LH-2019-45008: arbeidstegninger innenfor fastpris i RI-kontrakt

lagdommer Leif Holm.Meddommere: sivilingeniør, takstmann Ole Øyvind Moen og sivilingeniør Odd Henry Pedersen. Sist oppdatert 2020-03-25

Hva saken gjelder Den 8. januar 2016 ble inngått kontrakt mellom Bodø kommune (heretter benevnt BK) og ÅF Engineering AS (tidligere Reinertsen AS) om detaljprosjektering av nytt rådhus i Bodø. Saken gjelder krav om betaling for de utførte arbeider. Partene er enige om tingrettens følgende beskrivelse av bakgrunnen for tvisten:

• Hovedpunkter om prosjektet og kontraktsgrunnlaget 2.1 Oversikt over prosjektet BK utlyste den 16. september 2015 en åpen anbudskonkurranse for rådgivende ingeniører for å prosjektere et nytt rådhus i Bodø. Rådhuset er lokalisert i sentrum av Bodø, og bygget skulle prosjekteres innenfor det eksisterende kvartal, hvor dagens rådhus, Norges bank-bygget og et gammelt bibliotek allerede ligger slik at dette samlet ble det nye rådhuset. Prosjekteringsarbeidene i den utlyste kontrakten besto av å beholde fasaden på eksisterende rådhus og Norges bank-bygget, for øvrig skulle disse bygningene totalrenoveres innvendig. Videre omfattet kontrakten prosjektering av nybygget. Anskaffelsen gjaldt komplette rådgivningstjenester innfor fagene RIB (Rådgivende ingeniør byggteknikk), RIBr (Rådgivende ingeniør brannteknikk), RIV (Rådgivende ingeniør VVS-teknikk), RIE (Rådgivende ingeniør EL-teknikk), og BIM-koordinator som har ansvar for både utarbeidelse og vedlikehold av DAK-manual for prosjektet, og bistand med utarbeidelse og kvalitetssikring av 3D- modeller for alle fag og aktiv deltakelse i kollisjonskontroller med 3D-modell. Arbeidet skal delvis honoreres etter en avtalt fastpris, og delvis honoreres etter medgått tid. Den utlyste kontrakten var en fastpriskontrakt, med unntak for deler av arbeidene som gjaldt oppfølging i byggefasen som skulle honoreres etter medgått tid. Tilbudsfristen var 30. oktober 2015, og det ble holdt informasjonsmøte om anskaffelsen 30. september 2015. Reinertsen AS (i dag ÅF Engineering AS, heretter ÅF) innga tilbud den 29. oktober 2015. ÅF ble tildelt kontrakten, som ble signert 8. januar 2016. I kontraktsmøtet ble partene også enige om at RI bygningsfysikk og RI geoteknikk inngikk i tilbudet. I byggefasen av rådhuset er prosjektet organisert med bruk av delte entrepriser. Entreprenørkontraktene har en verdi av kr 412 millioner. 2.2 Kontraktsgrunnlaget Kontraktsgrunnlaget er følgende;
• Avtaledokument signert av partene 08.01.2018.(2016, lagmannsrettens rettelse)
• Referater og annet skriftlig materiale fra forhandlinger eller oppklarende drøftelser godkjent av begge parter.
• Tilbud fra Reinertsen AS datert med tilbudsbrev 29.10.2015 samt alle vedlegg til tilbudet
• Svar på spørsmål fra tilbudsperioden for tilbudsforespørsel «82003»-Rådgivende ingeniører» lagt ut på Doffin frem til tilbudspris 30.10.15
• Tilbudsforespørsel «82002-Rådgivende ingeniører med alle vedlegg fra Doffin slik det ble lagt ut 16.09.15. Det er avtalt at NS 8401 regulerer kontrakten og det er i utgangspunktet brukt formularet for kontrakt om rådgivningsoppdraget honorert etter fast pris i avtalen av 08.01.2018(2016). Avtalen av 08.01.2016 er utformet av BK ved Knut Svendsen. 2.2.1 Hovedpunktene i kontrakten av 08.01.2016 er følgende: «2. Beskrivelse av oppdraget: Oppdraget innbefatter komplette prosjekterings og rådgivningstjenester i forbindelse med planlegging og bygging av nytt rådhus for Bodø kommune i hht denne kontrakt.
• Særskilt avtale om rettigheter til prosjekteringsmaterialet NS 8401 punkt 6) Alt utarbeidet prosjektmateriale som utarbeides innenfor denne kontrakt er oppdragsgivers eiendom både papirbasert og elektronisk lagret materiale.
• Tidsfrister Oppdraget påbegynnes dvs oppstartmøte er planlagt til 13.01.2016 Oppdraget skal være ferdig i.h.t fremdriftsplan 1. desember 2018 Avtalte delfrister
• Kostnadskontroll med usikkerhetsanalyse i hht avsnitt 11.1.1 i tilbudsforespørsel presenteres for oppdragsgiver senest 15.06.2016.
• Detaljprosjekt ferdigstilles med entreprisebeskrivelser for utsendelse på Doffin til 28.08.2016
• Teknisk evaluering av entreprisekonkurranser uke 42-43 2016. Bistå oppdragsgiver med innstilling til inngåelse av kontrakter.
• Inngåelse av kontrakter etter karenstid og byggestart uke 46 2016. Ansvar oppdragsgiver.
• Honorar, utgifter Fast honorar er slik: Faser
• Detaljprosjekt med entreprisebeskrivelser, tegninger og nødvendige vedlegg klart for utsendelse på Doffin Fast honorar på kr.5.468.261 eks mva
• Kontraheringsfase for alle entrepriser Fast honorar på kr 230.250 eks mva
• Byggefasen, oppfølging Fast honorar på kr 2.514.100 eks mva
• Overtakelsesfasen Fast honorar på kr 153.600 eks mva Totalt Fast honorar på kr 8.212.611 eks mva Total tilbudssum for oppdraget er NOK 11.157.764 inkl mva og budsjetterte utgifter. «Prosjektererendes estimerte antall timer for fast pris honorar har ingen sammenheng med kontraktens fastpris honorar. Kontraktens fast pris honorar er total honorarramme for de ulike fasene i prosjektet. Leveransene innenfor de ulike fasene skal være komplette i hht beskrivelser. Oppfølging i byggefasen er en andel fast pris og en andel budsjettpris med et estimert timeomfang. «Budsjettpris» gjøres opp etter medgått tid. Endringsarbeid som er godkjent av oppdragsgiver honoreres etter medgått tid og til satsene som fremkommer i tilbudsskjema avsnitt 13.8 i tilbud. Alternativt kan endringsarbeid avtales til fast pris i hvert tilfelle.» 2.2.2 Tilbudsinnbydelsen og tilbudet Fra tilbudsinnbydelsen og tilbudet vises det til følgende: Punkt 2.1 Generelt Konkurranse grunnlaget består av:
• Denne tilbudsforspørselen
• Forprosjektrapport.
• Tegninger utarbeidet fra forprosjekt ( vedlegg pdf-format)
• Grunnundersøkelse av 20.09.2012
• Reguleringsplan for rådhuskvartalet- plan beskrivelse- planbestemmelse
• K-----
• Hovedplan fremdrift (10.09.2015) --
• DAK-notat fra Arkitekt som beskriver bruk av DAJ som innspill til DAK-manual for videre arbeid. Pkt 8 Fremdrift -- Oppstart detaljprosjekt 23.11.2015 ( Ble endret til januar 2016) Ferdigstillelse detaljprosjekt 24.06.2016 ( Ble endret etter avtale til 2.10.2016) Byggestart 01.09.2016 ( Ble endret til april 2017) Ferdigstillelse byggeprosjekt 01.10.2018. ( Nå estimert ferdig i juni 2019) Pkt 11. Oppdragets innhold -- Forprosjektet danner grunnlag for videre detaljprosjektering av prosjektet og vil være premissgiver i tillegg til bekrivelsene under. RI må ta eierskap til forprosjektet, de løsninger som er beskrevet og til en naturlig og god utvikling og optimalisering gjennom fagmessige gode løsninger. ---- Funksjonskravene er beskrevet i forprosjekteringsrapport med tilhørende vedlegg i form av beskrivelser og tegninger. -- RIE prosjekter de valgte løsninger. Pkt 12 Honorar I tilbudsinnbydelsen hadde Bodø kommune satt opp ulike prisbærende kolonner for ulike faggrupper som delvis var utfylt av kommunen på forhånd og som delvis skulle utfylles av tilbyder. De prisbærende kolonnene er delt inn i detaljprosjektfasen, kontraheringsfasen, byggefasen og overtakelsesfasen. Ingen av de prisbærende tallkolonnene er oppgitt å gjelde arbeid med arbeidstegninger. Når det gjelder byggefasen er dette delvis fastpris og delvis budsjetterte timer som betales etter medgått tid. Punkt 13.6. gjelder honorar for byggefasen. «For byggefasen skal RI bidra med nødvendig assistanse til byggherren, herunder gjennomgang av byggemøtereferater og besvaring av eventuelle spørsmål fra entreprenør i det som anses som normalt omfang. ÅF ga tilbud om 120 timer i fastpris for byggefasen. «Utover dette skal assistanse i byggefasen honoreres etter medgått tid for arbeid i Bodø. Assistansen vil bli avtalt med byggherre på forhånd og bestilt ved anrop på omforent timebudsjett. Byggherren har anslått assistansebehovet i form av timer i nedenstående tabeller. Tilbyder skal fylle ut tilbudte timespriser og kalkulere tilbudshonoraret.» Når det gjelder Bodø kommunes anslag av assistansebehov etter medgått tid i byggefasen var dette satt til 2710 timer. ÅF’s tilbud ble antatt i konkurranse med åtte øvrige tilbud. Tilbudssummene lå mellom kr 18 505 414 og kr. 11 157 764 (ÅF/Reinertsen). Avviket mellom ÅF’s tilbud og de tre nærmeste var ca kr. 1 mill. Partene er videre enige om følgende fra tingrettens dom vedrørende sakens bakgrunn: 2.3 Hovedpunkter vedrørende prosessen mellom partene etter avtaleinngåelsen av særlig betydning for tvisten.

ÅF varslet den 18. mars 2016 om utfordringene som hadde oppstått i prosjektets startfase. I brevet ble det varslet om at forholdene ville føre til forsinket levering, samt tilleggsvederlag, Det ble anmodet om at BK stanset detaljprosjekteringen. Fra ÅF sitt brev siteres følgende; «ÅF Reinertsen har basert sitt arbeid på prisforespørselens klare presisering: Forprosjektet danner grunnlag for videre detaljprosjektering av prosjektet og vil være premissgiver i tillegg til beskrivelsene under. RI må ta eierskap til forprosjektet, de løsningene som er beskrevet og til en naturlig og god utvikling og optimalisering gjennom fagmessig gode løsninger» «Med bakgrunn i situasjonen som er beskrevet i brevet ønsker vi en vurdering sammen med byggherren om hvordan prosjektet på best mulig måte går videre. Mangler og uoverensstemmelser i grunnlaget, endringer og innspill fra brukermedvirkningsprosesser gir stor usikkerhet i gjennomføringen av detaljprosjekteringen med tanke på kvalitet, kostnad og tid.

Vi mener det kan være en god løsning å stoppe detaljprosjekteringen, avslutte brukermedvirkning og revidere forprosjektet før detaljprosjekteringen går videre med de prinsippene og løsningene som da ligger til grunn.» Dette ble gjentatt i ÅF sin månedsrapport for mars 2016. BK var av en helt annen oppfatning hva gjaldt prosjektets utfordringer, og stilte seg uforstående til mangler i prosjekteringsgrunnlaget. De påpekte mangler ble anført å ligge «innenfor det påregnelige», og varslet ble avvist i sin helhet. For øvrig var BK klar på at det ikke var aktuelt å stanse detaljprosjekteringen. ÅF besvarte brevet den 19. april 2016, hvor det bl.a. framgår at «utfordringene i prosjektet er at de forutsetningene som lå til grunn for vårt tilbud på detaljprosjektering i stor grad er endret». ÅF anmodet om at detaljprosjekteringen skulle gjøres opp etter faktisk timeforbruk. Det ble deretter utvekslet ytterligere brevkorrespondanse om vederlagsjusteringen og om fremdriftskonsekvensen. ÅF oversendte Endringsordreforespørsel (EOF) 001 til BK den 13. mai 2016. Den ble avvist i sin helhet av BK.

