de gi de redegjørelser og tilby de bevis som er nødvendig for å oppfylle plikten, og har plikt til å gi forklaringer og bevistilgang i henhold til § 21-5. Etter tvisteloven § 21-5 om allmenn forklarings- og bevisplikt plikter enhver å gi forklaring om faktiske forhold og gi tilgang til gjenstander mv. som kan utgjøre bevis i en rettssak, med de begrensninger som følger av bevisforbud og bevisfritak i kapittel 22 og andre bevisregler i loven.

For realbevis – deriblant dokumenter enten de er i papir eller lagret elektronisk – fastslår tvisteloven § 26-5 første ledd, jf. § 26-1 at enhver har plikt til å stille til rådighet som bevis gjenstander vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie og som kan han betydning for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Retten kan midlertid etter tvisteloven § 26-5 tredje ledd nekte bevistilgang etter bestemmelsens første eller annet ledd hvis dette vil medføre kostnader som ikke står i rimelig forhold til tvisten og den mulige verdien av beviset, eller som parten har tilnærmet samme mulighet for tilgang til selv. Sannhets- og opplysningspliktene påhviler i tillegg til partene også partenes prosessfullmektiger. Tvist om bevistilgang reguleres av tvisteloven § 26-7. Kjennelse om fremleggelse av dokumentbevis under saksforberedelsen avgjør bare spørsmålet om dokumentet kan kreves fremlagt, ikke om det kan brukes som bevis under hoved-/ankeforhandlingen. Av betydning for vår sak er at Bodø kommune har opplyst at det finnes følgende dokumenter:

• Signert forside datert 3. januar 2017 vedlagt Ateas tilbud i sin helhet
• «Operativt dokument» på 598 sider (delvis angitt av partene til 600 sider)
• Sladdet versjon av tilbudet på 829 sider, hvor ikke alle bilag fulgte med
• Sladdet versjon av tilbudet på 1 164 sider

Alle disse dokumentene har Braathe Gruppen mottatt. Det har vært noen uklarheter knyttet til hvorvidt Bodø kommune og Atea under kontraktssigneringen den 3. januar 2017 signerte både på en forside og på Ateas tilbud. Braathe Gruppen har vist til at Bodø kommune overfor KOFA har uttrykt: «Under kontraktssigneringen ble selve tilbudet fra Atea, samt en forside, signert.» Bodø kommune har imidlertid i prosesskriv 5. november 2020 uttalt: «Ankemotparten anerkjenner at formuleringen kan ha vært uklar, men Ankemotparten har nå gjentagende ganger klargjort ovenfor motparten hva som faktisk ble signert 3. januar 2017 slik at en eventuell misforståelse nå må være helt oppklart. Det som flere ganger har vært forklart i saken er at det ble signert en kontraktforside. Denne har Ankende part fått oversendt. Kontraktforsiden ble signert med Atea sitt tilbud som underlag, og da det fullstendige tilbudet på 1164 sider underskrevet 23.09.2015. Tilbudet har også Saksøker fått oversendt. Det er etter dette helt på det rene at disse to dokumentene utgjør kontrakten mellom partene, signert 3. januar 2017.

Den forvirring som eventuelt oppsto ved tidligere prosesskriv, må nå anses helt klargjort fra Ankemotpartens side.» Etter dette legger lagmannsretten til grunn at det kun ble signert på kontraktsforsiden, ikke på tilbudet. Det er etter dette ikke sannsynliggjort at det fins et annet dokument enn Braathe Gruppen allerede har mottatt. I prosesskriv 25. november 2020 fremholder Braathe Gruppen: «Ankende part begjærer ikke «fremlagt fysisk perm». Ankende part begjærer tilgang til kontrakten slik den påstås å ha sett ut ved kontraktsignering den 3. januar 2017.» Av lagmannsrettens vurdering følger at Braathe Gruppen allerede har fått tilgang til kontrakten «slik den påstås å ha sett ut ved kontraktsignering den 3. januar 2017». Kopien i permen som kommunen besitter, vil dermed ikke kunne opplyse saken ytterligere.

Braathe Gruppen gis etter dette ikke medhold i sitt krav om at Bodø kommune må fremlegge komplett kontrakt slik den lød ved kontraktsinngåelsen 3. januar 2017. Braathe Gruppen har også nedlagt påstand om at Ateas tilbud av 23. september 2015 fremlegges for det tilfellet at det ikke er identisk med det som var med i kontrakten inngått 3. januar 2017. Det er ingen holdepunkter for slik forskjell, og påstanden tas ikke til følge. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å avvise anken på grunn av rettskraftvirkninger slik Bodø kommune prinsipalt har anført. Tingrettens kjennelse av 12. september 2020 forstås slik at det ikke ble tatt uttrykkelig standpunkt til spørsmålet om det er forskjell mellom tilbudet som Atea innga i 2015 og tilbudet kontrakten viser til. Anken blir etter dette å forkaste. Sakskostnader for behandlingen av spørsmålet om bevistilgang både i tingretten og lagmannsretten skal avgjøres i nærværende sak, jf. Rt-2015-538 avsnitt 9-11.

Med det resultat lagmannsretten er kommet til, har Bodø kommune vunnet saken både for tingretten og lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning av sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Braathe Gruppen helt eller delvis for erstatningsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Bodø kommune har krevd tilkjent sakskostnader for lagmannsretten med 60 950 kroner inkl. mva, som i sin helhet er salær til advokat Robert Myhre. Braathe Gruppen har ikke hatt innvendinger mot kravet. Salærkravet er høyt, men til sammenligning er advokat Thomas Angells salærkrav 111 500 kroner ekskl. mva., altså langt høyere. Lagmannsretten legger kostnadene til grunn som nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. For tingretten – hvor sakskostnadsoppgave ikke er inngitt – tilkjennes Bodø kommune sakskostnader skjønnsmessig med 5 000 kroner. Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler Braathe Gruppen AS til Bodø kommune 65 950 – sekstifemtusennihundreogfemti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.