EOF 001 varslet forsinket framdrift som følge av forholdene i brevene som var oversendt fra ÅF. ÅF krevde i tillegg utsettelse av levering av detaljprosjektet til 2. oktober 2016. EOF 001 ble ytterligere utdypet i ÅFs brev 30. mai 2016. I brevet 30. mai ble det varslet ytterligere forsinkelse som følge av forsert kostnadskalkyle, herunder ble BK gjort oppmerksom på konsekvensene av å kreve levering av kostnadskalkyle på dette tidspunktet. Det ble anmodet fristforlengelse for levering av kostnadskalkylen, og varslet vederlagsjustering. Den 2. juni 2016 besvarte BK brevet, og fastholdt at kostnadskalkylen skulle leveres innen opprinnelig frist. Den 2. juni 2016 oversendte ÅF en foreløpig oversikt over EOF så langt i prosjektet. Etter at partene avholdt møte 15. juni, ble det oversendt et forslag til løsning fra ÅF den [00.00.2016]. Det ble på dette tidspunktet anført fra BK at årsaken til forsinkelsen var manglende bemanning fra ÅF sin side. Imidlertid innrømmet BK utsatt frist for levering av anbudstegningene fra 28. august til 2. oktober

2016. I samme brev understreket BK at «alle tegninger skal være med kvalitet som arbeidstegninger». ÅF var tilfreds med at partene nå var omforent om ny leveringsfrist for anbudstegningene, men reagerte på utsagnet om at det skulle leveres arbeidstegninger. I brev 19. august ble det understreket at dette ville medføre dobbeltarbeid, og at arbeidstegninger ville bli levert etter fristen for levering av anbudstegningene. Det ble en videre diskusjon om når arbeidstegninger i henhold til kontrakten skulle leveres. BK redegjorde i brev 12. september 2016 for at disse skulle leveres samtidig som anbudstegningene fordi arbeidstegningene «henger sammen med detaljprosjekteringen». I brev 22. september 2016 varslet ÅF ytterligere forsinkelse på grunn av koordineringsutfordringer. I brev 23. september gjennomgikk ÅF sitt syn på levering av arbeidstegninger, herunder var det ÅF sitt syn at arbeid med arbeidstegningene skulle honoreres etter medgått tid fordi arbeid med arbeidstegningene ikke var angitt å være en del av fastprisen for detaljprosjektet.

BK holdt fast ved at arbeidstegningene var en del av detaljprosjekteringen som skulle honoreres etter kontraktens fastpris, og at ytterligere utsatt frist for levering ikke hadde BKs samtykke. Samtidig varslet BK dagmulkt ved forsinket levering utover 2. oktober 2016. Det er imidlertid i ettertid ikke fremmet rettslig krav om dagmulkt fra kommunens side.

Den 7. oktober 2016 varslet ÅF at de ville innlede rettslige skritt som følge av BKs signaler om avklaring ved domstolsbehandling. Det ble samtidig understreket at ÅF ikke ville stanse arbeidene på tross av uenigheten knyttet til endringskravene, framdriften og honoreringen. BK opprettholdt sitt synspunkt knyttet til honorering av arbeid med arbeidstegningene og endringskravene. På dette tidspunktet var detaljprosjektet i hovedsak ferdig, og det forelå 36 endringskrav (EOF). EOFene i detaljprosjektperioden var oversendt BK, i tillegg til uenigheten om vederlaget for utarbeidelse av arbeidstegninger. Av endringskravene fra våren 2016 var det på tidspunktet for stevningen enighet om åtte EOF (EOF RIBr 001-003, EOF 005, 016, 022, 027, 031), med et totalt vederlagskrav på kr. 524.578 som er betalt av BK. Ni av endringskravene var godkjent som endring, men avvist m.h.t til vederlags- og tidskonsekvens (EOF 017, 018, 021, 026, 028, 029, 030, 032, 033).

Når det gjelder de øvrige endringskravene (EOF 002-004, 006 – 015, 019, 023-025, 034 dvs for 19 krav var disse fullstendig avvist både med hensyn til om det er en endring som gir krav på vederlag og/eller tilleggstid. BK var villig til å betale ytterligere kr 1.500.000 som en rund sum knyttet til endringskravene uavhengig av den videre prosess forut for saksanlegget, men betalte ikke dette. I stevningen av 16.05.2017 var ÅFs påstand prinsipalt at BK betalte ÅF kr 19.795.973, subsidiært kr 8.784.453. Det var tatt forbehold om ytterligere krav knyttet til kontraheringsfasen og byggefasen. I tilsvaret fra BK var det lagt ned påstand om at BK frifinnes mot å betale kr 1.500.000. I brev av 29.11.2017 fra ÅF til Bodø kommune varsler ÅF at det er utfordringer med koordineringen av de åtte aktørene som jobber samtidig i delte entrepriser og at BK langt på vei lar byggherrekoordineringen bli opp til aktørene selv. Det vises til at dette medfører problemer med fremdriften ( 6 måneder forsinket) og økte kostnader f.eks at arbeidstegninger må gjøres om.

I brevet forslås det et felles samarbeidsforum og hyppigere møter og at BK setter inn mer ressurser i styring og samordning av prosjektet. Det varsles om at det har skjedd en betydelig økning i arbeidsomfanget med arbeidstegninger som følge av forhold som byggherre svarer for. I svarbrevet fra Bodø kommune av 12.01.2018 utales det at BK har fokus på samhandling. Det vises til at årsakene til forsinkelsen er forhold hos ÅF blant annet at ÅF ikke ferdigstilte innen fristen konkurransegrunnlaget for entrepriser som ga en forsinkelse på 15 uker. Det er vist til at BK har engasjert byggeledere innenfor hvert av fagene som følger opp arbeidet med ARK og RI. Det har vært et stor behov for å rette opp feil og mangler i arbeidstegninger som ÅF også kan bebreides. ÅF bebreides også for å ha for liten kapasitet og være sent ute med arbeidstegninger. For å ytterligere å bedre samhandlingen mellom partene gjennomføres det nå faste Skype-møter for å koordinere pågående arbeider mellom BK, ARK og RI som vi mener har hatt positiv effekt.

ÅF tok ut stevning 16. mai 2017, og krevde prinsipalt at kontrakten i sin helhet skulle gjøres opp etter medgått tid på grunn av bristende forutsetninger. Subsidiært ble krevd oppgjør for alle EOF’er som ikke var godkjent, og at utarbeidelse av arbeidstegninger og oppfølgning i byggefasen skulle honoreres etter medgått tid. Under prosedyren ble de subsidiære kravene supplert med krav om vederlagsjustering på grunn av plunder og heft. Under hovedforhandlingen aksepterte BK de aller fleste EOF’er, bortsett fra beløpenes størrelse. De øvrige kravene ble bestridt i sin helhet. Salten tingrett avsa dom 18. desember 2018 med slik slutning:

1. Bodø kommune tilpliktes innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale til ÅF Engineering AS kr 20.177.788 -tjuemillioneretthundreogsyttisjutusen ogsjuhundreogåttiåtte- med tillegg av mva på kr 5.044.477 – femmillionerogførtifiretusenfirehundreogsyttisju- og forsinkelsesrenter på kr 1.450.000 - enmillionefirehundreogfemtitusen. Samlet tilpliktes Bodø kommune å betale til ÅF Engineering kr 26.672.265- tjueseksmillionersekshundreogsyttitotosentohundreogsekstifem- med tillegg av forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer.
2. Bodø kommune plikter å betale ÅF Engineering AS for arbeid med arbeidstegninger etter medgått tid fra 1. oktober 2018.
3. Bodø kommune tilpliktes innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til ÅF Engineering AS med kr 1.000.000 – enmillion- (eks mva).
4. Hver av partene betaler halvparten av utgiftene til fagkyndige meddommere. Beløpet i domsslutningens punkt 1 omfatter oppgjør for samtlige av de EOF’er BK tidligere ikke hadde godkjent med i alt kr. 5 177 788, og er i overensstemmelse med ÅF’s krav med unntak av EOF 021, som tingretten reduserte fra kr. 135.910 til kr. 67.055. I tillegg omfatter beløpet oppgjør for plunder og heft med kr. 500 000, og arbeid på grunnlag av medgått tid for utarbeidelse av arbeidstegninger og oppfølgning i byggeperioden med kr. 14 500 000. Forsinkelsesrenter ble fastsatt skjønnsmessig som det framgår til kr. 1 450 000. BK anket tingrettens dom ved ankeerklæring 25. januar 2019. Anken gjaldt tingrettens dom i sin helhet, med unntak av beløpet som ble tilkjent for EOF’er, kr. 5 177 788. Ved anketilsvar 11. februar 2019 påsto ÅF anken forkastet. I samtidig avledet anke ble krevd oppgjør for plunder og heft med inntil kr. 5 017 011, ytterligere oppgjør for vederlag i byggefasen, og fullt oppgjør for EOF 021. I tillegg ble det fremlagt renteberegning som viste et høyere beløp enn hva tingretten hadde kommet fram til. Krav om honorering etter medgått tid på grunn av bristende forutsetninger ble ikke gjort gjeldende. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 5.- 8. november 2019, og 11. -. 12. november 2019. Det ble avgitt partsforklaringer og sju vitneforklaringer. Det ble gjennomført befaring, og for øvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Bodø kommune har i hovedsak anført: Spørsmålet om arbeidstegninger inngår i fastprisen Tingretten har grepet feil når den har kommet til at utarbeidelse av arbeidstegninger ikke inngår i fastprisen, og av den grunn skal honoreres etter medgått tid. Kontraktsdokumentene må sees i sammenheng, jf. HR-2012-2126-A (Mika-dommen). Formuleringene i kontrakten må derfor sees i sammenheng med tilbudsforespørselen og ÅF’s tilbud. Tilbudsskjemaet i anbudsbeskrivelsen skiller blant annet mellom detaljprosjektfasen og byggefasen. I byggefasen skal oppgjør skje etter medgått tid, og etter avrop på budsjett, mens prisen i detaljprosjekteringsfasen skal være fast. At det er brukt begrepene «detaljprosjekteringsfasen» og «detaljprosjektfasen» innebærer ingen realitetsforskjell. At utarbeidelse av arbeidstegninger ikke er priset eller nevnt i byggefasen, viser at arbeidet hører hjemme i detaljprosjekteringsfasen. Fastprisen er altså avgrenset mot byggefasen, og med den konsekvens at alt som ikke inngår i byggefasen, det vil si arbeid i detaljprosjekteringsfasen, faller inn under fastprisdelen. Byggefasen inneholder i henhold til tilbudsforespørselen en fastpris-del for en begrenset del av oppdraget, og én del som skal honoreres etter medgått tid og etter avrop fra BK. Når ÅF i sitt tilbud beskriver utarbeidelse av arbeidstegninger i detaljprosjekteringsfasen, er dette et klart uttrykk for at ÅF anså dette arbeidet for å høre inn under fastprisen. Dette er også i henhold til bransjepraksis, hvor utarbeidelse av arbeidstegninger inngår i detaljprosjekteringsfasen. Det har ingen betydning at arbeidstegninger i anbudsinnbydelsen ikke er oppført som underpunkt til detaljprosjektering. Heller ikke anbudstegninger er oppført som et slikt underpunkt, uten at det derved er tvil om at disse tegningene hører til detaljprosjekteringsfasen. Kontraktens dagmulktsbestemmelse er knyttet til når arbeidet er klart for utsendelse på Doffin, noe som ikke forutsetter komplette arbeidstegninger. Det er ikke noe særskilt ved at detaljprosjekteringen fortsetter etter kunngjøringen på Doffin. Det kan følgelig heller ikke legges mer i de avtalte delfrister i kontraktens punkt 7. Det må antas at ÅF er kjent med den prosjekterendes plikt til å søke avklart arbeidets omfang i henhold til NS 8401 punkt 4.2.2. Selv om denne bestemmelsen gjelder kontrakt som inngås etter forhandling, har den overføringsverdi til vår sak. Når utarbeidelse av arbeidstegninger etter bransjepraksis hører inn under detaljprosjekteringsfasen, burde ÅF søkt å få spørsmålet avklart gjennom de spørsmål som kan stilles i tilbudsfasen.

At betalingsplanen, utarbeidet av ÅF, avsluttes omtrent samtidig med fristen for ferdigstillelsen av arbeidet i anbudsfasen, kan ikke tillegges vekt. Planen er utarbeidet etter at bindende kontrakt ble inngått. BK protesterte på den siste del av den fakturerte fastprisen nettopp under henvisning til at blant annet arbeidstegninger ikke var utført. Det er ikke noe argument at ÅF økonomisk kommer dårlig ut ved ikke å kunne fakturere arbeidstegninger på grunnlag av medgått tid. Dette kan blant annet skyldes at tilbudet som er inngitt er for lavt, noe som er ÅF’s egen risiko. Det er også sannsynlig at ÅF i sitt tilbud har lagt til grunn at forprosjektet var av en slik kvalitet at de anså det som fullt ut mulig å utføre oppdraget i henhold til den prisen som var tilbudt. I den grad denne forutsetningen har sviktet, er det gitt kompensasjon for dette ved at det er gitt oppgjør for EOF’er i anbudsperioden med i alt 5,7 millioner kroner. Endelig er det påfallende at det fra ÅF’s side ikke er ført et eneste vitne av de som var med på å utarbeide tilbudet. ÅF’s endring av kontraktens prisformat.

I byggefasen er det klart definert at arbeidet, bortsett fra en mindre del hvor det gjelder en fastpris, skal faktureres på grunnlag av medgått tid, og etter avrop fra Bodø kommune. I denne fasen har imidlertid ÅF endret kontraktens prisformat ved å fakturere etter medgått tid uten å ta hensyn til avropsbestemmelsen, og uten å skille mellom utarbeidelse av arbeidstegninger og oppfølgning i byggeperioden. En slik ensidig og vesentlig endring er det ikke grunnlag for, og den vil dessuten innebære en direkteanskaffelse i strid med lov om offentlige anskaffelser (LOA) §§ 5 og 3-1. Under enhver omstendighet er ÅF’s krav ikke tilstrekkelig dokumentert. Det følger av NS 8401 punkt 15.1.3 at det ved arbeid etter medgått tid skal drives rasjonelt og forsvarlig, og at den prosjekterende én gang i måneden skal sende oppdragsgiveren en spesifisert oppgave over forbrukte timer. Timeantallet på 16 500 timer er vesentlig for høyt. Vedlagt fakturaene fulgte kun en oversikt over de timer den enkelte faktura omfatter, og uten at det var skilt mellom arbeidstegninger og oppfølgning i byggeperioden. Det er heller ikke beskrevet hva det er arbeidet med.

Dette tilfredsstiller ikke kravet til dokumentasjon i henhold til NS 8401 punkt 15.1.3, og ga BK ingen mulighet til å kontrollere timeforbruket. Det er heller ikke riktig at det ikke var mulig å timeføre arbeidstegningene for seg. At timeforbruket måtte dokumenteres, klargjorde BK allerede i mars 2016 ved påtegninger på endringsordreforespørsler. Til tross for dette, fremla ÅF en nærmere spesifisering av utført arbeid først i forbindelse med saksforberedelsen for lagmannsretten, og da i form av den enkelte medarbeiders dagboknotater. Oppgjør for arbeidstegninger etter medgått tid Hva gjelder timepådraget for utarbeidelse av arbeidstegninger, som blir subsidiære anførsler i den grad arbeidet ikke gjelder berettigede tillegg, må det legges til grunn at en stor del av anbudstegningene hadde en kvalitet nært opp til arbeidstegninger. Arbeidet med videreutvikling frem til ferdig arbeidstegning hadde derfor et begrenset omfang. Vitnet Børge Husby var ansvarlig for RIV fram til han sluttet i ÅF februar 2017.

Han forklarte at størrelse og plassering av kanaler var avklart allerede i anbudstegningene, og at arbeidet med arbeidstegningene i hovedsak var avsluttet da han sluttet. I følge vitnets estimat utgjorde arbeidsomfanget med arbeidstegningene ca. 20 % av fastprishonoraret på 1,8 millioner kroner, det vil si 400 000 kroner. Hva gjelder RIV, er det ikke noe som tyder på at produkttilpasning var en omfattende del av konvertering av anbudstegninger til arbeidstegninger. Vitnet Knut Litangen, som etterfulgte Husby som ansvarlig for RIV, forklarte at endringene stort sett skjedde som resultat av ønsker fra arkitekten. At arbeidsomfanget knyttet til arbeidstegningene er for høyt, fremgår også av vitnet Vidar Sletengens forklaring. Ifølge vitnet var forholdet mellom anbudstegning og arbeidstegning ca. 50/50, hvilket gir et arbeidsomfang tilsvarende 1,2 millioner kroner knyttet til arbeidstegningene. Endelig er det ikke påvist at arbeidet med arbeidstegningene ble mer omfattende fordi det skjedde uten oppfølgning i Bodø.

Det kan ikke legges til grunn at ÅF har prosjektert feilfritt. Det er sannsynlig at omarbeidelse av tegninger i noen grad skyldes prosjekteringsfeil fra ÅF’s side. Eksempelvis måtte vinkelen på stagene i forbindelse med spunting endres fra 20° til 45° fordi ÅF ikke hadde tatt hensyn til den såkalte «Bodø-leira», som krevde en skarpere vinkel for at stagene skulle trenge gjennom. Flere kollisjoner i himlingene kunne videre vært unngått av ÅF som BIM-ansvarlig. ÅF gjorde også prosjektering av et kjellerrom unødig komplisert ved å avvente målene på en garasjeport. Endelig tyder det store antall endringsordrer fra entreprenørene på feil og unøyaktigheter i prosjekteringsmaterialet. Det kan ikke brukes mot BK at det ikke er reklamert på grunn av prosjekteringsfeil. Reklamasjonsplikten utløses dersom man ønsker å gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser. Når BK i dette tilfelle ikke gjør slike beføyelser gjeldende, har manglende reklamasjon ingen betydning. Det sentrale er at ÅF ikke har krav på oppgjør for arbeid som skyldes egne feil.

Endelig er det sannsynlig at fusjonsprosessen mellom tidligere Reinertsen og ÅF Engineering hadde betydning for tidsforbruket. Det samme gjelder skifte av personell/disiplinledere hos ÅF. Etter anbudsperioden skjedde det utskifting av mannskap både innenfor RIV og RIE. BK erkjenner at ÅF har krav på godtgjørelse etter medgått tid dersom leverte arbeidstegninger må endres på grunn av byggherreinitierte forhold, produkttilpasning etter valg av entreprenør, eller på grunn av uforutsette endringer i konstruksjonen. Et slikt vederlag må eventuelt fastsettes ved skjønn. Når ÅF har «tatt sjansen» på å forlate kontraktens prismodell og gått over til å fakturere etter medgått tid, må ÅF selv bære den økonomiske risikoen for dette. Oppfølgning i byggefasen ÅF har ikke krav på honorar etter medgått tid for oppfølgning i byggefasen. Honoreringen i byggefasen er klart definert i kontrakten. Fastprisdelen, hvor ÅF har angitt 120 timer, omfatter nødvendig assistanse til byggherren, herunder gjennomgang av byggemøtereferater og besvarelse av eventuelle spørsmål fra entreprenører i det som anses som et normalt omfang.

Arbeid utover dette skal skje etter avrop fra BK, og innenfor et budsjett på 2 710 timer. Av budsjettet har Bodø kommune pr. dato godkjent ca. 1 400 timer. ÅF hadde ikke adgang til ensidig å forlate den avtalte prismekanismen, og var innforstått med at BK ikke godtok dette. I utgangspunktet utløses belastning av budsjettet med avrop fra BK for eksempel på grunn av forhold på entreprenørsiden, endringsønsker fra BK eller arkitekt, eller uforutsette hendelser. Men det er ikke noe i veien for at avropet også kan skje etter endringsforespørsler fra ÅF, for eksempel dersom ÅF anså det for nødvendig å være til stede i Bodø og delta på byggemøter. Det er ingen eksempler på at BK har avslått en anmodning fra ÅF om å delta på et eller flere byggemøter. Når ÅF i stedet velger å gå over til å fakturere på grunnlag av medgått tid, uten å følge den avtalte faktureringsmodellen, må ÅF bære de økonomiske konsekvensene av dette. Plunder og heft Kravet om oppgjør for plunder og heft er uten grunnlag. Kravet er ikke varslet i henhold til NS 8401 punkt 10.4 a, annet ledd, jf. punkt 10.2 tredje ledd.

Det er under ingen omstendighet dokumentert konsekvenser av «forstyrrelser eller ineffektiv drift» ut over de EOF’er som er godkjent med 5,7 millioner kroner. Det fremgår av brev 4. juli 2016 fra ÅF til BK at man allerede da hadde et estimat over «kostnader for alle endringene» i prosjektet. Kostnadene ble anslått til 3,4 millioner kroner. Etter en gjennomgang, ble samtlige EOF’er 14. desember 2016 oppjustert med 20 %. Ifølge ÅF’s vitne Thomas Ekrem, var alle timene da kjent. Selv om det tidligere var sendt generelle varsler om plunder og heft, blir beløpet konkretisert først under prosedyren for tingretten, hvilket er for sent. At alle EOF’ene nå er godkjent, herunder det beløp som er knyttet til den enkelte EOF, betyr ikke at BK er enig i det timeantall tingretten har lagt til grunn. At tingrettens dom på dette punkt ikke er anket, skyldes prosessøkonomiske hensyn. Sannsynligvis har ÅF priset sitt tilbud alt for lavt, slik at påløpne timer for en stor del må henføres til arbeid som hører inn under fastprisen. Når konsekvensene i form av urasjonell framdrift

som det store antall EOF’er skal ha medført ikke er konkretisert, er kravet ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort. EOF 021 Tingretten har kommet til et riktig resultat hva gjelder EOF 021. Når det er grunnlag for å redusere kravet knyttet til denne EOF’en til det halve, illustrerer dette ÅF’s generelt høye timeforbruk. Bodø kommunes påstand Prinsipalt: Bodø kommune frifinnes utover beløp kr 5.7 mill i tilleggshonorar for EOF’ene som Bodø kommune er dømt til å betale i tingrettens dom i sak 17-082911TVI-SALT, og som ikke er påanket. Subidiært: Bodø kommune frifinnes mot å betale beløp etter rettens skjønn oppad begrenset til kr. 5.000.000 utover beløp kr 5.7 mill i tilleggshonorar for EOF’ene som Bodø kommune er dømt til å betale i tingrettens dom i sak 17-082911TVI-SALT, og som ikke er påanket. I begge tilfelle: ÅF Engineering AS dømmes til å erstatte Bodø kommune sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten innen to uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

ÅF Engineering AS har i hovedsak anført: Utgangspunktet for vurderingen er at ÅF’s samlede krav for lagmannsretten, kr 21 293 471, baserer seg på det timeantall ÅF har tilført prosjektet, ut over de timer som allerede er honorert. Det er ikke grunnlag for å bestride det faktiske timetallet. I den grad ÅF ikke gis medhold i kravet, blir konsekvensen at ÅF har arbeidet gratis for Bodø kommune. Ved vurderingen må det også legges til grunn at det samlede kravet størrelsesmessig harmonerer godt med arkitektens honorar, og er vel tilpasset kommunens eget budsjett. Spørsmålet om arbeidstegninger inngår i fastprisen Det følger av NS 8401 punkt 15.1.1 at avtalte arbeidsoppgaver som ikke inngår i fastprisen, skal godtgjøres etter medgått tid. I dette tilfellet er partene enige om at utarbeidelse av arbeidstegninger var en del av oppdraget. Kontrakten må tolkes slik at arbeidstegninger faller utenfor fastprisdelen, og skal følgelig gjøres opp på grunnlag av de timeoppgaver ÅF har levert. Det er tale om en kontrakt inngått mellom profesjonelle aktører.

Etter sikker rettspraksis, blant annet Sveen- dommen, HR-2019-830-A, skal den derfor tolkes objektivt. Dette er særlig viktig ved kontrakter som inngås etter anbud, hvor det er et overordnet mål å sikre at tilbyderne gis like konkurransevilkår, jf. Mika-dommen. Det følger av Byggholt-dommen, HR-2007-1835-A at det påligger byggherren en særlig plikt til å utarbeide en klar og presis prosjektbeskrivelse, herunder å angi de ulike utgiftsposter som forutsettes priset. Det fremgår av kontrakten at detaljprosjekt skal «ferdigstilles for utsendelse på Doffin til 28.08.2016». Når det videre i kontrakten heter at det faste honoraret, NOK 5.468.261 eks. mva omfatter «detaljprosjekt med entreprisebeskrivelser, tegninger og nødvendige vedlegg klart for utsendelse på Doffin», viser det klart at fastprishonoraret stopper ved utsendelse på Doffin. Den samme inndeling av de ulike faser fremgår av prisskjemaet i konkurransegrunnlaget. Det er videre sikker rett, og følger av NS 8401 punkt 4.1, at konktraktsdokumentet, som ble utarbeidet i et felles kontraktsmøte, har forrang foran eventuelle motstridende kontraktsdokumenter.

Det følger videre av standardens punkt 4.2.3 at det er Bodø kommune som har risikoen for uklarheter og manglende presisjon i anbudsgrunnlaget. Det følger av Sveen-dommen at det må stilles strenge krav til klarhet i konkurransegrunnlaget.

De strenge krav som stilles til utformingen av konkurransegrunnlaget har også den konsekvens at tilbyderen ikke har noen undersøkelsesplikt ved eventuelle uklarheter, jf. Kai Krüger «Tolkning av kontrakter som er tildelt ved anbudskonkurranse», side 176 og Byggholtdommen avsnitt 73-75. Den betalingsplan for fastprisen som ÅF utarbeidet, ble uten innsigelser godtatt av BK. Betalingsplanen løp fram til utleggelsen på Doffin, hvilket viser at kommunen var innforstått med at fastprisen gikk fram til dette tidspunkt. Det ville ikke vært mulig å utarbeide arbeidstegninger innen avtalt leveringsdato 28. august 2016, innenfor en fastpris på kr. 5 468 261. Dette viser det uholdbare i kommunens forståelse av kontrakten, og ikke at ÅF’s tilbud var for lavt priset. Differansen opp til de tre nærmeste tilbydere, som alle er seriøse aktører, var på rundt 1 million kroner, hvilket er helt normalt. Det er heller ikke praktisk eller hensiktsmessig å tolke kontrakten slik BK gjør. Det er ikke mulig å utarbeide komplette arbeidstegninger før etter at kontrahering med de ulike entreprenører er gjennomført.

Slike tegninger vil blant annet bero på de produkter entreprenørene velger i forbindelse med gjennomføringen av entreprisene. Det er i strid med LOA å angi hvilke produkter byggherren foretrekker. De beskrivelser som gis i arbeidstegninger før entreprenør er valgt, vil derfor nødvendigvis måtte føre til omprosjekteringer og endring av tidligere tegninger. Honorering etter medgått tid i byggeperioden ÅF har krav på oppgjør på grunnlag av medgått tid i byggeperioden både hva angår utarbeidelse av arbeidstegninger og for annen oppfølgning i byggefasen. Fastprishonoraret for oppfølgning i byggefasen, tilsvarende 120 timer, må sees i sammenheng med det arbeid som i denne fasen skulle honoreres på grunnlag av medgått tid. Dette arbeidet skulle i tilbudsbeskrivelsen punkt 13.6 utføres i Bodø, og etter avrop innenfor et budsjett på 2710 timer, fastsatt av BK. Det var en forutsetning at denne del av kontrakten skulle benyttes. Imidlertid ble arbeidet fra BK’s side organisert slik at denne del av kontrakten ikke ble noen realitet. Det ble ikke lagt til rette for at ÅF, i tråd med forutsetningene, skulle utføre arbeid på byggeplass i Bodø.

Eksempelvis ble ÅF ikke, i strid med vanlig praksis og en hensiktsmessig oppfølgning fra ÅF’s side, innkalt til byggemøter. Dette førte til at det ikke var mulig for ÅF å skille mellom arbeid med arbeidstegninger og oppfølgning i byggefasen. Når kommunen velger en omlegging av kontrakten i strid med det som var forutsatt, er dette en illojal, manglende oppfølgning fra byggherrens side, og det arbeid som utføres av ÅF faller utenfor hva som er regulert i tilbudsbeskrivelsen punkt 13.6. Følgelig skal dette arbeidet i henhold til NS 8401 punkt 15.1.1 honoreres etter medgått tid. Påstandsbeløpet gjelder fram til 14. oktober 2019. Påstanden om fortsatt honorering etter medgått tid gjelder fra dette tidspunktet. Det er ikke grunnlag for noen reduksjon av ÅF’s krav med den begrunnelse at timeforbruket er for høyt. Antall timer ble høyt på grunn av BK’s uhensiktsmessige organisering av prosjektet i byggefasen. BK hadde ingen god styring av forholdet mellom arkitekt og RI. Ved delte entrepriser er det særlig viktig med en god koordinering av entreprenørene, en koordinering som BK i for stor grad overlot til entreprenørene selv.

I tillegg var det nødvendig med omfattende og gjentatte endringer på arbeidstegninger; både etter innspill fra arkitekt og på grunn av tilpasning til de ulike entreprenørene. BK har tidligere ikke bestridt timeforbruket. Det er først under behandlingen for lagmannsretten at det er gjort gjeldende at det foreligger prosjekteringsfeil og mangler ved prosjekteringen. Slike feil er verken dokumentert når det gjelder innfesting av stag i forbindelse med spunting, tilleggskrav fra Caverion knyttet blant annet til teknisk rom, eller i forbindelse med de ulike endringsmeldinger fra entreprenørene. BK har tidligere reklamert verken over anbudstegningene eller over andre feil som er begått av ÅF under prosjekteringen. Det er derfor under enhver omstendighet for sent å reklamere først nå. ÅF varslet rettidig om det betydelige merarbeid med arbeidstegninger og oppfølgning i byggefasen, jf. varsel om søksmål og stevning. I ÅF’s brev 29. november 2017 er det gjort uttrykkelig oppmerksom på at timeforbruket vil ligge betydelig over det som var grunn til å forvente, selv om BK skulle få medhold i sitt syn om at arbeidstegninger inngår i fastprisen.

Plunder og heft Kravet, kr. 5 017 011, knytter seg til perioden fram til anbudet ble lagt ut på Doffin. Det er ikke riktig, slik BK anfører, at kravet ble fremmet først under prosedyren for tingretten. Det prinsipale påstandsgrunnlaget for tingretten var omlegging av kontrakten på grunn av bristende forutsetninger, og slik at arbeidet også i anbudsfasen skulle honoreres etter medgått tid. Plunder og heft var derfor inkludert i det timeantall det ble krevd oppgjør for. ÅF varslet krav om oppgjør for plunder og heft en rekke ganger før saksanlegget, første gang ved brev 18. mars 2016, og senere fulgt opp ved brev 19. april 2016, 10. og 30. mai 2016, 2. juni 2016 og i så vel varsel om søksmål som i stevning. Varselet er også inntatt i hver av de 36 EOF’er som er sendt. ÅF’s krav baserer seg på det faktiske timeantall som er tilført prosjektet, fratrukket kontraktssum og honorerte EOF’er. Kravet korresponderer derfor med det tap ÅF vil bli påført dersom det ikke tas til følge. Et slikt tap ligger langt utenfor det en rådgiver kan tåle for et prosjekt i størrelsesorden som det foreliggende.

Det ekstra timeantall det kreves oppgjør for, skyldes urasjonell drift og nedsatt produktivitet hos ÅF på grunn av forhold BK er ansvarlig for. Kravet om oppgjør for plunder og heft følger da av NS 8401 punkt 10.4 a, annet avsnitt. En vesentlig årsak til ÅF’s ekstra timeforbruk er at forprosjektet hadde betydelig dårligere kvalitet enn anbudsbeskrivelsen ga inntrykk av. ÅF la til grunn, i tråd med anbudsbeskrivelsen, at forprosjektet ga et tilstrekkelig grunnlag for videre detaljprosjektering. Det heter også i forprosjektet at det bygget på detaljerte undersøkelser av eksisterende bygninger. Ingen av disse forutsetningene stemte. Eksempelvis viste det seg at luftmengder var beregnet feil, høyder over himlinger stemte ikke, hovedføringsveier var ikke avklart, det samme gjaldt størrelse på sjakter og plassering, utforming og størrelse på tekniske rom, og bærende konstruksjoner i eksisterende bygg var ikke hensyntatt. I tillegg tok brukeravklaringer uforholdsmessig lang tid. Det ble utstedt i alt 36 EOF’er på til sammen noe over 5,7 millioner kroner, hvorav samtlige, med ett mindre unntak, er akseptert.

Dette illustrerer hvor dårlig kvaliteten på forprosjektet var, samtidig som endringenes omfang, både i antall og beløp, i seg selv er en indikator på plunder og heft. NS 8401 punkt 14.1 pålegger byggherren å medvirke til den prosjekterendes gjennomføring av oppdraget. Denne plikten ble ikke overholdt fra BK’s side, med den følge at det oppsto ytterligere hindringer for rasjonell framdrift hos ÅF. Den manglende medvirkning besto for det første av at flere tegninger for eksisterende bygg ble skaffet til veie først i april 2016. Videre var de tegninger av eksisterende bygg som fulgte anbudsdokumentene enten ikke målsatt, eller målsettingen var uriktig. Nødvendig målsetting fra BK’s side ble gjennomført først i løpet av april 2016. For det andre førte uenigheter mellom RI og arkitekt til unødig forsinkelse. Arkitektens honorar var timebasert, mens RI måtte holde seg innenfor fastprisen. Dette resulterte i en ubalanse mellom arkitekt og RI med hensyn til hvilket tidsforbruk hver av dem kunne tillate seg. Kommunens manglende medvirkning besto i at den ikke sørget for noen overordnet styring mellom dem.

Ved at BK overlot til RI og arkitekt selv å finne fram til løsninger, i stedet for at det ble lagt til rette for et system hvor byggherren skar igjennom, tok det uforholdsmessig lang tid før de endelige løsningene kom på plass. Allerede i mars 2016, da ÅF ble klar over hvor store mangler forprosjektet var beheftet med, ble kommunen anbefalt å stanse detaljprosjekteringen slik at forprosjektet kunne revideres før en gikk videre med arbeidet. Når kommunen ikke fulgte denne anbefalingen, men valgte å gå videre til tross for forprosjektets mangler, må kommunen selv ta ansvaret for det store timepådraget, og de økonomiske konsekvensene av dette. EOF 021 Det dreier seg om en endring knyttet til to utvendige, ekstra støttemurer. Kravet følger av NS 10.4 a), og beløper seg til kr. 135 910. ÅF har vurdert eget arbeid løpende underveis, og kravet tilsvarer økningen i arbeidet. Det er ikke grunnlag for å redusere det timeantall kravet er basert på.

ÅF Engineerings påstand:

• Bodø kommune betaler kr. 21 379 343 til ÅF Engineering AS med tillegg av mva. og forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
• Bodø kommune plikter å betale ÅF Engineering AS for arbeid med arbeidstegninger/oppfølging i byggefasen etter medgått tid fra og med 14, oktober 2019.
• ÅF Engineering AS tilkjennes sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsrettens vurdering Tvisten omfatter følgende punkter:
• Spørsmål om utarbeidelse av arbeidstegninger inngår i fastprisen.
• ÅF’s krav om honorar etter medgått tid etter utsendelse på Doffin.
• Beregning av ÅF’s krav etter utsendelse på Doffin.
• EOF 021.
• Krav om oppgjør for plunder og heft. Lagmannsretten vil i det følgende behandle tvistepunktene i den angitte rekkefølge. Spørsmålet om utarbeidelse av arbeidstegninger omfattes av fastprisen Partene er enige om at utarbeidelse av arbeidstegninger var en del av oppdraget, men er uenige om arbeidet inngår i fastsummen eller ei. Etter en samlet vurdering av kontraktsdokumentene, med særlig vekt på tilbudsinnbydelsen og ÅF’s tilbud, har lagmannsretten kommet til at utarbeidelse av arbeidstegninger inngår i fastprisen på kr. 5.468.261. Det er ikke noe skarpt skille mellom anbudstegninger og arbeidstegninger. Det vesentlige er at anbudsgrunnlaget, herunder tegninger, gir entreprenørene et tilstrekkelig grunnlag for å inngi tilbud. Gjennomgående vil det være noe behov for videreutvikling av anbudstegninger til arbeidstegninger. Vitnet Børge Husby (ansvarlig for RIV) anslo at arbeidsomfanget med arbeidstegningene utgjorde ca. 20 % av omfanget med anbudstegningene, mens vitnet Vidar Sletengen, (RIE) anga forholdet mellom anbudstegning og arbeidstegning til ca. 50/50. Alt etter behovet for detaljeringsgrad, vil det også kunne være ubetydelig forskjell mellom arbeidstegninger og anbudstegninger. Lagmannsretten legger til grunn at det er mulig å utarbeide arbeidstegninger før entreprenør er valgt, selv om det kan bli nødvendig å endre eller supplere tegningene på grunn av produkttilpasning som for eksempel endrede ønsker fra byggherren, den valgte entreprenørens produktpreferanser eller uforutsette forhold. Men gjennomgående vil det være fullt mulig i tegningene å angi mål, kapasitet, plassering etc, slik at entreprenøren må velge produkter som passer til tegningene. Lagmannsretten kan heller ikke se at ÅF, da partenes ulike tolkninger av kontrakten kom til syne, gjorde gjeldende at det ikke var mulig å utarbeide arbeidstegninger før entreprenør er valgt. Det heter blant annet i ÅF’s brev 19. august 2016: Utarbeidelse av arbeidstegninger før entreprenører er valgt, og før mengdekontroll er utført vil for de fleste fag kunne medføre dobbeltarbeid fordi entreprenørene ofte kommer med egne løsninger valg av produkter hvor det er åpnet for dette. Dette medfører at de opprinnelige anbudstegningene i ettertid må omarbeides når de oppdateres til arbeidstegninger. Vår erfaring er at omfanget av endringer av tegninger fra anbudsstadiet varierer fra fag til fag og entreprenør til entreprenør. Detaljert grunnlag for utarbeidelse av arbeidstegninger vil derfor først bli avklart etter at entreprenør er valgt og entreprenør har gjennomført mengdekontroll.ÅF Reinertsen vil derfor, og som beskrevet i kontrakten, levere anbudstegninger innen fristen den 2. oktober.

Endelig er det lagmannsrettens syn at utarbeidelse av arbeidstegninger etter fast bransjepraksis hører til detaljprosjekteringsfasen. Av dette følger at detaljeringsfasen ikke nødvendigvis er avsluttet når anbudet legges ut på Doffin. De generelle synspunkter lagmannsretten har redegjort for ovenfor, er utgangspunktet for lagmannsrettens tolkning av kontrakten. Sentralt i fastleggelsen av partenes kontraktsforhold er BK’s tilbudsinnbydelse. Det heter i punkt 12.1: Gjennomføringen av oppdraget honoreres til fast pris, bortsett fra tjenestene knyttet til byggefasen, til reiser til Bodø for planlagte møter og til ekstern kopiering. For byggefasen skal RI bidra med nødvendig assistanse til byggherren, herunder gjennomgang av byggemøtereferater og besvaring av eventuelle spørsmål fra entreprenører i det som anses som normalt omfang. For overleveringsfasen gjelder også sammenstilling av FDV og bistand under overleveringer av kontraktsarbeider. For disse ytelser skal det gis fast pris. Utover dette skal assistanse i byggefasen honoreres etter medgått tid for arbeid i Bodø.

Assistansen vil bli avtalt med byggherre på forhånd og bestilt ved avrop på omforent timebudsjett. Byggherren har anslått assistansebehovet i form av timer i nedenstående tabeller. Tilbyder skal fylle ut tilbudte timepriser, og kalkulere tilbudshonoraret. For sammenlikning av tilbud samt for kontrakt har oppdragsgiver estimert ytelsen i byggefasen til et gitt antall timer, som framgår i tilbudsskjema. I det skjema det vises til, er oppdraget inndelt i ulike faser, hvor «detaljprosjektfasen» er en av fasene, og hvor det skal gis en fast pris. Det er ikke beskrevet at denne fasen opphører ved utleggelse av anbudet på Doffin. Hva gjelder oppfølgning i byggefasen, skal dette gjøres opp etter avrop på BK’s budsjett, hvor timeantallet er estimert til 2 710, bortsett fra en mindre del hvor det skal angis fastpris. Etter lagmannsrettens syn gis det her entydig uttrykk for at hele kontrakten skal gjøres opp etter en fast pris, og med klart definerte unntak. I tilbudsinnbydelsens punkt 1.1 er de ulike rådgivningstjenestene som tilbudet skal inneholde listet opp.

Lagmannsretten legger ikke vekt på at anbudstegninger og arbeidstegninger her er holdt atskilt. Opplistingen hadde, slik den fremstår, kun informativ hensikt med hensyn til de oppgaver som skulle utføres, og gir ikke inntrykk av å skulle plassere de ulike oppgaver innenfor hver enkelt fase i prosjekteringen. Når det i tilbudsbeskrivelsen uttrykkelig fremgår at arbeidstegninger omfattes av oppdraget, og at dette ikke inngår i det arbeid som etter beskrivelsen skal honoreres etter medgått tid, må det etter lagmannsrettens syn klart falle inn under detaljprosjektfasen. Her beskriver tilbudsbeskrivelsen entydig en fastpris. Som nevnt er dette også i overensstemmelse med hva som er praksis i bransjen. I ÅF’s tilbud er beskrevet de ulike faser i prosjektet, og hvilket arbeid som i henhold til tilbudet skal utføres i de ulike faser. Hva gjelder det som i tilbudet benevnes detaljprosjekteringsfasen, heter det: Vi vil i detaljeringsprosjektfasen utarbeide løsninger i form av tegninger og beskrivelser for eksisterende og nybygg vedtatt i forprosjekt, samt utarbeide anbudstegninger, anbudsbeskrivelser og arbeidstegninger.

Når ÅF i henhold til tilbudsbeskrivelsens punkt 13.1 gir en fastpris på arbeid i detaljprosjektfasen, og samtidig angir arbeidstegninger som en del av det arbeid som skal utføres i denne fasen, er det etter lagmannsrettens syn vanskelig å forstå dette på annen måte at ÅF tilbyr en fastpris som omfatter arbeidstegninger. Dertil kommer at det i samme punkt er presisert at «nedenstående summer er tilbyderens totale vederlag». Lagmannsretten legger ikke vekt på at ÅF bruker betegnelsene «detaljprosjekteringsfasen» og «detaljprosjektfasen» noe om hverandre. Det er neppe tale om et tilsiktet forskjellig meningsinnhold. Tilbudsinnbydelsen og ÅF’s tilbud plasserer etter lagmannsrettens syn klart arbeidstegninger inn under detaljprosjekteringsfasen, altså at arbeidet faller inn under fastprisen. Når dette også er overensstemmende med bransjepraksis, må det etter lagmannsrettens vurdering foreligge klare holdepunkter for at partene har ment noe annet. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger slike holdepunkter.

Forholdet mellom arbeidstegninger og anbudstegninger var ikke tema i spørsmål og svar til konkurransegrunnlaget, og ble ifølge referat fra kontraktsmøte den 6. januar 2016 heller ikke tatt opp der. Av kontrakten mellom partene, punkt 6, fremgår det at det faste honoraret omfatter «Detaljprosjekt med entreprisebeskrivelse, tegninger og nødvendige vedlegg klart for utsendelse på Doffin». Etter lagmannsrettens

vurdering er det ikke grunn til å legge mer i dette enn at en så for seg at detaljprosjekteringen, inklusive arbeidstegninger, var ferdig til utsendelse på Doffin, noe som altså viste seg ikke å stemme. Kontraktens punkt 5 knytter tidspunktet for dagmulktens inntreden til utløpet av anbudsperioden, det vil si 28. august 2016. ÅF har fremholdt at ferdigstillelse av arbeidstegninger sjelden kan fikseres til et fast tidspunkt, i motsetning til hva som gjelder for utsendelse på Doffin. For utsendelse på Doffin er det tilstrekkelig at det foreligger anbudstegninger. Når arbeidstegningene på dette tidspunkt ikke kunne være forventet ferdig, kan detaljprosjektfasen, ifølge ÅF, og dermed fastprisen, ikke strekkes ut over den 28. august 2016. Til dette bemerker lagmannsretten det samme som i foregående avsnitt, nemlig at det ikke var gitt at også arbeidstegningene var ferdig ved utsendelsen på Doffin. Lagmannsretten vil allikevel bemerke at det ikke er noen god harmoni mellom de to ovennevnte punkter i kontrakten og tilbudsforespørselen og ÅF’s tilbud.

Men det er ikke tale om motstrid i den grad at motstridsbestemmelsen i NS 8401 punkt 4.1 kommer til anvendelse. Betalingsplanen utarbeidet av ÅF og godkjent av BK, legger til grunn at oppdraget er avsluttet 28. august 2016. Heller ikke dette utelukker at detaljprosjektfasen løper etter denne dato. I den forbindelse viser lagmannsretten til at BK ved brev 6. oktober 2016 reiste innsigelser mot ÅF’s siste faktura knyttet til detaljprosjekteringsfasen, under henvisning blant annet til at tegninger ikke var bearbeidet til arbeidstegninger. Endelig finner lagmannsretten ikke grunn til i særlig grad å legge vekt på at ÅF’s tilbudspris var så lav at den av den grunn ikke kunne innbefatte arbeidstegninger. Dersom prisen var lav, kan det skyldes flere forhold, blant annet at ÅF la til grunn at forprosjektet ga et bedre grunnlag for videre prosjektering enn hva som viste seg å være tilfelle, eller at tilbudet av andre årsaker var underpriset.

Når lagmannsretten er kommet til at arbeidstegninger inngår i fastprisen, innebærer det at ÅF’s krav på honorar for arbeidstegninger er begrenset til endringer av arbeidstegninger som er initiert av BK, for eksempel gjennom arkitekt, som produktspesifikke endringer knyttet til den enkelte entreprise, eller uforutsette forhold, jf. nedenfor. Kravet om honorar i byggefasen basert på medgått tid Med det resultat lagmannsretten har kommet til med hensyn til hvilket arbeid som omfattes av fastprisen, har spørsmålet om vederlagsmodell i byggefasen kun betydning for oppfølgning av byggearbeidene i denne fasen. Lagmannsretten har kommet til at ÅF ikke har krav på honorar for arbeid i byggefasen basert på medgått tid, bortsett fra hva som følger av arbeid utført etter avrop på budsjett. I tilbudsbeskrivelsen er vederlagsmodellen i byggefasen beskrevet slik: For byggefasen skal RI bidra med nødvendig assistanse til byggherren, herunder gjennomgang av byggemøtereferater og besvaring av eventuelle spørsmål fra entreprenører i det som anses som normalt omfang. For disse ytelser skal det gis fast pris.

Utover dette skal assistanse i byggefasen honoreres etter medgått tid for arbeid i Bodø. Assistansen vil bli avtalt med byggherre på forhånd og bestilt ved avrop på omforent timebudsjett. Byggherren har anslått assistansebehovet i form av timer i nedenstående tabeller. Tilbyder skal fylle ut tilbudte timepriser, og kalkulere tilbudshonoraret. Den tilbudte fastprisen fra ÅF var kr. 111 600 (120 timer), og budsjettprisen kr. 2 649 000 (2 710 timer). Ut over fastprisen, fakturerte ÅF – etter det lagmannsretten kan se – på grunnlag av medgått tid allerede fra starten av byggefasen. Det heter i brev 19. august 2016 fra ÅF til BK: ÅF Reinertsen vil derfor, og som beskrevet i kontrakten, levere anbudstegninger innen fristen den 2. oktober 2016. Oppdatering til arbeidstegninger vil derfor først skje på et senere tidspunkt og da som oppfølging i byggetid. Det er i brevet ikke oppgitt annen grunn enn at ÅF anså seg berettiget til honorar for arbeidstegninger basert på medgått tid. At faktureringen også ville omfatte annen oppfølgning i byggetiden ble ikke særskilt nevnt.

Under faktureringen ble det heller ikke skilt mellom opprinnelige arbeidstegninger og endringer på arbeidstegninger.

Fakturaene som det kreves dom for omfatter i alt ca. 16 500 timer (inklusive arbeidstegninger). I tillegg krever ÅF at også arbeid etter 14. oktober 2019 skal honoreres etter medgått tid. BK gjentok ved brev 12. september 2016 sitt syn om at arbeidstegninger inngikk i detaljprosjekteringsfasen, og således var omfattet av fastprisen. Fakturaene ble ikke betalt, og partene var enige om at de ikke skulle følges opp med purring og inkassovarsel. Foruten at ÅF anfører å ha krav på honorar for arbeidstegninger etter medgått tid, anføres at den fakturering som skjedde var berettiget fordi BK tilrettela og organiserte arbeidet slik at tilbudsbeskrivelsens forutsetning om å fakturere på grunnlag av medgått tid innenfor budsjettet ikke var mulig. Dette var ifølge ÅF en illojal omlegging fra kommunens side som gjorde arbeidet unødig omfattende og uforutsigbart, og at det ikke var mulig å holde arbeid med arbeidstegninger atskilt fra oppfølgning i byggefasen.

Hva gjelder BK’s organisering og medvirkning i byggefasen, heter det i ÅF’s brev 29. november 2017: Samhandlingen mellom de ulike fagene, og særlig koordineringen mellom de ulike aktørene i prosjektet, har helt siden prosjektets oppstart vært utfordrende. Allerede ved oppstart av detaljprosjekteringen ble ÅF oppmerksom på dette, og ÅFs prosjekteringsgruppeleder gjorde ved flere anledninger byggherre oppmerksom på at koordineringen kunne skape utfordringer for gjennomføringen av prosjektet. Etter at byggeperioden startet har problemet vært tiltagende, og det er nå til sammen åtte aktører som jobber samtidig i delte entrepriser. Dessverre ser det ikke ut til at byggherre har tatt ÅFs varsel på alvor. ÅF oppfatter at byggherreorganisasjonen ikke er tilstrekkelig klar på de ulike rollene i prosjektet, og langt på vei lar byggherrekoordinering bli opp til aktørene selv. Som eksempel kan vi nevne at byggherre enkelte ganger uttrykkelig forventer at aktørene gjør nødvendige avklaringer seg imellom uten at byggherren skal medvirke.

I et prosjekt som dette, som er både stort og komplekst for alle de involverte aktørene, hvor byggherre har valgt delte entrepriser, kreves det en aktiv styring fra byggherre for å opprettholde fremdriften i prosjektet uten at det oppstår urasjonell drift for aktørene. Dersom styringen av prosjektet og koordineringen av aktørene ikke er god nok, vil det medføre både framdrifts- og kostnadskonsekvenser for byggherre. Prosjektet er allerede seks måneder forsinket, og vi opplever at det gjenstår mye for å få på plass god samhandling og en rasjonell framdrift. ÅF ser på nåværende tidspunkt ingen annen løsning ennå varsle byggherre, fordi manglende medvirkning medfører merkostnader for ÅF. Dette er kostnader som vi mener byggherre må bære. Det ÅF oppfatter som manglende medvirkning skyldes både at byggherre ikke gjør nødvendige avklaringer mot de øvrige aktørene, og at byggherre ikke bidrar med beslutninger som til enhver tid er nødvendige for ÅF sin framdrift. Blant annet har det vært flere hendelser hvor byggherre har endret løsning etter at ÅF har ferdigstilt en arbeidstegning.

Andre ganger må ÅF avvente ferdigstillelse av arbeidstegninger på grunn av manglende avklaring fra byggherre. Når ÅF må dele opp arbeidet med en tegning, særlig når suppleringen skjer lenge etter øvrig arbeid, innebære oppdelingen både merarbeid med å gjenoppta arbeidet og urasjonell drift hos ÅF. Dersom disse avklaringene hadde skjedd tidligere i prosessen, kunne det forhindret dette ekstraarbeidet. Per i dag er situasjonen for ÅFs prosjekteringsgruppeleder svært krevende på grunn av merarbeidet som ovennevnte forhold innebærer, og dette bekymrer ÅF. Tingretten gjengir BK’s svar i brev 12. januar 2018 slik: I svarbrevet fra Bodø kommune av 12.01.2018 uttales det at BK har fokus på samhandling. Det vises til at årsakene til forsinkelsen er forhold hos ÅF blant annet at ÅF ikke ferdigstilte innen fristen konkurransegrunnlaget for entrepriser som ga en forsinkelse på 15 uker. Det er vist til at BK har engasjert byggeledere innenfor hvert av fagene som følger opp arbeidet med ARK og RI. Det har vært et stort behov for å rette opp feil og mangler i arbeidstegninger som ÅF også kan bebreides for.

ÅF bebreides også for å ha for liten kapasitet og være sent ute med arbeidstegninger. For å ytterligere å bedre samhandlingen mellom partene gjennomføres det nå faste skype-møter for å koordinere pågående arbeider mellom BK, ARK og RI som vi mener har hatt positiv effekt. Lagmannsretten har ingen bemerkninger til denne gjengivelsen. Lagmannsretten kan ikke se at den beskrivelse av situasjonen ÅF gir i sitt brev gjør det uforholdsmessig vanskelig å følge kontrakten om avrop på budsjett.

Hva gjelder arbeidstegninger, fremgår det av ÅF’s brev at en rekke forhold gjør dette arbeidet krevende, men ikke at det er umulig å skille dette arbeidet fra oppfølgning av byggearbeidene. Lagmannsretten kan heller ikke se at det er redegjort for konkrete forhold som skulle gjøre dette vanskelig eller umulig. Lagmannsretten har også merket seg at ÅF i sluttinnlegget for tingretten har tallfestet arbeidet med arbeidstegninger i byggefasen. For lagmannsretten er det også lagt fram dagboknotat fra ansatte som viser timeforbruket, hvor arbeid med arbeidstegninger er beskrevet særskilt. Det er for lagmannsretten ikke mulig å ha noen sikker formening om omfanget av øvrig arbeid i byggefasen, og som etter kontrakten skulle honoreres etter medgått tid og etter avrop innenfor budsjett. Lagmannsretten ser ikke bort fra at tidsforbruket ble noe høyere enn hva BK hadde budsjettert med, eller at en annen organisering av arbeidene fra BK’s side ville ha resultert i et redusert timeforbruk. Men lagmannsretten kan ikke se at det forelå forhold som hindret ÅF å etterleve kontraktens vederlagsmodell.

Selv om avropet i utgangspunktet skjer fra byggherren, hindret det ikke ÅF i å sende endringsforespørsel dersom det var tale om å utføre arbeid som etter ÅF’s oppfatning innebar en endring eller avvik fra kontrakten, og med et påfølgende avrop fra BK. Etter kontrakten har ÅF ikke krav på honorar for oppfølgning i byggetiden uten at arbeidet skjer etter avrop. På den annen side har ÅF ikke plikt til å utføre arbeid uten forutgående avrop. Lagmannsretten har derfor vanskelig for å se hvorfor ÅF ikke fulgte «avrops-modellen». Det er for øvrig ikke ført bevis for at BK hindret ÅF i å komme til Bodø, for eksempel for å delta i byggemøter. Den omlegging av kontraktens vederlagsmodell ÅF mener det er grunnlag for, gjør at BK mister kontroll over timeforbruket, og mister muligheten til å vurdere og ta stilling til om det arbeid som utføres gjelder endring/tillegg ÅF har krav på betaling for, eller om det gjelder endring som skyldes forhold BK ikke er ansvarlig for.

Etter lagmannsrettens syn har ÅF ikke påvist tilstrekkelig grunnlag for en slik omlegging, og har derfor ikke krav på honorar på grunnlag av medgått tid dersom dette ikke har skjedd etter avrop. Det resultat lagmannsretten har kommet til, innebærer at ÅF heller ikke har krav på honorar på grunnlag av medgått tid etter 14. oktober 2019. Slikt honorar må enten være forankret i berettigede EOF’er fra ÅF, eller være et resultat av kontraktens avrops-bestemmelse. Hvorvidt det også kan være grunnlag for slike krav før denne dato, har lagmannsretten ikke foranledning til å ta stilling til. Spørsmål om skjønnsmessig fastsettelse av honorar for arbeid med arbeidstegninger etter utsendelse på Doffin BK synes å være innforstått med at ÅF har krav på godtgjørelse for arbeid med arbeidstegninger etter utsendelse på Doffin, forutsatt at det dreier seg om berettigede tillegg. Det dreier seg om endring av kontraktsmessige arbeidstegninger til endelige arbeidstegninger, det vil si etter tilpasning til de enkelte entreprenører, endringer på grunn av byggherreforhold, uforutsette forhold etc., altså forhold som BK er ansvarlig for.

ÅF’s samlede krav for arbeid utført etter utsendelse på Doffin utgjør til sammen kr. 16 295 277 (påstandsbeløpet fratrukket kravet om plunder og heft og krav knyttet til EOF 021). Som tidligere nevnt omfatter kravet både arbeid med arbeidstegninger og oppfølgning i byggefasen. Hvilken del av dette kravet som gjelder endring og bearbeiding av kontraktsmessige arbeidstegninger, må fastsettes ved skjønn. Det faller inn under skjønnet å vurdere det totale tidsforbruket. Fra dette må trekkes den andel av tidsforbruket som gjelder å ferdigstille anbudstegningene fram til kontraktsmessige arbeidstegninger, tidsforbruk som gjelder oppfølgning i byggefasen, og endelig skal det gjøres fradrag for det tidsforbruket som skyldes forhold ÅF er ansvarlig for. Det følger av NS 8401 punkt 7.4 og punkt 15.1.3 første ledd at arbeidet skal drives rasjonelt og forsvarlig. Etter punkt 15.1.3 fjerde ledd skal den prosjekterende én gang i måneden «sende oppdragsgiveren spesifiserte oppgaver over forbrukte timer, utlegg og utgifter for de enkelte delene av oppdraget med mindre annet er avtalt».

ÅF’s generelle timeforbruk synes etter lagmannsrettens vurdering høyt. Lagmannsretten viser til at det i anbudsfasen er krevd kr. 5 017 011 for plunder og heft, det vil si et beløp i samme størrelsesorden som fastbeløpet og kravet knyttet til EOF’er. Når det ikke kan redegjøres for hvordan dette beløpet er oppstått, uten å vise til annet enn antall medgåtte timer, gir dette en indikasjon på et generelt høyt timeforbruk. Hva for øvrig gjelder plunder og heft, vises det til drøftelsen nedenfor.

Lagmannsretten viser videre til EOF 021, som er den eneste EOF lagmannsretten har hatt foranledning til å vurdere, og hvor så vel tingretten som lagmannsretten har redusert timeforbruket til det halve, jf. nedenfor. Endelig vises det til vitneforklaringen fra Vidar Sletengen og Olav Rådsoga, som begge forklarte at timeforbruket var høyt, uten at noen av dem mente det var grunnlag for å si at timeforbruket var for høyt. ÅF’s prosessfullmektig har fremholdt at det ikke er grunnlag for noen reduksjon av det totale timeantall ÅF krever oppgjør for. En slik reduksjon innebærer at en ikke har tillit til ÅF’s timeføring, og vil dessuten innebære et betydelig tap for ÅF. Lagmannsretten er ikke enig i en slik tilnærming. Det sentrale må være at byggherren, ved oppgjør etter medgått tid, etter NS 8401 har krav på en spesifiserte oppgaver over timeforbruket. Når dette ikke etterkommes, har det nødvendigvis betydning for byggherrens plikt til å foreta oppgjør, og vil i ytterste konsekvens kunne føre til at betalingsplikten bortfaller.

Timeforbruket etter utsendelse på Doffin må vurderes på bakgrunn av hva som anses som en rasjonell og forsvarlig drift. Å foreta en konsistent vurdering av dette i ettertid krever god dokumentasjon, i første rekke i form av spesifiserte oppgaver over tidsforbruket. Til den enkelte faktura fra ÅF var vedlagt en løpende oversikt over tidsforbruket, uten noen nærmere spesifikasjon. Dette tilfredsstiller etter lagmannsrettens vurdering ikke dokumentasjonskravet slik det er formulert i NS 8401 punkt 15.1.3 fjerde ledd. Den manglende dokumentasjon, sett i sammenheng med lagmannsrettens oppfatning av et høyt timeforbruk hos ÅF, har som konsekvens at lagmannsretten vurderer at en rasjonell og forsvarlig drift tilsier et lavere timeantall enn ca. 16 500 etter utleggelse på Doffin. Uansett skal det fra det samlede tidsforbruket gjøres fradrag for den del som gjelder videreutvikling av anbudstegninger fram til kontraktsmessige arbeidstegninger, og for den del som gjelder oppfølgning i byggefasen. Partenes ulike syn på hvordan arbeidet med arbeidstegningene skulle honoreres, kom klart til syne før byggefasen startet.

ÅF var derfor klar over at det kunne bli nødvendig å dokumentere spesifikt tidsforbruket med arbeidstegningene etter utsendelse på Doffin. Det heter således i brev 7. oktober 2016 fra ÅF til BK: ÅFR registrerer at BK nå snakker om mulig domstolsbehandling av sluttoppgjøret. Dersom BK er der i dag at de ser for seg at sluttoppgjøret havner i retten, bør det vurderes å starte denne prosessen allerede nå, fremfor å vente helt til sluttoppgjøret. For ÅFR er det store beløp som pr. i dag er omtvistet etter avslag på endringskrav og BK har i tillegg (basert på brev 26. september) avvist å dekke kostnaden for å oppdatere anbudstegninger til arbeidstegninger. Videre heter det i brev 29. november 2017 fra ÅF til BK: Under forutsetning av at Bodø kommune får medhold i sitt syn – om at arbeid med arbeidstegningene er en del av kontraktens tilbudte fastpris – varsler vi med dette at det har skjedd en betydelig økning i arbeidsomfanget med arbeidstegningene som følge av forhold som byggherre svarer for, jf. NS 8401 punkt 10.1 og 10.2.

Det foreligger et ikke ubetydelig omfang av endringer i prosjektet i tillegg til at byggherres manglende medvirkning skaper betydelig merarbeid for ÅF. Arbeidsmengden med arbeidstegningene har derfor uansett oversteget det ÅF kunne tatt høyde for i en ev. fastprisberegning forut for kontraktsinngåelsen. Når arbeidet med arbeidstegninger er ferdigstilt, vil vi komme tilbake til priskonsekvensen jf. NS 8401 punkt 10.4 bokstav a. ÅF har ikke foretatt den deling av arbeidet med arbeidstegningene som bebudet. ÅF har verken dokumentert tidsforbruket knyttet til arbeidstegninger totalt, eller den del som eksplisitt gjelder videreutvikling av disse tegningene. Det er for eksempel konkret ikke vist til tegninger som er endret på grunn av tilpasning til entreprenører, eller på grunn av innspill fra byggherre/arkitekt. ÅF har heller ikke foretatt noen deling mellom arbeidstegninger og oppfølgning i byggefasen, til tross for at en slik deling følger klart av kontrakten. Det skjønn som må utøves, blir derfor uten særlige konkrete holdepunkter.

Den usikkerhet dette medfører må gå ut over ÅF, som hadde en klar oppfordring til å sørge for en timeføring som viser tidsforbruket med arbeidstegninger fra utsendelse på Doffin og fram til ferdige arbeidstegninger, og deretter tidsforbruket knyttet til endringer. Det fremgår ikke av korrespondansen at ÅF gjorde gjeldende at en slik deling ikke lot seg gjennomføre.

Ved vurderingen av timeforbruket med å videreutvikle anbudstegningene til arbeidstegninger, tar lagmannsretten utgangspunkt i at mange av problemene knyttet til uklarheter og mangler i forprosjektet var løst ved utsendelse på Doffin. Det heter i brev 4. juli 2016 fra ÅF til BK blant annet: Vi mener at vi pr. i dag har rimelig kontroll på endringene i prosjektet, men dersom det oppstår forhold som vi i dag ikke er kjent med, må dette kunne danne grunnlag for ytterligere endringer. Vi vil imidlertid gjøre vårt ytterste for at evt. fremtidige endringer ikke påvirker fremdriften i prosjektet. De forhold det er pekt på i det ovenstående, har en dempende effekt når det skal skjønnes over hva som bør være tidsforbruket for videre bearbeidelse av kontraktsmessige arbeidstegninger, og basert på en rasjonell og forsvarlig drift. Lagmannsretten kan ikke se bort fra at noe av timepådraget knyttet til arbeidstegningene skyldes forhold ÅF er ansvarlig for og hvor ÅF derfor ikke er berettiget til honorar. Det samme gjelder for de øvrige forhold BK har trukket fram som mulige prosjekteringsfeil.

ÅF har fremholdt at BK ikke har påvist mangler ved ÅF’s prosjektering. Det er, ifølge ÅF, uansett reklamert for sent, ettersom innsigelsene ble fremmet først under behandlingen for lagmannsretten. Etter lagmannsrettens syn er ÅF’s tilnærming feil, idet den forutsetter at ÅF hadde rett til å fakturere på grunnlag av medgått tid. En kontraktsmessig korrekt opptreden fra ÅF’s side ville vært å sende endringsordreforespørsler når det ble utført endringsarbeider på allerede leverte arbeidstegninger. Ved å unnlate dette, ble BK fratatt muligheten til å vurdere om det dreide seg om et arbeid ÅF hadde krav på betaling for, eller om det for eksempel dreide seg om en naturlig og forventet utvikling av prosjektet som lå innenfor fastprisen. Under ankeforhandlingen ble blant annet omprosjektering av innfesting av stag for sikring av spunting trukket fram som en mulig prosjekteringsfeil. Dersom det skulle være slik at stagenes vinkel mot spuntveggen hindret stagene å trenge gjennom «Bodøleira», vil dette kunne være en prosjekteringsfeil.

En EOF i forbindelse med omprosjekteringen ville gitt BK mulighet til å vurdere om ÅF hadde krav på tillegg eller ei. Uenigheten mellom partene om hvem som har ansvaret for en stor del av omprosjekteringene, er særlig kommet til uttrykk i ÅF’s brev 29. november 2017, og BK’s svarbrev 12. januar 2018. I ÅF’s brev heter det: Det ÅF oppfatter som manglende medvirkning skyldes både at byggherre ikke gjør nødvendige avklaringer mot de øvrige aktørene, og at byggherre ikke bidrar med beslutninger som til enhver tid er nødvendige for ÅF sin framdrift. Blant annet har det vært flere hendelser hvor byggherre har endret løsning etter at ÅF har ferdigstilt en arbeidstegning. Andre ganger må ÅF avvente ferdigstillelse av arbeidstegninger på grunn av manglende avklaring fra byggherre. Når ÅF må dele opp arbeidet med en tegning, særlig når suppleringen skjer lenge etter øvrig arbeid, innebærer oppdelingen både merarbeid med å gjenoppta arbeidet og urasjonell drift hos ÅF. Dersom disse avklaringene hadde skjedd tidligere i prosessen, kunne det forhindret dette ekstraarbeidet.

Per i dag er situasjonen for ÅF’s prosjekteringsgruppeleder svært krevende på grunn av merarbeidet som ovennevnte forhold innebærer, og dette bekymrer ÅF. I BK’s brev heter det blant annet: På toppen av dette hadde ÅF Engineering feilprosjektert spuntløsning slik at denne måtte omprosjekteres etter oppstart, ombygges og nytt utstyr bestilles, noe som ga ca. 4 uker forsinkelse av byggearbeidene i tillegg til økonomiske konsekvenser. Bodø kommune har engasjert byggeledere innenfor hvert av fagene Bygg, VVS og Elektro som bistår BK med oppfølging og koordinering mellom ARK/RI og entreprenører i byggeperioden. Det har vært en tett kontakt der bruk av prosjekthotell, koordineringsmøter, direktekontakt med ARK og RI har pågått kontinuerlig. Det har vært mange saker i oppstartperioden og stort behov for å få utarbeidet og rettet opp i feil og mangler på arbeidstegninger. BK oppfatter det som at RI har liten kapasitet og er sent ute med arbeidstegninger. Det har også vært manglende kvalitetssikring av tegninger, skjema og beregninger som har vært gitt ut, noe som har ført til hyppige revideringer etter at arbeid er startet.

Dette gjelder spesielt utsparingstegninger og sprinklertegninger. Bevisførselen gir ikke lagmannsretten tilstrekkelig grunnlag for entydig å plassere ansvaret for endringer av arbeidstegninger hos ÅF eller BK. Men når ÅF i strid med kontrakten fakturerer på grunnlag av medgått tid, må det ved skjønnsutøvelsen ses hen til at omprosjekteringen, og derved tidsforbruket, også kan skyldes ÅF’s egne

feil. Manglende EOF’er fra ÅF’s side fratar som tidligere nevnt BK kontroll med både om det dreier seg om tillegg hvor ÅF har krav på tilleggshonorar, og med hensyn til tidsforbruket knyttet til de enkelte endringer. Lagmannsretten er imidlertid ikke i tvil om at det var nødvendig med endringer av arbeidstegninger på grunn av forhold som lå innenfor BK’s ansvarsområde. Endringer synes blant annet å kunne tilskrives innspill fra arkitekt, og tilpasning til de enkelte entrepriser, i tillegg til at det oppsto behov for endringer etter at de ansatte flyttet ut, byggene ble «strippet», og himlinger fjernet. Også BK synes å erkjenne at det er utført endring på arbeidstegninger som ÅF ville hatt krav på tilleggsvederlag for dersom kontraktens vederlagsformat hadde vært fulgt. Det er imidlertid ikke holdepunkter for å fastsette et nøyaktig beløp. Lagmannsretten har etter en samlet vurdering kommet fram til at ÅF i alle fall har krav på kr. 5 mill., og avsier dom overensstemmende med dette. ÅF har i tillegg krav på forsinkelsesrenter. Ut fra beløpet i påstanden, har ÅF beregnet rentene til kr. 3 321 282.

Denne renteberegningen er skjedd med utgangspunkt i de enkelte fakturaers forfallstidspunkt, og er ikke bestridt av BK. Når lagmannsretten har fastsatt beløpet ved skjønn, vil også rentene bli å beregne skjønnsmessig. Når en ser bort fra kravet om vederlag for plunder og heft, utgjør det tilkjente beløpet noe i overkant av 30 % av påstandsbeløpet. Med en tilvarende reduksjon av rentene, og tillegg for èn måned, blir rentene pr. 13. desember 2019 skjønnsmessig å fastsette til kr. 1 110 000. EOF 021 – Prosjektering av nye støttemurer utomhus Både for tingretten og for lagmannsretten har ÅF krevd kr. 135 910 for EOF 021. Det dreier seg prosjektering av to utomhus støttemurer. Det er ikke omstridt at ÅF har krav på tilleggsvederlag. I tingretten fikk BK medhold i at kravet måtte reduseres til det halve, det vil si kr. 67 055. Det er på det rene at kravet ikke er dokumentert med timelister eksplisitt knyttet til de to støttemurene. I likhet med de øvrige EOF’er, er tidsforbruket fastsatt av ÅF ved skjønn. Det heter i tingrettens dom: Retten legger til grunn at dette er et arbeid som normalt ikke vil medføre så mange arbeidstimer.

Retten legger til grunn at halvparten av timeforbruket er reelt og anses dokumentert. Det vises ellers til rettens merknader under «Generelt om endringer og vederlag» og da særlig vedrørende krav til dokumentasjon av arbeidet og arbeidsmetoden ved endringer. Under befaringen kunne lagmannsretten konstatere at det dreier som om konstruksjoner av forholdsvis enkel karakter, og som ikke stiller prosjekteringen overfor spesielle utfordringer. Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering og konklusjon. ÅF gis således ikke medhold i den avledete anke vedrørende EOF 021. Plunder og heft Tidsfristen for ferdigstillelse av anbudsdokumentene for innsendelse på Doffin ble etter avtale mellom partene forlenget fra 28. august 2016 til 2. oktober 2016, det vil si en forlengelse av denne del av kontraktsperioden fra sju til ni måneder. For denne perioden har ÅF krevd vederlagsjustering i form av plunder og heft med kr. 5 017 011. Etter lagmannsrettens syn er det ikke grunnlag for kravet. De materielle vilkårene for å tilkjenne oppgjør for plunder og heft fremgår av NS 8401 punkt 10.4 bokstav a, annet ledd.

Det heter her: Medfører endringene, antall endringer, tidspunkt for endringene eller lignende at forutsetningene for det avtalte honoraret endres vesentlig, har begge parter krav på at de fordyrelser eller besparelser de endrete forutsetninger har medført, legges til grunn ved reguleringen av honoraret. Etter NS 8401 punkt 10.3 annet ledd, jf. første ledd og annet ledd, faller kravet bort dersom det ikke varsles innen «ugrunnet opphold». Vilkårene for å tilkjenne vederlag for plunder og heft er ytterligere utmeislet gjennom teori og rettspraksis, senest HR-2019-1225-A.

ÅF har hovedsakelig begrunnet sitt krav med at forprosjektet var av dårlig kvalitet, med et betydelig omfang av EOF’er som konsekvens, både hva gjelder antall og beløp. Alle endringene har, ifølge ÅF, ført til en vesentlig økning av timevolumet ut over det beløp som er krevd gjennom EOF’ene, ettersom endringene medførte urasjonell drift hos ÅF. Det er på det rene at ÅF gjentatte ganger varslet om at endringene gikk utover framdriften hos ÅF. Det heter for eksempel i ÅF’s brev 2. juni 2016: Vi vil jobbe videre med å detaljere ut kravene og vil oversende dette fortløpende som revisjoner. Vi ser at de omfattende endringene i prosjektet påvirker fremdrift og effektivitet i prosjektet. Det tas forbehold om å kreve dekket akkumulerte effekter som dette medfører, samt kreve at arbeidet gjøres opp basert på forbruk av timer. Etter det lagmannsretten kan se, ble det før saksanlegget ikke reist noe konkret og spesifisert krav overfor BK om oppgjør for plunder og heft. Lagmannsretten legger til grunn at et slikt krav ble fremmet først under prosedyren for tingretten, og da som et subsidiært krav.

Selve beløpet var imidlertid med helt fra saksanlegget, men da som en følge av ÅF’s prinsipale anførsel om omlegging av kontraktens vederlagsmodell på grunn av bristende forutsetninger. Kravet var da en følge av at kontrakten skulle gjøres opp etter medgått tid. Spørsmålet er allikevel om kravet er varslet «uten ugrunnet opphold». I brev 4. juli 2016 ga ÅF som tidligere nevnt uttrykk for at en hadde «rimelig kontroll på endringene i prosjektet.» Det ble samtidig opplyst at kostnadene med endringene til da beløp seg til kr. 3 400 000, og som en minnelig ordning ble det foreslått et oppgjør på kr. 2 400 000. Videre heter det i brev 14. desember 2016 fra ÅF til Bodø kommune at Vi har på nytt gått gjennom alle endringene og har revidert en rekke av dem. Dette på bakgrunn av at vi nå har en bedre oversikt over merarbeidet den enkelte endring har medført. Den gjennomgåelsen som er beskrevet førte til at beløpene i alle EOF’er ble økt med 20 %.

Når ÅF ved den gjennomgåelse som beskrives ble i stand til å justere tidligere EOF’er, må det antas at ÅF samtidig ble klar over timer som i tillegg kunne henføres til plunder og heft, samtidig som en ble klar over hva som konkret lå bak disse timene. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at ÅF hadde den nødvendige oversikt for å fremme krav om plunder og heft i løpet av desember 2016. Når kravet tallfestes første gang i stevningen 16. mai 2017, og da i form av krav på honorar på grunnlag av medgått tid, taler mye for at kravet ikke er fremmet uten ugrunnet opphold. I den forbindelse bemerker lagmannsretten at å kreve oppgjør etter medgått tid på grunnlag av bristende forutsetninger, ikke er det samme som å kreve oppgjør for plunder og heft, i det vilkårene ikke nødvendigvis er de samme. For lagmannsretten er det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om kravet er varslet tidsnok, ettersom det ikke kan anses som tilstrekkelig dokumentert. Hva gjelder det grunnleggende kravet til årsakssammenheng, heter det i HR-2019-1225-A, avsnitt (66): Årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn.

Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Dette omfatter å føre bevis for at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er ført sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter. Etter lagmannsrettens syn er mangler ved forprosjektet og de mange og omfattende endringer, forhold som kan lede til forstyrrelser og ineffektiv drift. Men ÅF har ikke dokumentert «i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført». Som det fremgår ovenfor, er dette noe ÅF burde ha oversikt over i desember 2016 da samtlige EOF’er ble gjennomgått. Lagmannsretten har merket seg at begge parter har beskrevet at tidsplanen i den opprinnelige kontrakten var stram, selv om en forutsatte et forprosjekt som ikke nødvendiggjorde tillegg.

Timepådraget knyttet til plunder og heft i anbudsperioden og de godkjente EOF’er innebærer at timeforbruket pr. måned, etter at det er gitt fristutsettelse på to måneder, økte med langt over det dobbelte. Etter lagmannsrettens syn, innebærer kravet til

årsakssammenheng og dokumentasjon, slik det er formulert av Høyesterett, at ÅF skulle ha dokumentert hvordan dette økte kapasitetsbehovet ble dekket, og hvilke kostnader det førte med seg. ÅF har anført at de mange endringer førte til urasjonell drift, og kravet er beregnet på grunnlag av totalt timeforbruk, fratrukket det timeantall som ligger til grunn for fastpristilbudet, og fratrukket godkjente EOF’er. Om en slik måte å beregne plunder og heft på heter det i Høyesteretts dom ovenfor, avsnitt (78): Det er ikke noe godt alternativ til dette å basere utmålingen på differansen mellom faktiske kostnader og entreprenørens kalkulerte utgifter. Blant annet tar en slik fremgangsmåte hverken høyde for entreprenørens egne feil eller ineffektivitet, eller for mulige svakheter ved hans kalkyle. Videre heter det i avsnitt (83): Utgangspunktet må altså være at skadelidte – entreprenøren – skal påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført. Slike konkrete arbeidsoppgaver er ikke dokumentert.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at kravet om dekning av merkostnader på grunn av plunder og heft ikke er dokumentert, og det tas derfor ikke til følge. Sakskostnader Med det resultat lagmannsretten har kommet til, har ingen av partene fullt ut eller i det vesentlige fått medhold, tvisteloven § 20-2 annet ledd. Dersom det foreligger tungtveiende grunner, kan den som har fått medhold av betydning helt eller delvis tilkjennes sakskostnader, tvisteloven § 20-3. Etter lagmannsrettens syn har BK utvilsomt fått medhold av betydning. Lagmannsretten viser til at BK har fått medhold i kravet om at arbeidstegninger inngår i fastprisen, at ÅF ikke kunne kreve honorar på grunnlag av medgått tid i byggefasen, og dernest ikke nådde fram med kravet om vederlagsjustering på grunn av plunder og heft. De nevnte punkter utgjorde den alt vesentlige del av saken for lagmannsretten. Lagmannsretten er kommet til at det foreligger tungtveiende grunner for delvis å tilkjenne BK sakskostnader. Lagmannsretten viser til at BK har fått gjennomslag for vesentlige poster, jf. foregående avsnitt.

I tillegg har lagmannsretten lagt vekt på at ÅF konsentrerte en stor del av bevisførselen for lagmannsretten om grunnlaget for plunder og heft, det vil si mangler ved forprosjektet og det grunnlag dette ga for vederlagsjustering. Tingretten ga en grundig gjennomgåelse og vurdering av EOF’ene, og ga ÅF, med et mindre unntak, medhold i kravet knyttet til EOF’ene. Når BK i anken til lagmannsretten godtok tingrettens dom på dette punkt, framstår ÅF’s bevisførsel om grunnlaget for vederlagsjustering som en til dels unødig vidløftiggjøring av saken. BK’s prosessfullmektig har framlagt en kostnadsoppgave på i alt kr. 705 091, eks. gebyr til retten og eks. kostnader til fagkyndige meddommere. ÅF’s prosessfullmektig har ikke hatt innvendinger. Kostnadsoppgaven, hvor salæret utgjør kr. 510 600, finnes rimelig og nødvendig, og legges derfor til grunn for kostnadsavgjørelsen. Hensett til vurderingen ovenfor, finner lagmannsretten at ÅF skal erstatte 75 % av BK’s sakskostnader (inklusive lagmannsrettens gebyr, kr. 27 600), avrundet til kr. 550 000. Kostnadene til fagkyndige meddommere fordeles med 75 % på ÅF og 25% på BK.

Kostnadene vil bli fastsatt i særskilt avgjørelse fra lagmannsretten. Ved avgjørelse av kostnadsspørsmålet for tingretten skal lagmannsrettens resultat legges til grunn, tvisteloven § 20-9 annet ledd. Ved vurderingen skal det hensyntas at anken ikke omfatter det beløp ÅF i tingretten ble tilkjent som tilleggsvederlag med i alt kr 5.177.788. Dette medfører at saken for tingretten for begge parter må anses dels vunnet og dels tapt, og med den konsekvens at hver av partene for tingretten bærer egne sakskostnader. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre tingrettens fordeling av kostnadene til fagkyndige meddommere.

Lagmannsretten bemerker avslutningsvis at domsbeløpet kommer i tillegg til beløpet på kr. 5,7 mill. som BK ble dømt til å betale i henhold til tingrettens dom. Anken omfattet ikke denne delen av tingrettens dom, som er rettskraftig avgjort. Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Bodø kommune dømmes til å betale 6 110 000 – seksmillioneretthundreogtitusen – kroner eks mva. til ÅF Engineering AS, forfall 2 – to – uker fra forkynning av dommen.
2. For øvrig frifinnes Bodø kommune.
3. ÅF Engineering AS dømmes til å erstatte Bodø kommunes sakskostnader for lagmannsretten med 550 000 - femhundrogfemtitusen – kroner, forfall 2 – to – uker fra forkynning av dommen.
4. Utgifter til fagkyndige meddommere for lagmannsretten fordeles med 25 % på Bodø Kommune og 75 % på ÅF Engineering AS.
5. Sakskostnader for tingretten tilkjennes ikke.